論《民法總則》第10條中的習慣
——以“頂盆過繼案”切入

彭誠信 陳吉棟

論《民法總則》第10條中的習慣
——以“頂盆過繼案”切入

彭誠信 陳吉棟*

《民法總則》第10條是法官找法規范，而非造法規范；是關于法的淵源的規定，而非法的適用的規定。第10條所規定的“習慣”意指“習慣法”，而現行法規定的各種習慣僅是“事實上習慣”?！笆聦嵣狭晳T”本質上是人的行為方式，還需具備“法的確信”，才能成為習慣法。法的確信是一定區域社會公眾對于習慣具有法效力的主觀意識。德國、瑞士和我國臺灣地區普遍出現了習慣法空洞化現象，從而采取了以判例發展習慣法的新路徑。我國最高法院指導案例與這一路徑的基本精神相符，可采納以最高法院指導案例發展習慣法的做法，文章以“頂盆過繼案”為例演示了該路徑的具體操作。

習慣 習慣法 事實上習慣法的確信 判例 “頂盆過繼案”

《民法總則》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！薄?〕《民法總則》三處規定了“習慣”，除了第10條之外，第140條和142條也規定了“習慣”?！傲晳T入典”被稱為是我國民法典編纂所取得的巨大成就，標志著這部21世紀民法典的本土特色和中國氣質，也體現了其開放性?！?〕參見王利明：《民法總則彰顯鮮明時代特色》，載《檢察日報》2017年3月21日第3版。法釋義學上，主流學者多持習慣法為法的淵源的觀點，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第27、28頁；崔建遠等：《民法總論》，清華大學出版社2010年版，第15、16頁等。為探明《民法總則》第10條的規范意義，本文以“頂盆過繼案”切入，重點研究如下兩個問題：一是本條中習慣的內涵如何界定？二是在習慣法呈現空洞化的現代社會，如何認識習慣法？以下即以“頂盆過繼案”為例展開。〔3〕青島市李滄區人民法院（2005）李民初字3460號民事判決書；青島市中級人民法院（2006）青民一終字206號民事判決書。

一、《民法總則》第10條中“習慣”含義的界定

《民法總則》第10條規范意義的探明，需合理界定該條中習慣一詞的含義，本章重點研究這一問題。

（一）《民法總則》第10條：找法規范抑或造法規范

一般認為，《民法總則》第10條是關于法源的規定。梁慧星先生主張，第10條“講的是法律的淵源，說法律存在于什么地方，你說民法，什么是民法，它講的是這個問題，也可以講的是法律適用問題，也可以講的是法律的淵源問題……這個條文，最早來自于《瑞士民法典》的第一條”。〔4〕梁慧星：《解讀〈民法總則（草案）〉（一）》，來源：http://cul.sohu.com/20161018/n470593477.shtml，2017年3月20日訪問；梁慧星：《中國民法總則的制定》，載《北方法學》2017年第6期。由梁先生這段表述我們可以得出如下結論：《民法總則》第10條是關于法的適用，〔5〕梁慧星先生在另一篇中直接以“關于法律適用的原則”論述該條，參見梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2016 年第1 期。或者換個角度說是關于法的淵源規定。但事實上，《瑞士民法典》第1條并非如梁先生理解的這樣?！度鹗棵穹ǖ洹返?條并非針對“法的適用”（Anwendung des Rechts）?！?〕《瑞士民法典》第1條規定：“任何法律問題，凡依本法文字或其解釋有相應規定者，一律適用本法。法律未規定者，法院得依習慣法，無習慣法時，得依其作為立法者所提出的規則，為裁判。在前款情形，法院應遵從公認的學理和慣例。”《瑞士民法典》，戴永盛譯，中國政法大學出版社2016年版。“按照該條文的內容，該條規定的是，法院應在何處（以何種及使用何種輔助工具）去尋找到具體案件中的法律規則。亦即，原則上此處調整的是形式意義上的法律淵源以及其先后順序?！币虼?，該條其實是關于法的形式淵源問題，是找法規范而非造法規范。

我國臺灣地區“民法”第1條承襲了《瑞士民法典》第1條的規定?！?〕參見蘇永欽：《“民法”第一條的規范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。二者語言上的最大差異在于：我國臺灣地區“民法”第1條未明確以“法官”為規范對象，以及由法官補充立法的漏洞?！?〕參見蘇永欽：《“民法”第一條的規范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。蘇永欽先生認為，臺灣地區“民法”第1條實為造法規范而非找法規范。首先，《瑞士民法典》第1條對于法源的規定，是為回應批判法典封閉性的自由法思潮，借開放的宣誓建立新法典的正當性。其次，我國臺灣地區“民法”第1條的立法說明認為“以凡屬民事，審判官不得借口于律無明文，將法律關系之爭議，拒絕不為判斷，故設本條，以為補充民律之助”。該說明顯示立法者已經預見法官應負造法的責任，并提供了補充漏洞的原則。再次，“以法律、習慣為現行法的適用，而學理則為漏洞填補的范疇，則怎么解釋都難免缺漏，而予人‘美而不正確的’的印象?！薄?〕蘇永欽：《“民法”第一條的規范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。最后，如果出現不應有的漏洞，民法體系要求，法官不得拒絕漏洞填補——造法。按照蘇先生的觀點，“造法”的核心是法理的運用，而只有“確認并無可用的習慣法后，才可開始嚴格意義上的‘造法’，造法則應依循法理。”但《民法總則》第10條卻并未如《瑞士民法典》第1條和臺灣地區“民法”第1條規定條理或者法理，而僅是規定了法律法規和習慣的法源地位。因此，我國民法典并未給法官以學理造法預留空間。

