動物園飼養動物損害責任的類型化與規則設計

摘 要：動物園飼養動物損害責任的侵權責任構成規則與被侵權人過錯抗辯事由規則應該被區分。動物園飼養動物損害責任僅適用于動物園設置了隔離措施的情形，在事實層面分為被侵權人是在隔離區之外還是之內被動物侵害兩類，應當適用不同的規則。參觀者在動物園隔離區之外被動物侵害的情形，動物園應當承擔未盡管理職責侵權責任，適用無過錯責任。動物園盡到管理職責是類似監護人責任的法定減責事由，以體現其公益性和開放性。參觀者在動物園隔離區之內被動物侵害的情形，動物園應當承擔未盡防止進入隔離區義務侵權責任，是一種違反防止進入高度危險區域義務的侵權責任，適用過錯推定責任。

關鍵詞：飼養動物；損害責任；隔離區；無過錯責任；過錯推定責任

作者簡介：王竹，男，法學博士，四川大學法學院教授、博士生導師，從事民法學研究。

基金項目：教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“中國侵權責任法改革研究”，項目編號：16JJD820015

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）06-0078-11

1《侵權責任法》第81條規定：“動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。”作為未來民法典的組成部分，這種對動物園飼養動物損害責任的一般性規定方式在比較法上較為罕見。2近年來發生的“北京八達嶺野生動物園老虎傷人事件”（以下簡稱“北京老虎案”）和“寧波雅戈爾動物園老虎傷人事件”（以下簡稱“寧波老虎案”）等動物園飼養動物損害熱點事件，為我們檢驗這一規則的妥當性和未來《民法典·侵權責任編》上完善動物園飼養動物損害責任規則提供了鮮活的案例素材。1縱觀《侵權責任法》實施以來的動物園飼養動物損害責任案例，大多同時存在動物園未盡管理職責和被侵權人過錯兩類事實。從法理上，應當將動物園的侵權責任作為責任構成規則和被侵權人過錯作為抗辯事由規則予以區分。

一、動物園飼養動物損害責任的類型化思路

（一）動物園飼養動物損害責任的典型案例

為了進一步明確動物園飼養動物損害責任的事實類型，筆者選取了如下五個典型案例，簡要回顧其案件事實：

1. 杭州駱駝案。2010年4月5日，原告王某到杭州動物園游玩并在攝影處騎駱駝拍照留念。因駱駝回頭、挪動，王某受驚從駱駝上摔落受傷。后杭州動物園管理人員立即撥打120進行急救。本案發生時，《侵權責任法》已經通過但尚未生效，法院依據《民法通則》第106條第2款（過錯責任）而非第127條（飼養動物損害責任）作出了判決。2

2. 上海猴子案。2011年4月10日，原告謝葉陽與其父母至被告上海動物園游玩。原告穿過籠舍外設置的防護欄，給猴子喂食時，右手中指被猴子咬傷。事發時，上海動物園無工作人員在場，原告父親向動物園相關部門投訴后，自行帶原告至上海市兒童醫院醫治并報警。經查：籠舍是鐵制網狀，在籠舍2米處懸掛“禁止跨越欄桿”“禁止敲打”“禁止嬉弄”等圖文并茂的警示牌，距籠舍外1.50米處建有高1.12米的金屬防護欄，金屬防護欄欄桿間距15厘米左右。經現場試驗，原告謝葉陽及10周歲以下（偏瘦小）兒童可以通過欄桿間隙鉆入。3

3. 阜陽猴子案。2014年6月19日，馬某到潁州西湖開發公司經營管理的公園游玩，在距離猴子籠有四、五十米的公園亭子旁休息，站著吃燒餅。一猴子發現馬某吃東西，便撲向馬某，馬某被撲倒摔傷。經查：該公園在引進猴子時采取圈養方式飼養，后由于管理不善，猴子逃出圈養的籠子，近幾年猴子一直處于散養狀態。在猴子逃出籠子后，公園開始設置鐵絲阻擋游客靠近，并在亭子旁懸掛了提示牌，提示牌上面書寫“因猴子外逃，為防止傷人，此段暫時封閉，敬請諒解”的字樣。2013年，鐵絲被其他游客弄掉，之后公園再沒有采取其他切實有效保護游客安全的措施，涼亭旁的提示牌由于風刮日曬字跡已不清晰醒目。4

