美國國家安全審查最新進展及中國應對

應品廣　翁啟標

在當今時代背景下，國家安全越來越成為一個國家的重要戰略布局之一。作為被投資的東道國，一方面希望通過吸引外資、引進先進技術來促進本國經濟的發展；另一方面又擔心外資的介入沖擊本國經濟，因此紛紛設立相關的國家安全審查制度來維護經濟安全和公共利益。縱觀全球，美國的國家安全審查制度無論是立法規則、機構設置還是從審查程序等方面，都值得其他國家進行研究。

一、美國外國投資委員會及其國家安全審查機制

美國外國投資委員會（CFIUS）成立于1975年，是美國主管外國在美投資國家安全審查的機構。這個機構由9位內閣成員、2名當然成員和其他由總統委任的成員組成，由財政部主導并由財政部長擔任主席。其主要職責是審查可能導致美國企業被外國控制的關乎美國國家安全的交易，尤其是涉及關鍵技術和關鍵性基礎設施的交易。

美國成立CFIUS的最初目的是為了安撫國會對當時石油出口國（OPEC）對美投資增長過快、持有大量美國債權資產組合的擔憂。20世紀80年代后，CFIUS主要經歷了三次重大變革：第一次是在1988年，美國國會通過議案，授予總統可以阻止、暫停任何可能威脅美國國家安全的外資或外國人并購美國企業的權力。1990年，時任美國總統布什運用了這項權力否決中國航空技術進出口公司收購美國西雅圖飛機零部件制造商MAMCO公司。第二次是在1993年，根據1992年《伯德修正案》增加了CFIUS的審查標準，凡是屬于下列情況必須接受國家安全審查：一是收購方由外國政府控制或代表外國政府行事，二是收購可能導致在美國從事州級貿易的個人受到外國政府控制。新增的兩項標準使得外國國有企業或者受外國政府影響的企業進行投資并購活動變得困難。第三次是在2007年，美國頒布了《外國投資與國家安全法》及其實施細則，明確了“國家安全”“受管轄交易”等重要概念，同時提高了CFIUS的透明度，對工作內容進行了公開。

具體來說，CFIUS重點關注三類潛在的國家安全威脅：一是某些對美國經濟至關重要的商品或者服務供應商是否可能存在被外國控制的情況；二是在外商投資時是否可能存在技術或者專業技能泄露的情況；三是防止在海外并購過程中被外國用于滲透、監控和蓄意破壞美國經濟安全。在判斷相關的交易過程是否存在這三類威脅時，還需要考慮諸如行業集中度、行業壟斷以及其他國家在類似行業的開放程度等情況。

二、美國國家安全審查最新發展趨勢

數據顯示，2015年，美國全年吸引對外直接投資（FDI）達到3840億美元，占全世界總數的22.6%。美國國內近1/5的就業和稅收都來自外資企業。但是，美國同樣需要防止外資企業將國內的優勢技術帶到國外去，從而使本國失去國際競爭力。因此，美國無時無刻不在權衡審查國家安全和吸引外商投資之間的利益關系。從近期形勢來看，美國的天平開始向強化國家安全審查方面傾斜。

首先，CFIUS很可能迎來最新一次變革。針對CFIUS開展改革的動議已經在美國參議院進行討論并舉行聽證會。從目前立法動議和聽證會情況來看，針對CFIUS的改革主要有四個方面：（1）擴大CFIUS職權，使其有權管理產生知識產權轉讓的交易，無論該交易是否導致企業控制權的改變；（2）將合資企業納入CFIUS管轄范圍；（3）增加CFIUS對房地產交易的審查；（4）將“受關注國家”及其發展趨勢（如技術開發）提升為審查因素。上述改革動議在很大程度上旨在強化針對中國對美投資的國家安全審查。