綜上，《民法總則》第10條僅是法官找法規范而非造法規范，應該把第10條理解為關于法的淵源的規定，而非法的適用的規定。

（二）找法規范下的習慣含義界定：習慣法

1. 習慣法的語義分析：習慣法=事實上習慣+法的確信

《瑞士民法典》明確區分了第1條習慣法（Gewohnheitsrecht），與第5條第2項所稱的習俗（übung）與地方習慣?！?0〕蘇永欽：《“民法”第一條的規范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第10頁。殷根生、王艷翻譯為“慣例”，參見《瑞士民法典》，殷根生、王艷譯，中國政法大學出版社1999年版。但是，《瑞士民法典》并未界定習慣法的概念。瑞士學說認為，該國民法典第1條的習慣法是指持續較長時間的、不間斷的、立足在法的確信上的習慣?！?1〕［瑞］貝蒂娜?許莉蔓?高樸、［瑞］耶爾格?施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第70頁。而我國臺灣地區“民法”第1條與其他條文統一使用了“習慣”一詞，并未區分何為習慣，何為習慣法。王澤鑒先生認為，臺灣地區“‘民法’第1條系仿自《瑞士民法》第1條，其所稱習慣，系相當于《瑞士民法》的Gewohnheitsrecht?！度鹗棵穹ā烦?條使用Gewohnheitsrecht一語，其余條文，未再為使用?！穹ā?條、第757條以外條文所謂的習慣（如第313條、第778條第2項），在《瑞士民法》上多稱為Brauch，Ortsbrauch，Kaufm?nnischeübungen等，僅指交易上的慣行，并不具有習慣法之意義。再就‘民法’第207條第2項而言，系仿自《瑞士債務法》第314條第3項，所稱商業上習慣，即系瑞士債務法上之üblich（即übung的形容詞）”。〔12〕王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第64頁。至于臺灣地區“民法”為什么會統一使用“習慣”，而未區分習慣和習慣法，目前立法者的真意已經不得而知了，有學者認為，很可能只是概念的不清所導致的混用?！?3〕蘇永欽：《“民法”第一條的規范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。

綜上，在《瑞士民法典》和臺灣地區“民法”上，作為法源地位的僅是第1條的習慣（法），其余條文所規定的習慣皆指事實上習慣，并不具備法源的地位。本質上，事實上習慣僅是人們的行為方式，并不構成習慣法。習慣法除事實上習慣這一客觀要件（objektives Element）外，還須具備法的確信（Rechtsüberzeugung）這一主觀要件（subjektives Element）?！?4〕施啟揚：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁。就像薩維尼說的，一切法律均源于行為方式，在行為方式中，用習常使用但卻并非十分準確的語言來說，習慣法漸次形成；就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次乃假手于法學?！?5〕參見［德］弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼：《論立法與法學的當代使用》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第11頁；吳香香：《民法的演進——以德國近代私法理念與方法為線索》，世界知識出版社2012年版，第83頁。因此，法的確信即成為習慣法構成的核心要件。

2.何謂“法的確信”

“法的確信”，是指“認可此習慣具有法律約束力的確信”。換句話說，“要求適用法律的機關和受法律約束之人確信，該被實踐的習慣具有法的屬性（合法及具有法律約束力）”〔16〕［瑞］貝蒂娜?許莉蔓?高樸、［瑞］耶爾格?施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第70頁。。在關于習慣法正當性基礎的討論中，將“法的確信”認定為習慣法正當性基礎的觀點被稱為“確信說”（überzeugungstheorie）。依據“確信說”，習慣法中的“法的確信”或稱法效意思（Rechtsgeltungswille），意在強調是一種有意思力的確信，確信某種事物才應該是對的。〔17〕H?hn, GewohnheitsRimVerwR, 1960, S. 45 ff.而如果“沒有這樣的普遍確信，就把習慣從社會實存的規范提升為應然的規范而予以公權力的強制，甚至只因大家‘積習難改’，就賦予……規范效力，恐怕很難自圓其說?！薄?8〕蘇永欽：《“民法”第一條的規范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。強調法的確信的多數性，其實是將習慣法的效力建立在特定區域內一般民眾的共同意志之上，這為司法機關在習慣法認定時的價值衡量提供了可能。

強調習慣法的效力來自于共同體內成員共同的法之確信，這一觀點可以追溯到歷史法學派的主張。歷史法學派認為，法律的淵源僅為根植于民俗與民情的習慣法。〔19〕Savigny, VomBerufunsererZeitfürGesetzgebungundRechtswissenschaft, 1814. 中文譯本參見［德］弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，法制出版社2001年版，第7-13頁。詳以言之，法與語言、習慣等一樣，是由于民族固有的確信，經過歷史演變而成……法既是民族精神的產物，必經長期孕育，發展為社會意識，不期然而然，成為法的意識?！?0〕韓忠謨：《法學緒論》，北京大學出版社2009年版，第207、208頁。說到底，法的確信是民事主體的內心狀態?！?1〕王林敏：《民間習慣的司法識別》，山東大學2010年博士學位論文，第82頁。更為準確地說，法的確信是一定區域內的人對于事實上習慣的法效意識。因此習慣法可被定義為：人類以法意識或法感情慣行的事實上習慣?！?2〕參見劉得寬：《法學入門》，中國政法大學出版社2006年版，第17頁。