4. 北京老虎案。2016年7月23日，駕車進入北京八達嶺野生動物世界的趙某中途下車，被老虎拖走，其母周某下車去救助遭老虎撕咬。該事件造成周某死亡，趙某受傷。8月24日，北京市延慶區通報調查結果，認定游客未遵守規定，對警示未予理會，擅自下車，不屬于生產安全責任事故。趙某不認同該調查報告，于2016年11月22日正式起訴園方。5

5. 寧波老虎案。2017年1月29日，張某及妻子和兩個孩子、李某某夫婦一行6人到雅戈爾動物園北門，張某妻子和兩個孩子以及李某某妻子購票入園后，張某、李某某未買票，從動物園北門西側翻越3米高的動物園外圍墻，又無視警示標識鉆過鐵絲網，再爬上老虎散放區3米高的圍墻（圍墻外側有明顯的警示標識，頂部裝有70厘米寬網格狀鐵柵欄）。張某進入老虎散放區。李某某未進入，爬下圍墻。隨后張某被老虎傷害致死。6

（二）動物園飼養動物損害案件事實的類型化維度

筆者認為，動物園飼養動物與普通飼養動物的最大差別在于動物園以特定方式將動物的活動范圍限制在隔離區內并設置了一定的隔離措施以確保參觀者的安全。因此，動物園飼養動物損害案件在事實層面可以用“隔離措施的設置”和“被侵權人受損位置”兩個維度進行區分。所謂隔離措施的設置，區分為設置了隔離措施和隔離措施缺失兩種情況。動物園飼養的野生動物或高或低地具有一定的危險性，設置隔離措施的目的主要是保護參觀者安全。隔離措施是否與動物危險性相當是判斷動物園是否盡到管理職責的重要依據，但如果隔離措施失去功能（如“阜陽猴子案”中的動物逃逸）或者動物園主動去除隔離措施（如“杭州駱駝案”中安排參觀者與動物照相），則應該認定為隔離措施缺失。

所謂的被侵權人受損位置，要區分在隔離區之外還是隔離區之內。動物園的通常參觀模式為參觀者在動物隔離區之外1進行參觀，典型的動物園飼養動物損害案件大多是動物將肢體伸出隔離措施2或者參觀者將肢體伸入隔離措施3導致損害。動物園的管理職責在于避免這種動物和參觀者肢體的接觸，共同的特點是被侵權人的身體主體部分在隔離區之外。endprint

值得討論的是被侵權人受損在隔離區之內的情形。兩起老虎傷人案件在事實層面的差別是，動物園是否盡到了預防參觀者違規進入隔離區之內的義務和參觀者違規進入隔離區的主觀過錯程度。因此，不論是“北京老虎案”中受害人在猛獸區中途下車，還是“寧波老虎案”中受害人翻入老虎散放區，都應該認定為被侵權人受損在隔離區之內的情形，并在這一事實認定的基礎上探討應該適用的法律規則。

我們將上文列出的典型案例納入“隔離措施的設置”和“被侵權人受損位置”兩個維度的區分（詳見表1）。

（三）動物園飼養動物損害案件的法律規則需求

按照上述兩個維度將動物園飼養動物損害案件在事實層面劃分為四種不同的類型，那么在法律規則的設計和適用上，應該是分別適用不同的規則或者合并某些事實類別并適用同一規則，而合并適用同一規則的前提是兩種情形的事實差別在價值判斷層面無區分價值或者區分價值不大。如果按照分別適用不同規則的思路，應該有如下四種規則需求（見表2），具體說明如下：

1. 動物園未盡管理職責侵權責任。《侵權責任法》第81條的規定，應當認定為動物園未盡管理職責侵權責任的規定，爭議的焦點在于該規則的歸責原則到底是無過錯責任還是過錯推定責任。