其次，美國在“國家安全”的界定方面愈發體現出主觀彈性。第一，在2007年時，CFIUS界定的影響國家安全的因素是11項，2012年增加到了12項，并且原先針對特定行業的審查慣例打破，使現有審查不局限于特定行業，只要涉及國家安全，都可以進行審查。第二，CFIUS審查的行業內容主要是“關鍵性基礎設施”和“關鍵技術”，但是“關鍵技術”的審查受到雙重管轄，即被并購的企業是否屬于關鍵技術企業由不同的政府部門來認定。在出口環節，即使政府部門允許了相關技術的出口，CFIUS也可以阻止該項目；反之，即使CFIUS通過了審查，政府部門也可以進行否決。這使得“國家安全”的界定標準不一。美國完全可以根據國際形勢和國內經濟狀況的變化對CFIUS的職權及其審查程度進行調整，同時又由于涉及國家安全，審查過程往往不透明，信息公開需要經過非常復雜的程序，最終公開的信息也非常有限。

再次，美國對于國家安全的審查將會更多關注“實質”而非“形式”。 交易是否會導致美國企業被外國“控制”是CFIUS的主要審查因素之一。從已有案例來看，如果交易是 “消極投資”（比如純財務性質的投資），并且外國收購的美國公司份額不高于10%，一般不被認定為存在“控制”。但是，近年案例表明，凡有中國國有背景的企業參與，都會引起CFIUS的警惕。比如，在最新被禁止的案例中，盡管中國投資者通過股權設計只是一個“有限合伙人”，名義上只是“消極”投資者，但是CFIUS仍然認為買方公司具有中國政府背景，因此具有國家安全隱患。可見，CFIUS將會更多關注交易的實際控制人或關聯方，而非僅僅看交易本身。

三、中國的應對策略

由于意識形態和政治制度的差異，美國始終對中國的崛起存在著很大憂慮，一方面因為中美之間存在著眾多利益，另一方面又擔心中國成為美國最大的競爭對手，從而導致了美國政府對中國企業尤其是國有企業存在著很大程度的不信任。因此，中國需要在多層次上采取措施來化解這樣的困境。

第一，美國的國家安全審查機制相對來說非常完善，反觀中國政府卻尚未建立起完整的法律審查制度。雖然2011年國務院辦公廳發布的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》構建了國務院領導下、由國家發改委和商務部牽頭開展國家安全審查的制度，但是實際上是由商務部承擔具體組織職能。為了避免出現“監管真空”或“監管掐架”，提高外資并購安全審查部際聯席會議的效率，建議明確商務部為唯一牽頭單位。同時，可以考慮組建類似美國外國投資委員會那樣的聯動機構，通過更加制度化的部際聯席會議整合現行的外資并購監管體制，通過專門法律明確聯動機構的具體職責、組成人員、組織方式和運作程序。此外，盡管國務院辦公廳已經印發《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》但與美國相比，這些措施還停留在局部實行。中國應該盡快將自由貿易試驗區的經驗進行總結，將值得借鑒的地方進行推廣，建立起中國自己的國家安全審查制度。

第二，中國需要密切關注美國國家安全審查制度的最新進展及其變化，并高度關注可能引起美國重點審查的關鍵行業（比如國防、信息、通信、能源等）和技術（比如人工智能、大數據、半導體等）。

第三，面對美國國家安全審查的趨緊趨勢，中國投資者特別是國有企業要提前做好應對措施，聘請專業律師和咨詢團隊，努力消除CFIUS對國家安全的顧慮，使其相信投資項目完成后仍不影響美國政府原先的相關權益。

第四，中國投資者在無法通過審查時還可以訴諸法律程序。既可以通過美國國內法，也可以通過國際法（比如在WTO層面）對歧視性的、不公正的審查進行抗議。如果通過美國國內法起訴美國政府，由于美國法律規定總統對交易行為的干預是受到豁免的，所以僅能從程序違法的角度來起訴。在WTO層面上，可以通過“國家安全例外”的定義角度，來認定美國的做法涉嫌違反非歧視原則。endprint