依據德國通說，對于習慣法的確認一般只能以法院適用的方式體現出來，并為人所認識。〔23〕［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第103頁。如此，作為共同體成員主觀意識的法的確信，實際上即轉變為法官對民間習慣的法的確信,該民間習慣才可能具有司法適用性?！?4〕王林敏：《民間習慣的司法識別》，山東大學2010年博士學位論文，第81、82頁。本質上，法官只是借助法的確信這個概念，為適用自己識別出來的習慣規范判決案件尋找正當性借口。〔25〕王林敏：《民間習慣的司法識別》，山東大學2010年博士學位論文，第80頁。這實際上代表著公權力對于習慣法規則的“揀選”。揀選的基本規則即是《民法總則》第10條所規定的法律對涉訴案件并無規定及習慣法不應違背公序良俗原則。此外，在長期的司法過程，我國司法機關還形成了習慣法不應違背法律政策或法律精神的標準。〔26〕最高人民法院西南分院《關于贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復》（院編字第213號）。這一批復（五）規定：如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。

3. 《民法總則》第10條中習慣的含義

雖然我們看不到立法者對第10條習慣含義的立法說明，不過比較法上區分事實上習慣和習慣法的做法較為一致。而且，根據前述學者觀點，第10條在立法意旨上與我國臺灣地區“民法”第1條相同，因此該條習慣應解為“習慣法”。而我國現行法所規定“交易習慣”〔27〕《合同法解釋二》第7條規定了“交易習慣”?！帮L俗習慣”〔28〕全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國民法通則〉第99條第1款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》對于公民姓名權解釋規定了“風俗習慣”。除上述解釋外，在最高人民法院《印發〈關于為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見〉的通知》、最高人民法院《關于少數民族的配偶因他方患麻風病一方請求離婚應如何處理問題的批復》也有關于“民俗習慣”的規定。“當地習慣”〔29〕《物權法》第85條規定了“當地習慣”?！傲晳T”〔30〕最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款和第8條第2款均規定了“習慣”。和“習慣做法”〔31〕最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第7條第1款第2項規定了“習慣做法”。等，僅是制定法對于事實上習慣的規定，并非習慣法。第10條后段所規定“不得違背公序良俗”，應指習慣法不得違背公序良俗原則。但是，這一規定來源于我國臺灣地區“民法”第2條規定。這里即需解釋，我國《合同法》《物權法》等法律法規所規定的事實上習慣是否應不違反公序良俗原則？對此問題應采舉重以明輕的方法解釋，即既然習慣法已不得違反公序良俗原則，則事實上習慣當然應受此原則的約束。

如果維持事實上習慣與習慣法的區分，則習慣法=事實上習慣+法的確信?！胺ǖ拇_信”即相信事實上習慣具有規范上的拘束力。理解法的確信重在該確信的普遍性及其公平與正當，與產生確信的時間并無太大關系。習慣法的產生與制定法無關，其發生效力也不以制定法的規定為條件，但事實上習慣僅在有法律規定時才可適用。

二、習慣法的空洞化困境

（一）習慣法的空洞化現象

由于我國民法在很長時期內并未承認習慣法的法源地位，因此習慣法并非民法學者研究的重點，反而成為法理學者研究的熱點。但前引“頂盆過繼案”的爭論也證明，即便法理學者也承認習慣法在我國面臨空洞化的窘境。

事實上，我國習慣法的空洞化早在習慣法被規定為法律淵源時即已經發生?！?2〕關于民事習慣在近代民法中地位的論述，可參見謝鴻飛：《論民事習慣在近現代民法中的地位》，載《法學》1998年3期。馬小紅教授指出，《大清民律草案》規定“本律所未規定者依習慣法”，在民國民法形成和修訂的過程中逐漸演變為“民法所未規定者依習慣”。從“依習慣法”到“依習慣”，反映出從清末到民國習俗約束力的逐漸減弱，也反映出“法無禁止皆可為”這一開放性的原則為立法者率先接受?！洞笄迕衤刹莅浮窞檫m合當時中國民情而在“親屬”“繼承”編中保留的在古代社會具有法律效力的風俗習慣，到民國時立法者已然感到“與社會情形懸隔天壤，適用極感困難?！薄?3〕馬小紅：《風俗與民法——從〈大清民律草案〉說起》，來源：https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?Column ID=1058&InfoID=20907，2017年3月5日訪問。

當代中國社會處于急劇變革的時期，轉型中的社會價值日益多元，人們對于什么是社會生活的一般規律和一般認識觀點紛呈。這導致人們對傳統習慣（法）的認知發生改變，在一定程度上消解了習慣法的效力基礎。具體表現有如下兩點：一方面，社會的變革影響事實上習慣的存在。在我國長期存在的習慣，如納妾、童養媳、祭田等習慣皆已經消亡，以致徐國棟先生認為，并不存在什么全國性的習慣，“君不見這么多民法專家寫教材，談到習慣法的時候，都免不了援引50年代最高人民法院西南分院關于適用贅婿可以繼承岳父母的習慣法的批復。我們找到的習慣法就這么多！”〔34〕徐國棟：《認真地反思民間習慣與民法典的關系》，載徐國棟：《認真地對待民法典》，中國人民出版社2004年版。另一方面，社會的變革影響了人們對習慣法的確信。在“頂盆過繼案”中，雖然當地老人認為，石忠某因“頂盆”而過繼給石君某，因此其繼承石君某的房產理所應當。但是，石坊某卻不認可“頂盆過繼”的習慣，他對記者說，“有一些人說叫他頂盆，他能算個繼子？他不算，他怎么能成為繼子？要是那樣就好了，大家都去頂火盆去要房子就行了，那么國家就沒法了。”〔35〕《八年前的公證書》，來源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日訪問。