2. 動物園未盡防止進入隔離區義務侵權責任。以“北京老虎案”和“寧波老虎案”為代表，在動物園的侵權責任構成上，應該界定為動物園未盡防止進入隔離區義務侵權責任，并需要對參觀者未經許可進入隔離區的主觀過錯是否構成抗辯事由進行探討。《侵權責任法》未區分動物園身處隔離區內外的被侵權人的不同情形，因此該類案件在現行法下也應該適用《侵權責任法》第81條，這是這兩起案件的爭議焦點所在。

3. 逃逸動物損害責任。值得思考的是，由于隔離措施的缺失，動物逃逸到隔離區之外導致被侵權人損害的，到底應該適用《侵權責任法》第81條關于動物園飼養動物損害責任的規定，還是應該適用第82條關于逃逸動物損害責任的規定。從《侵權責任法》第十章“飼養動物損害責任”的體例安排來看，第78—80條是對飼養動物致害不同嚴格程度的無過錯責任[1]（P622）的規定，第81條是對動物園這一特殊飼養主體的特殊規定，這兩組規則是一般與特殊意義上的并列關系。而第82條則是針對“遺棄”“逃逸”這兩種動物脫離管理特殊情形的規定，應該認定為是與第78—81條這四條動物在飼養人管理下的規范再構成一般與特殊意義上的并列關系。因此，這類特殊的動物園飼養動物損害責任，首要的特殊性在于“逃逸”而非“動物園”，應該適用第82條關于逃逸動物損害責任的規定，確定由其“原飼養人”動物園承擔無過錯責任。1

4. 飼養動物損害責任。在隔離措施缺失的情形下，無論是動物園組織參觀者進入隔離區之內，還是參觀者違規自行進入隔離區之內與動物接觸或者拍照，在責任構成的結構上并無實質差別，差別只是在于動物園的管理職責內容和參觀者的被侵權人過錯。當動物園的隔離措施缺失，而參觀者已經進入到隔離區之內，此時動物園與普通動物飼養人在管理模式上的核心差別已經不復存在，適用《侵權責任法》第81條的前提已經“名存實亡”，應該直接適用《侵權責任法》第78—80條關于飼養動物損害責任的一般規定。

（四）設置了隔離措施的動物園飼養動物損害責任規則設計

從上文的分析可以看出，如果隔離措施缺失，無論被侵權人是在隔離區之外還是之內被動物侵害，都無需適用動物園飼養動物損害責任的特殊規則。因此，動物園飼養動物損害責任的特殊規則，實際上僅適用于設置了隔離措施的情形，在事實層面分為被侵權人是在隔離區之外還是之內被動物侵害，理論框架上需要解決兩個層面的問題：第一，被侵權人是在隔離區之外還是之內被動物侵害，是否應該適用同樣的規則？第二，如果適用不同的規則，兩種情形的規則應該分別如何設計？

對于第一個問題，可以通過《侵權責任法》草案起草機關撰寫的權威解讀中的舉例來觀察：案例1是被侵權人與老虎近距離拍照時受損的案件，案例2是大象在圍欄內用鼻子扔石頭致損的案件，案例3是參觀者在上海野生動物園內違規下車被老虎襲擊致死的案件，案例4被侵權人在海洋館潛水被鯊魚咬傷的案件，案例5是猩猩從鐵柵欄中伸出手臂導致小孩手臂受傷的案件。[2]（P401，402）其中，案例1、3、4是被侵權人在隔離區內，案例2和5是被侵權人在隔離區外。可見，草案起草機關或者是未注意到這一事實層面的區分，或者是認為這兩種情形應該適用相同的規則，并設計了《侵權責任法》第81條的統一規則。

筆者認為，被侵權人是在隔離區之外還是之內被動物侵害在事實層面的差別是具有決定性的，由于動物園的隔離區設置是安全措施的核心，隔離區內外的危險程度完全不同。因此，二者分別對應的動物園未盡管理職責侵權責任與未盡防止進入隔離區義務侵權責任在侵權責任構成上也有較大的差別。動物園未盡管理職責侵權責任，是一種特殊的飼養動物損害責任，是一種作為侵權2，其特殊性在于動物的飼養人是動物園，其職責核心在于避免隔離區內的動物與隔離區外的參觀者發生接觸進而導致損害。而動物園未盡防止進入隔離區義務侵權責任，是一種不作為侵權，其職責核心在于預防參觀者進入隔離區進而與動物發生接觸。