（二）習慣法的空洞化實質：風俗習慣法的確信消失

現行法并未對風俗習慣作出界定。據《辭?！方忉?，“風俗”系指，歷代相沿積久而成的風尚、習俗。“風尚”，是指風氣，如時代風氣；“習俗”，是指風俗習慣?！?6〕《辭海》（彩圖本卷一），上海辭書出版社2009年版，第618頁。“習慣”是指，由于重復或多次練習而鞏固下來并變成需要的行動方式?！?7〕《辭海》（彩圖本卷四），上海辭書出版社2009年版，第2462頁。根據《辭海》定義，我們可以得出“風俗”的基本特點是：第一，具有時間性；第二，需要形成風尚或者習俗?！傲晳T”的基本特點是：第一，具有多次重復性；第二，已經固定為行為方式。風俗與習慣的關系可以由“民俗”的定義得出：“民俗”是社會群體后天養成，長期相襲所共有的行為方式?！?8〕《辭?！罚ú蕡D本卷二），上海辭書出版社2009年版，第1582頁。上述語義解釋與制度經濟學對習俗和習慣的分析相契合。韋森先生接受了康芒斯的觀點，認為習俗是“許多個人習慣的相似點”?！?9〕韋森：《習俗的本質與生發機制探源》，載《中國社會科學》2000年第5期。因此，所謂風俗習慣，就是指群體經歷時間積累形成的行為方式，也就是社會秩序?！?0〕參見韋森：《習俗的本質與生發機制探源》，載《中國社會科學》2000年第5期。在此意義上，說“民俗習慣包括兩部分，即民俗與習慣，前者為風俗或民俗，后者則是習慣或慣例，如交易習慣或交往慣例等”，并認為“民俗習慣于習慣屬于種屬關系，民俗習慣包含習慣”，顯然是錯誤的?！?1〕公丕祥主編：《民俗習慣司法適用的理論與實踐》，法律出版社2011年版，第3頁。因為，民俗僅是風俗的種概念（下位概念），而習慣卻是風俗習慣的屬概念（上位概念）。

通過以上概念分析可以發現，風俗習慣是一定區域人們長時期形成的行為方式，這些主體一般知道人們歷來如是行為，相信自己亦應如是行為，從而形成法的確信。正是因為風俗習慣的時間屬性較強，人們的法的確信受時代變遷影響較大，在我國近代化和現代化的過程中，風俗習慣的規范意義多已發生退減、消失，人們不再對之抱以法的確信。就地域來說，農村地區由于相對封閉，保留傳統之風俗習慣相對較多，現代化程度較高的城市地區則相對較少。但這些習慣多重在人的行為方式，涉及主體間權利義務配置的較少，人們能產生法的確信更是微乎其微。在我國司法實踐中，常發生涉及彩禮、壓箱錢、婚房、化糞池等糾紛的案件，但這些案件看似是習慣法的司法運用，其實大部分是法院有條件地適用事實上習慣解釋當事人的意思表示，并非習慣法司法適用的問題。〔42〕參見湯建國、高其才主編：《習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》，人民法院出版社2008年版。正是在這一意義上，我們說我國亦面臨習慣法空洞化的困境。

三、習慣法的判例化傾向

在習慣法空洞化的背景下，如何看待習慣法并判斷法的確信，事關習慣法的效力基礎。德國學者認為，今天的習慣法很少由人民產生，而是通過法院實踐，尤其是通過各個最高法院的長期判例產生?！?3〕［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第14頁。本章將介紹德國通過判例發展習慣法的做法，并分析判例在形成習慣法法的確信中的作用。

（一）由“判例”形成“法官法”

習慣法的拘束力以長期的慣習為前提，判例則是法院針對具體法律問題作成的判斷，所以一般來說習慣法與判例關系并不緊密。在司法與立法分權的法域，法院僅可就個案進行裁判，法院對具體個案的判決對其他案件不發生效力。因此，個案的判決僅具事實上的拘束力（normative Verbindlichkeit）而無規范上的拘束力（normative Kraft des Faktischen）。但如果法院對某案的解釋是妥當的，對漏洞的填補是必要的，其所為超越法律的法的續造，依其所提出的理由是正當的。其他同類案件完全可能依據該案提出的標準裁判。因此，憑借其說理的內容，法院針對個案所做的裁判常能超越該具體個案，對其他案件產生間接影響。這樣的個案判決就是標準的范例，而最高法院的此類個案判決就是“判決先例（Pr?judizien）”?！?4〕關于判決先例的拘束力，至少存在事實上拘束力、推定的拘束力、次要的拘束力和準法律拘束力四種觀點。專門研究參見吳從周：《試論判例作為民法第1條之習慣法：為“我國”判例制度而辯護》，載《臺大法學論叢》2010年第2期。但需指出的是，對其他案件發生拘束力的，并不是具有既判力的個案裁判本身，而是法院在判決理由中對某一問題所提的答復。由于下級法院多傾向于遵循上級法院的判決先例，而后者又傾向于維持自己的裁判見解，結果是判決先例只要沒有重大矛盾，一般如現行法一樣具有長期的效力。由此慢慢形成一種補充及續造制定法的“法官法”（Richterrecht）?！?5〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第300、301頁。

但是，法官法在德國并非正式法源，至少不能當然地成為法源。因此，判決先例對于其他案件并無必然的拘束力。判決先例的觀點是否妥當，仍需要由面對同樣法律問題的法官，根據自身形成的法的確信來判斷。法官非但不需要盲目的接受判決先例，如果該法官發現判例所為的法律解釋并不正確，所為的法律續造并不充分，或者當初較為正確的解決方式，今日因為規范情境變更或整個法秩序的演變，需要做出改變時，該法官不但有權利而且有義務摒棄判決先例的見解。〔46〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第301頁。

（二）由“法官法”形成“習慣法”：法的確信的判斷

判例能否成為習慣法，在德國學界經歷了較大的爭論。目前的通說承認判例可以有條件的成為習慣法。首先，判例可以成為習慣法的原因，同時也是支持判例為習慣法的主要理由如下：德國的司法實踐表明，傳統的習慣法已經沒有實際意義，現代習慣法主要是由法官續造法律所形成，再由法院慣例普遍地加以貫徹。而且，“社會共同體對法律效力的意識，主要是透過法院來加以表達……主要是透過法院的慣習而產生的。”〔47〕Enneccerus-Nipperdey, AT des BGB, 15.Aufl.,Bd. I. München 1959, S. 267 f. 轉引自吳從周：《試論判例作為民法第1條之習慣法：為“我國”判例制度而辯護》，載《臺大法學論叢》2010年第2期。本來在判例制度下，法院可以自由的修正自己的觀點，不斷吸收新的法律見解，解釋不確定法律概念的內涵，填補法律的漏洞。但是，如果不加保留地認可判決先例的習慣法地位，無異于承認判決先例具有與制定法一樣的規范拘束力。這樣的后果是，最高法院無法改變其以前的判決見解，這無疑會壓縮其司法自由的空間。〔48〕Larenz/Wolf, ATdes BGB, 9.Aufl.,München 2004, § 3 Rn. 31-32.這一觀點也是否定判例成為習慣法的主要理由。

那么，判例在滿足哪些條件的情況才能成為習慣法？簡言之，只要判例變成習慣法的基礎，固定的司法裁判就可成為習慣法，產生法的拘束力?！?9〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第303頁。具體來說，條件有二：第一，該判決見解表達出一個已為交易上所接受的規則（Regel）；第二，該規則符合一般人普遍的法意識，也即一般人不僅可以預期在法院訴訟時應遵守該規則，且更進一步把這個規則毫不懷疑地當作“法律的要求”（unbezweifel bareRechtsanforderung）?！?0〕Larenz, über die Bindungswirkung von Pr?judizien, FS Hans Schima, Wien 1969, S. 253.轉引自吳從周：《試論判例作為民法第1條之習慣法：為“我國”判例制度而辯護》，載《臺大法學論叢》2010年第2期。上述兩個條件中，習慣法規則一般較為明確，但其僅是判例成為習慣法的客觀要素，卻并非關鍵要素；關鍵要素在于習慣法的第二個要件，即一般人對該判決規則具備法的確信。需要明確的是，在判決先例中的所表達的個案規范僅僅可以稱為法官的法的確信，當且僅當這一確信成為普通民眾的法的確信時，該判決先例所表達的觀點才可能形成習慣法，成為法律淵源。

接下來的問題是，如何判斷習慣法的存在？拉倫茨認為，認定存在習慣法與否，關鍵不是看實踐，而是看它是否具備了法的確信（opinio necessitates），即人們是否普遍認為它是正確的?！?1〕［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第17頁。這里所謂的人們普遍的法的確信也就是一般人的法的確信，即不僅僅是司法界對判例所提出規則的無異議地接納，還要求有關各階層、學說上及一般輿論對其均有法的確信。

綜上，由判決先例所形成的習慣法填補了傳統習慣法的“空洞”，構成了現代習慣法的主要內容。但是，據拉倫茨考察，這種由判例發展的習慣法為數不多，主要有如下幾種：締約上過失責任、一般人格權以及因嚴重侵害人格權的金錢賠償?！?2〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第303頁。此外，一般交易安全義務、基于契約或先契約關系所產生的保護照顧、忠實義務等，也可以被視為習慣法。〔53〕Larenz, über die Bindungswirkung von Pr?judizien, FS Hans Schima, Wien 1969, S. 254.轉引自吳從周：《試論判例作為民法第1條之習慣法：為“我國”判例制度而辯護》，載《臺大法學論叢》2010年第2期。

四、通過判例形成習慣法：我國法的例證

我國是否也可采取以判例形成習慣法的路徑發展習慣法，需結合司法實踐的具體情形進行判斷。本章將解釋我國通過指導案例發展習慣法的緣由，并以“頂盆過繼案”為例演示其操作過程。

（一）通過案例形成習慣法的緣由

1. 民法典吸收習慣法或者事實上習慣的能力有限〔54〕這一點獲得了法理學者的認可，參見范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年版，第625-627頁。

（1）民法典是不可能規定具體的習慣法規則（gewohnheitsrechtliche Regel）的。雖然習慣法可向制定法輸送規則，并且通過習慣立法，轉化為制定法。但若具體習慣法規則被民法典規定，該習慣法即轉化為制定法，而不再是習慣法。更多習慣法則僅可通過對《民法總則》第10條規定的“習慣”解釋成為裁判依據。而不具備法的確信的事實上習慣，則僅可通過民法典對事實上習慣的明確規定獲得適用。

（2）民法典可以規定的事實上習慣數目有限。《民法總則》及各分編可以規定事實上習慣，〔55〕李鳳章、郝雷：《民法法典化與習慣缺失之憂》，載《法制與社會發展》2005年第1期。據我們考察，我國臺灣地區“民法典”涉及習慣的條文，除了第1條法例明確承認習慣的法源地位外，共計有44條。其中總則有5條，債編有25條，物權編有14條。而我國《合同法》僅有8條，《物權法》僅2條。一個范例是我國《物權法》第85條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣?！币幎ㄊ聦嵣狭晳T具有較大意義，一方面尊重了當地人生活的既有秩序，另一方面有助于保持具體規則的開放性。但是，由于我國目前沒有進行習慣法調查，立法者和法學家對于習慣法認識極為有限?！?6〕具體論述，參見陳吉棟：《由“習慣法”到“習慣立法”——以“祭祀公業”與“合會”為線索》，載《交大法學》2017年第4期。因此，整體上來看，民法典所能規定的事實上習慣極為有限。