質言之，動物園預防參觀者進入隔離區的義務，在實質上更類似其他預防他人進入危險區域的義務，如《侵權責任法》第76條規定的“未經許可進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域受到損害”的情形中，管理人應該采取的“安全措施”和盡到的“警示義務”。在這種情形下，動物園隔離區內的危險是抽象的危險，制度設計的核心已經不是危險的具體類型，而是如何預防他人進入該危險區域。可見，對動物園飼養動物損害兩種不同事實類型的案例適用了同一規則，這是導致理論和實務出現爭議的制度根源。

二、動物園未盡管理職責侵權責任的規則設計

（一）設計動物園飼養動物損害責任的考量因素endprint

1. 動物園的概念和特征

原建設部2002年頒布的《園林基本術語標準》（CJJ-T91-2002）在第3.1條“城市綠地”下，第3.1.4條“動物園 zoo”規定：“在人工飼養條件下，異地保護野生動物，供觀賞、普及科學知識、進行科學研究和動物繁育，并具有良好設施的綠地。”借鑒這一術語標準，筆者認為，《侵權責任法》第81條意義上的動物園，是指在人工飼養條件下，異地保護野生動物，供觀賞、普及科學知識、進行科學研究和動物繁育的公共場所。這一定義具有以下特征：

（1）公益性。動物園通過異地保護飼養野生動物，其目的在于觀賞、普及科學知識、進行科學研究和動物繁育。這明顯不同于個人飼養的寵物、看家犬，也不同于畜牧場飼養的肉用動物或者農用動物，具有明顯的、不可替代的公益性。[3]（P648—649）實務中已經有判例明確認定動物園飼養的護院犬致害不適用動物園飼養動物損害責任，而適用普通飼養動物損害責任。1

（2）開放性。作為公共場所，動物園必須具有開放性。非開放性的私人動物收藏，盡管仍然可以承擔“觀賞、進行科學研究和動物繁育”的功能，但不能承擔“普及科學知識”這一重要職能。因此，私人動物收藏的公益性，也明顯低于開放性的動物園，不宜認定為動物園。需要強調的是，動物園的開放性與是否收費或者具有營利性并無直接關系，后者更多地取決于舉辦者的性質和經費來源，并與注意義務的程度具有一定關系。

（3）實質性。《園林基本術語標準（CJJ/T91-2002）條文說明》第3.1.4條“動物園”“指獨立的動物園。附屬于公園中的‘動物角不屬于動物園。普通的動物飼養場、馬戲團所屬的動物活動用地不屬于動物園。動物園包括城市動物園和野生動物園等”。筆者認為，這一限定主要是從行政管理的角度進行考慮，而《侵權責任法》上的動物園則應該適用實質性標準。因此，“普通的動物飼養場、馬戲團所屬的動物活動用地不屬于動物園”，但附屬于公園中的“動物角”應該屬于動物園，包括公園中的動物園區2和特定動物展示區3。另外，除了城市動物園和野生動物園，舉辦目的包括動物園的各類公園，如動植物園4，也應該認定為《侵權責任法》意義上的動物園。[1]（P625—626）

2.設計動物園飼養動物損害責任規則的考量因素

設計動物園飼養動物損害責任規則，首先需要體現其公益性。過于嚴苛的動物園飼養動物損害責任，盡管在個案中可能讓被侵權人有機會獲得更加充分的救濟，但并不利于動物園的建設和發展，對動物園的展示方式也會產生過大的限制。例如，可能導致動物園不得不使用更密的柵欄和全封閉的玻璃，或者設置過寬的隔離帶等，不利于參觀者觀賞和普及科學知識。這也會進一步導致動物園的運營成本上升，不利于從事科學研究和動物繁育，最終降低動物園的公益性。