2. 習慣法或事實上習慣屬于私法自治范疇，應秉持不告不理的原則

民法典不能囊括所有的實質民法，民事主體之間按照習慣法處理自己的權利義務，屬于私法自治范疇，法律并不干涉。比如，“頂盆過繼案”中，石忠某通過“頂盆”繼承石君某房屋的行為，簡便有效，若不違背習慣法適用的規則（即《民法總則》第10條的規定），《繼承法》不應干涉。這也是習慣法的生命力所在。主審該案的韓雪梅法官即表示：“我覺得頂盆發喪雖然是一種民間的風俗，但是它并不違反法律的強制性的規定，所以法律不應該強制地去干涉它，來破壞已經形成的社會的穩定性?！薄?7〕《八年前的公證書》，來源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日訪問。

3. 通過裁判確認習慣法規則，增加私主體對習慣法法的確信

傳統習慣法到底可以提供哪些規則，其規則的內容為何？有時并不明晰或者說不夠明晰。比如，在“頂盆過繼案”中，如何評價石君某的其他三個侄子拒絕“頂盆”的行為？如果他們均要求“頂盆”，如何處理？這些仍有待對此習慣法進行調查方可得知。但是，即便“頂盆過繼”等習慣法規則也可以隨著社會發展而有所改進，但在絕大多數領域習慣法并不能提供足夠精細的規則調整現代人的糾紛，大量的涉及習慣法的案件進入訴訟本身從一個側面也印證了這一點。

習慣法糾紛進入訴訟后，法官可以通過裁判，發現、提煉并確認習慣法規則，將之固定于具體個案。這也是梁慧星先生主張習慣法必須經法院明示或默示承認的原因?！?8〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第28頁。法官尤其是最高法院的法官在具體個案中，針對某一類習慣法所提煉的規則，可能對今后的同類案件發生效力。而司法裁判對習慣法規則的確認，有助于人們形成對該習慣法規則的確信的形成，從而使該規則成為習慣法。

4. 通過裁判確認習慣法規則符合我國的司法政策方向

我國最高人民法院明確要求法院在裁判中引入習慣?！蛾P于為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見》（法發〔2008〕36號）規定：“注重對風俗習慣中的積極因素進行廣泛深入的收集整理與研究，使其轉化為有效的司法裁判資源。要重視善良民俗習慣在有效化解社會矛盾糾紛，促進新農村和諧穩定中的積極作用。堅持合法性、合理性、正當性、普遍性原則，認真考慮農民一般道德評價標準、法律認知程度和是非判斷的基本準則，將農村善良風俗習慣作為法律規范的有益補充，積極穩妥地審理、執行好相關案件，確保涉農審判、執行工作法律效果與社會效果有機統一?！蓖ㄟ^裁判確認習慣法規則，其思想基礎在于，如就具體案件的情形制定法未予規定時，法院負有發現習慣法并予以適用的職責。

（二）指導案例下習慣法的發現

既然習慣法被規定為正式法源，習慣法即具有了規范上的拘束力。但是，具體案件中確認的“習慣法規則”在本質上仍是法院基于個案的判斷，只對該案件發生效力，并不能當然對將來同類案件產生拘束力。〔59〕王伯琦：《民法總則》，臺灣地區“國立”編譯館1979年版，第4頁、第5頁注釋2。不過，我國可以通過最高人民法院指導案例制度使這些具體個案中確定的“習慣法規則”發展為習慣法。

1. 最高人民法院指導案例制度

最高人民法院指導案例制度建立于2010年，自2011年至2017年1月共發布了15批77號指導案例。雖在名稱上稱為“指導案例”，顯示了與域外法“判決先例”的區分?！?0〕參見劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎》，載《法學研究》2006年第3期。但由于我國本就具有判例法傳統，加上我國現有的政法體系，〔61〕參見胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學研究》 2008年第6期。指導案例實際上發揮著判決先例的作用，理由如下：

（1）由指導案例的發布目的來看，指導案例被賦予了判決先例的功能。根據最高人民法院《關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》），指導案例建立的目的在于：總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正。之所以能達到“統一法律適用”的效果，主要是因為指導案例所表達的觀點對相似案件能夠發揮指導作用。這其實就是前述德國法上判決先例的作用。

（2）由指導案例的規定效力來看，指導案例較判決先例為強。依據《規定》的第7條：最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。2015年4月27日最高人民法院發布的《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第9條進一步規定，“應當參照指導性案例的裁判要點作出裁判”。一般認為，該條中所謂的“應當參照”意指，“指導性案例具有事實上的拘束力，法官在處理同類或類似案件時，應當充分注意、參照指導性案例”，更為具體地說，即“其拘束力是內在的、事實上的作用，而不能直接援引為據，作為裁判依據適用?！薄?2〕胡云騰等：《統一裁判尺度實現司法公正——〈關于案例指導工作的規定〉的解讀》，載《中國審判》2011年第1期。相同見解參見王利明：《我國案例指導制度若干問題研究》，載《法學》2012年第1期。但是也有學者認為，“應當參照”表征著指導性案例具有（準）法源地位。〔63〕參見雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期。有學者認為，指導案例中有一類造法型指導案例，即超越法律的法續造的指導性案例，這類指導案例實際上創造了裁判規則（參見瞿靈敏：《指導性案例類型化基礎上的“參照”解讀——以最高人民法院指導性案例為分析對象》，載《交大法學》2015年第3期；馬俊彥：《論我國法制發展中的實驗主義進路》，載《人大法律評論》2014年第15輯）。我們認為至少這類案例應當取得法源地位，具有法律拘束力。指導案例的這一效力無疑較德國法先決判例為強，因為先決判例在德國法上并沒有取得法源地位?！睹穹倓t》第10條并未規定指導案例的法源地位，通過指導案例來形成習慣法的做法，可以使指導案例所表達的規則獲得法源地位，本身也是提升指導案例指導作用的有益途徑。