其次，還需要考慮保持動物園的開放性。極端情況下，承擔了較重責任的動物園，為了避免過重的侵權責任，只能選擇關閉動物園或者轉而不再對公眾開放，使其失去開放性而降低其公益性。關閉動物園后動物的處置也會帶來新的社會問題。

鑒于動物園飼養動物的公益性和開放性，應該在損害預防和社會公益之間尋求平衡。在規則設計上，既要求動物園充分盡到管理職責，又不能苛加過重的責任以免阻嚇動物園的開設和正常運營。

（二）從文義看《侵權責任法》第81條的規定是過錯推定責任

就《侵權責任法》第81條適用的歸責原則，學說上存在“過錯推定責任說”和“無過錯責任說”兩種觀點，在《侵權責任法》起草過程中也存在爭議。[4]（P145—146）持過錯推定責任說的學者認為，該條后段規定的“但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任”是典型的過錯推定責任。[3]（P646—647）持“無過錯責任說”的學者認為，“動物園飼養的動物是滿足人民物質和文化生活提高的需求”并不足以成為適用過錯推定責任的理由，因此應該適用飼養動物致害的一般性規則即無過錯責任。[1]（P623）

《最高人民法院公報》刊載的“上海猴子案”的裁判摘要第一句就明確指出，“《侵權責任法》第八十一條就動物園無過錯責任作出了明確規定”，采納了無過錯責任說。[5]按照這樣的理解，“能夠證明盡到管理職責”是無過錯責任的法定免責事由。

筆者認為，嚴格從文義解釋出發，《侵權責任法》第81條規定的是過錯推定責任。與該條結構最為類似的條文是《侵權責任法》的第38條：“無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。”對比與該條相鄰的第39條“限制民事行為能力人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任”，可以清晰地看到，第39條規定的是過錯責任，而第38條規定的是過錯推定責任。1

那么我們應該認為，與第38條具有同一結構的第81條，從立法條文看，適用的是過錯推定責任。動物園可以通過“證明盡到管理職責”來反證自己沒有過錯。另外，盡管“上海猴子案”的裁判摘要采納了無過錯責任，但從該案兩審法院的裁判說理來看卻無法直接得出這一結論。相反，上海市長寧區人民法院一審認為：“動物園……根據其專業能力應能預見此危險發生的可能性，而未采取必要補救措施，動物園有過錯，未盡到其管理職責。”上海市第一中級人民法院二審盡管在說理部分回避了“過錯”的提法，僅指出“基于以上原因，原審法院認為上海動物園未盡到管理職責，并無不當”，但仍然認定：“綜合本案雙方過錯情況，原審法院酌定謝葉陽的法定代理人對謝葉陽的受傷承擔60%的責任，上海動物園承擔40%的責任，尚屬合理，法院予以維持。”可見，該案兩審法官仍然是依據比較過錯的思維方式在進行責任分擔。[5]

（三）動物園未盡管理職責侵權責任適用過錯推定責任的不合理性endprint

筆者認為，將動物園飼養動物損害規定為過錯推定責任，具有明顯的不合理性。

1. 飼養動物損害的嚴格責任本質與責任保險分擔。動物園未盡管理職責侵權責任和普通人飼養動物損害在本質上都是飼養動物損害，屬于嚴格責任。2至于飼養人，不論是我國《侵權責任法》上作出區分的動物園和普通人，還是未明確區分的畜牧場等特殊主體，飼養主體上的差別在法律制度上的投影應該體現為管理職責的界定不同，而非責任構成意義上的歸責原則差別。承擔嚴格責任的動物飼養人，可以根據其主體類型不同，購買不同類型的責任保險，實現損害賠償責任的社會分擔。1