（3）由指導案例的實際功能來看，指導案例已經起到了判決先例效果。根據學者們已經開展的實證研究，指導案例的觀點已經在我國司法實踐中被直接或間接的引用?！?4〕參見孫維飛：《隱名的指導案例——以“指導案例1號”為例的分析》，載《清華法學》2016年第4期。而且，指導性案例在實際上發揮了創設裁判規范的作用，正如胡云騰先生所說：“我們也應看到通過指導性案例還可以提煉與生成裁判規則，有效地彌補制定法的漏洞或不足，從而不可避免地會涉入到國家法律發展和完善過程。”〔65〕胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學研究》2008年第6期。有學者甚至認為，指導案例的主要意圖即“在于為嗣后案件的解決提供模板，而不在于解決本身的糾紛?！薄?6〕雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期。有學者明確指出了指導性案例具有裁判規則生成的功能，參見張志銘：《中國法院案例指導制度價值功能之認知》，載《學習與探索》2012 年第3期。

綜上，在通過指導案例發展習慣法后，指導案例所確立的習慣法規則經長期積累，為一般社會民眾所知、所（確）信，遂成習慣法，此時應及時出臺司法解釋甚至立法?！?7〕具體來說，“司法解釋應當將指導性案例中帶有普遍性的突出問題及時加以總結、提煉，形成規范意義上的法律適用規則，具體指導全國各級人民法院的審判工作，這也是當前加強和完善我國司法解釋工作的一個重要方面。當然，基于司法解釋與指導性案例的天然聯系，未來還不能排除繼續將一些廣受社會公眾關注的、法律問題突出的，并在全國范圍內具有普適意義的指導性案例，通過法定程序上升為最高司法機關的司法解釋，以正式文件的方式發布，具體指導全國各級法院的審判工作?！焙乞v、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學研究》 2008年第6期。這就是習慣法識別導致的習慣法立法問題。

2. 以“指導案例”發展“習慣法”：以“頂盆過繼案”為例

（1）本案糾紛沒有法律法規規定。在“頂盆過繼案”中，原告石坊某發起贈與合同效力確認之訴，但由于贈與合同的相對人為石君某并非石忠某，法院并未支持他的訴請。實際上，石坊某發起確認之訴的目的仍在于請求給付，只不過由于贈與合同簽訂已經過去8年，早已超過2年的一般時效。因此，其發起確認之訴并無確實的訴訟利益，法院一般應予以駁回?！?8〕參見［德］奧特馬?堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第193、194頁。根據《繼承法》第10條的規定，〔69〕《繼承法》第10條規定：“遺產按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女。本法所說的父母，包括生父母、養父母和有扶養關系的繼父母。本法所說的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養兄弟姐妹、有扶養關系的繼兄弟姐妹?！笔荒呈鞘澄ㄒ坏姆ǘɡ^承人。但石忠某答應頂盆時，石坊某已經放棄了法定繼承的權利。又由于《繼承法》否認了兄弟姐妹的子女即侄子侄女的法定繼承權，〔70〕《繼承法》第11條規定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額?！币虼?，即便石坊某放棄其繼承權，石忠某也并不因此享有繼承權。

有學者認為，可以適用無因管理處理本案。即，在石君某死后，其侄子石忠某本沒有法定或約定的義務，但其管理了石君某的事務——為其頂盆。〔71〕《民法通則》第93條規定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”因此，本案成立無因管理?！?2〕這一觀點有一定學理和司法實踐上的依據。在羅馬法上即存在Actiofuneraria之訴（譯為“喪費請求之訴”，見D. 11. 7. 31.2.），我國司法實踐中也存在類似判決（重慶市第三中級人民法院（2014）渝三中法民終字第00434號民事判決書；遼寧省沈陽市中級人民法院（2016）遼01民終4868號民事裁定書）。但在我國現行法下，無因管理的成立涉及復雜的釋義學論證，擬另文專述，此處不再展開。按此觀點，當石坊某放棄繼承時，按照《繼承法》第32條的規定（無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有），石君某的遺產即歸于石君某所屬石家村村集體所有，而石忠某可向石家村村集體主張合理的喪葬費等費用。但在《民法總則》第10條已經規定“習慣”法源的背景下，對第93條“義務”應擴大理解。即，此處的“義務”應該包括習慣法上的義務。在本案中，為石君某舉辦喪禮就是石忠某習慣法上的義務。但是，頂盆過繼習慣法上的義務具有自愿特征。即，石忠某可以拒絕為石君某頂盆，正如他的哥哥及三叔可以拒絕一樣。〔73〕義務本質上具有自愿性。一般認為，義務是出于主體內在自愿的選擇，其實質是主體自律的現實表現，而自律的主體又是社會能夠自治的最重要前提。義務自愿性是社會自治的心理、理論和制度根源，因為由理解并遵守這個特性的主體構成的社會必然是自治的（參見彭誠信、鄒瀟：《義務觀念的現代理解》，載《學習與探索》2005年第5期）。青木昌彥對此論述說：“習俗性產權制度，基于如果我尊重別人的權利，別人也將同樣尊重我的權利的穩定預期，它的出現并不是出于任何個人或組織的理性和有目的的設計。它之所以有可能自發衍生，是因為人們從經驗中認識到，遵循這樣一種約束實際上有助于每個人對目標的追求。如果他們不能認識到這一點，元制度就不會產生，從而導致共用資源的退化和衰竭?！保廴眨萸嗄静龔骸侗容^制度分析》，周黎安譯，上海遠東出版社2001年版，第41頁。如果經過協商，石忠某經親族同意頂盆，此時習慣法即發生效力，石忠某因此負有強制性法定義務?！?4〕石忠某兩個哥哥和家族其他人不同意頂盆的情況下，石忠某采最終同意頂盆。《八年前的公證書》，來源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日訪問。不過，“協商-同意”僅是習慣法適用的觸發機制，并不改變習慣法規則本身。總之，本案并不成立無因管理，而應適用頂盆過繼的習慣法。

（2）“頂盆過繼”可以提供習慣法規則。“頂盆過繼”習慣法所能提供規則為：石君某的妻子、兒女皆已先其去世，在其過世后，其唯一在世的哥哥石坊某放棄了法定繼承的權利，因此，在其其他侄子不愿“頂盆”的情況下，石忠某可以通過為其“頂盆發喪”、料理后事，成為其“繼子”，繼承其財產。本文得出這一習慣法規則的理論基礎是Fikentscher所提出的“個案規范理論”?！?5〕Fikentscher, Methoden des RechtsIV, Tübingen 1997, S. 202 ff. 詳細介紹可參見吳從周：《試論判例作為民法第1條之習慣法：為“我國”判例制度而辯護》，載《臺大法學論叢》第39卷第2期。這一個案規范雖然可以反映頂盆過繼習慣法的基本內容，但并非頂盆過繼習慣法規則的全貌，因此仍需要進行一定的習慣調查，從而避免因不識頂盆過繼習慣法規則的全貌甚或基本類型而造成錯誤。

（3）“頂盆過繼”習慣法并不違背公序良俗原則?！绊斉柽^繼”習慣法本身具有兩層意義：一是頂盆，即為逝者發喪；二是過繼，繼承逝者的宗祧、財產。在我國傳統法典上，一般屬于“戶律”的“戶絕”條內容，具有身份法意義。但是現代社會，則主要發生財產繼承的效果?！绊斉柽^繼”更深的文化內涵是“慎終追遠”價值追求。由同宗晚輩“頂盆”過繼而繼承財產，一方面體現“慎終”的觀念，被繼承人身后有所托付，得享祭祀；另一方面又保證被繼承人的財產不至失散，有助于繼承人的生活改善。既具有文化價值，又具有社會意義。本案的情形更為典型，石君某僅有一所被視為“兇宅”的房屋，其他侄輩皆因此拒絕“頂盆”，唯有石忠某“眼看四叔的靈柩停放在家中已經多日，想起四叔一家平日里對自己的關照，再加上自己眼下還沒有自己的房子”，答應頂盆?！笆辰K于入土為安，石忠某為四叔石君某頂盆發喪一時間也在村里被傳為佳話。”〔76〕《八年前的公證書》，來源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日訪問。可以說，“頂盆過繼”非但不違背公序良俗原則，反而與之相符。

綜上，如果最高法院可以通過將此案選為指導案例，確認“頂盆過繼”習慣法規則。由指導案例影響司法機關的裁判，進而促進社會大眾對于“頂盆過繼”習慣法規則的認知以及法的確信的形成，無疑有助于“頂盆過繼”習慣法的形成。

五、結論

通過對“頂盆過繼案”的分析，本文發現我國同一些域外立法例一樣，也存在習慣法空洞化的現象。在這一背景下，《民法總則》第10條規范效力的發揮，有賴于合理界定習慣法的含義，妥適建構習慣法的發現、確認甚至發展途徑。法律源于生活的需要，根據生活的需要對現有規范進行解釋，并在必要時進行補充?！?7〕參見［德］菲利普?黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務印書館2016年版，第47頁。在各種新的理論中，無論關于法律形成的問題如何眾說紛紜，有一點卻是各家的共識，即歷史地看，法律命令的形成，是基于生活的實際需要及其評價，而不是基于被設計出來的一般概念。這一點同時適用于習慣法和制定法?！?8〕參見［德］菲利普?黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務印書館2016年版，第16頁。就習慣法而言，其判斷的關鍵在于私主體法的確信，而通過指導案例制度發現、確認、發展習慣法，避免《民法總則》第10條流為具文，客觀上也可以提高指導案例的規范效力。但是，《民法總則》第10條規定習慣法的法源地位，既不是為了固守習慣法，也不是為了改造習慣法，而是為了維護私主體的基本共識和生活準則，使中國人的生活更為安寧、健康和幸福。〔79〕馬小紅教授原話是說民法典編撰，此處僅是化用。馬小紅：《風俗與民法——從〈大清民律草案〉說起》，來源：https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=1058&InfoID=20907，2017年3月5日訪問。

目 次

一、《民法總則》第10條中“習慣”含義的界定

二、習慣法的空洞化困境

三、習慣法的判例化傾向

四、通過判例形成習慣法：我國法的例證

五、結論

* 彭誠信，上海交通大學凱原法學院教授，博士生導師；陳吉棟，上海大學法學院講師，法學博士。本文系2016年國家哲學社會科學重點基金項目“程序性權利理論的提出與證成研究”（項目號16AFX003）、中國法學會2016年度部級法學研究課題青年調研項目“不當得利在民法典中的定位：基于不當得利審判的實證研究（1986-2016） ”（項目號CLS（2016）Y13）及教育部人文社會科學基金項目“提升公共服務效能的公民程序性參與研究”（項目號16YJC810013）的階段性研究成果。

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