2.“非營利性”難以界定和認定。主張緩和動物園未盡管理職責侵權責任的另一理由，是動物園的“非營利性”。2有學者認為，動物園大多是國家設立的，具有一定的公益性質，且其飼養動物也要遵循嚴格的管理規范。[3]（P646）從該條制定的目的看，其是為了減輕為公眾提供服務的國家動物園的責任，所以，對于該條應當進行目的性限縮，將其限于國家的動物園。[6]（P414）不過至少從“寧波老虎案”來看，作為上市公司資產，這一前提性假設也是站不住腳的。動物園的確因為經費來源不同存在營利性與否的區分，但這只能在是否盡到管理職責的維度上進行判斷，是“量”的問題，不是“質”的問題。因此即使是“非營利性”的動物園，也不應該因此而適用過錯推定責任。

3.緩和動物園飼養動物損害責任將導致評價矛盾。《侵權責任法》第78條對普通人飼養動物損害適用無過錯責任，對動物園飼養動物損害卻適用過錯推定責任，這就存在著明顯的評價矛盾：第一，動物園飼養的動物相比于普通人飼養的動物，可能更加危險，卻承擔更加緩和的責任，不盡合理。第二，《城市動物園管理規定》第16條規定：“動物園管理機構應當嚴格執行建設部頒發的《動物園動物管理技術規程》標準。”而《侵權責任法》第79條規定：“違反管理規定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。”動物園擁有專業的防護設施和工作人員，卻因為第81條的規定，繞開第79條違反管理規定飼養動物承擔無過錯責任的規定，相對于普通動物飼養人來說，存在明顯的評價矛盾。第三，《侵權責任法》第82條規定：“遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由原動物飼養人或者管理人承擔侵權責任。”如果動物園的動物被遺棄或者逃逸，因為“由原飼養人或者管理人”即動物園承擔責任，繼續適用過錯推定責任原則，這種評價矛盾將進一步被放大。

（四）對《侵權責任法》第81條的無過錯責任改造與緩和

綜上，《侵權責任法》第81條將動物園飼養動物損害規定為過錯推定責任，并無足夠正當性，應該回歸到無過錯責任，作為制度設計的基線。

同時應該看到，動物園的公益性與監護人所履行的監護職責的公益性具有類似性。監護人履行監護職責，其公益性明顯強于私益性。尤其對于非親權的監護人來講，公益性更為明顯。正是由于監護職責的公益性，《侵權責任法》第32條第1款才會規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。”這樣在對監護人替代責任適用無過錯責任的同時，通過盡到監護職責可以減輕責任的方式，一定程度上實現了“無過錯責任的衡平化”，能夠鼓勵監護人履行其監護職責[3]（P54），也體現了監護職責的公益性。

未來《民法典·侵權責任編》上的動物園未盡管理職責侵權責任，應該參考監護人責任的結構，在適用無過錯責任的同時，動物園能夠證明盡到管理職責的情形，可以作為法定減輕事由。筆者建議，將第81條修改為：“動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權責任。動物園能夠證明盡到管理職責的，可以減輕其侵權責任。”

因為動物園未盡管理職責侵權責任與普通飼養動物致害責任的差別僅僅是動物園盡到管理職責的法定減責事由，因此無需就被侵權人過錯的抗辯事由做不同設計。即適用《侵權責任法》第78條后段規定的：“但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。”3

（五）動物園應盡的管理職責類別

草案起草機關撰寫的權威解讀指出：“如果動物園能夠證明獸舍設施、設備沒有瑕疵、有明顯的警示牌，管理人員對游客挑逗、投打動物或者擅自翻越欄桿靠近動物等行為進行了勸阻，可以說該盡的管理職責已經做得很好了，那么動物園就可以不承擔侵權責任。”[2]（P403）從司法實務反映的情況來看，這一解讀僅涉及了動物園在損害發生之前的預防性義務，沒有考慮到損害發生之時和之后還負有積極的避免損害進一步擴大的義務。筆者認為，動物園應盡的管理職責，按照時間維度應該分為事前的隔離與警示措施、事中的監控與救助措施和事后的搶救與送醫措施。考慮到相關規則過于細致不宜在未來《民法典·侵權責任編》中予以規定，筆者在此提出具體建議，供未來最高人民法院制定“侵權責任法司法解釋”參考。

1. 事前管理職責——隔離與警示措施。動物園應該使用足夠安全的隔離措施將參觀者和動物進行物理隔離，既要防止動物逃脫，也要防止參觀者進入，尤其要避免動物和參觀者的肢體接觸，并安排定期巡查，排查安全隱患，制止游客違規參觀行為。對于成年人，應該在設置足夠安全的物理性措施的同時輔之以警示標識，對于未成年人則應該進行特殊的預防。例如在“上海猴子案”中，經現場試驗，原告謝葉陽及10周歲以下（偏瘦小）兒童可以通過欄桿間隙鉆入。1未盡事前隔離與警示措施在因果關系上主要是可能導致損害發生。

2. 事中管理職責——監控與救助措施。動物園應該通過現場巡查、視頻監控等方式及時發現并立即處理動物傷人事件。在動物園飼養動物損害事件發生時，動物園應該采取緊急救助措施，幫助被侵權人及時脫離險境。未盡事中監控與救助措施在因果關系上主要是可能導致損害的擴大。例如在“杭州駱駝案”中杭州動物園管理人員立即撥打120急救，而在“上海猴子案”中則無人在現場，被侵權人只能自行就醫。2endprint

3. 事后管理職責——搶救與送醫措施。被侵權人脫離險境后，動物園應該第一時間進行搶救，尤其是對特定野生動物造成的損害或者注入的毒物，動物園比普通醫院更具備專業知識。在提供必要搶救的同時，還應該及時送醫，并根據專業知識告知近親屬或者醫務人員必要的疫苗措施。如有必要，還應該指派專業人員為醫院提供特定動物知識的專業協助。未盡事后搶救與送醫措施在因果關系上主要是可能導致損害的進一步擴大。

三、動物園未盡防止進入隔離區義務侵權責任的規則設計

（一）違反防止進入高度危險區域義務的侵權責任

有的學者主張，類似“北京老虎案”的情形，應該認定為違反安全保障義務的侵權責任。[7]這種觀點混淆了安全保障義務與防止進入高度危險區域義務。《侵權責任法》上對違反防止進入高度危險區域義務的侵權責任的典型規定是第76條：“未經許可進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域受到損害，管理人已經采取安全措施并盡到警示義務的，可以減輕或者不承擔責任。”鑒于該條規則與動物園未盡防止進入隔離區義務侵權責任同為違反防止進入高度危險區域義務的侵權責任的子類型，筆者在此作一并說明。

1. 防止進入高度危險區域義務與安全保障義務的差別

所謂安全保障義務，又稱交往安全義務，是指安全保障義務人對進入其管理范圍后負有的使其免受人身、財產損害的合理限度義務。違反交往安全義務的責任的核心功能在于避免和防止危險，那么個人都應該在自己掌握的范圍內采取一切措施來防止給他人造成損害。[8]（P102）主要包括對自己掌控范圍內的安全責任、因承擔任務而擔負責任和因事先行為（特別是因事先危險行為）而產生的責任等三類責任。[8]（P105）而防止進入高度危險區域義務，是指通過必要的安全措施和警示標識，預防他人進入其管理的危險區域，進而使其免受人身、財產損害的合理限度義務。

《侵權責任法》第37條規定的公共場所安全保障義務僅適用于進入了其管理的公共場所的民事主體而不包括預防進入的義務，其目的是保證公共場所的安全性。《侵權責任法》第76條所規定的管理人“采取安全措施并盡到警示義務”，不是對已經進入“高度危險活動區域或者高度危險物存放區域”的人提供安全保障，而是通過預防其進入該危險區域而預防損害的發生。可見，這兩種義務在設置目的和避免損害的方式上差異明顯。

2. 對《侵權責任法》第76條歸責原則的厘清

《侵權責任法》第76條后段規定“管理人已經采取安全措施并盡到警示義務的，可以減輕或者不承擔責任”的減責和免責事由，很容易被誤解為是類似《侵權責任法》第32條第1款第2句規定的“監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任”法定減責事由，進而可以與前文改造后的動物園未盡管理職責侵權責任歸入同一類型，適用無過錯責任原則。

應該明確，該條前段規定的“未經許可進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域受到損害”的事實已經足以認定構成被侵權人重大過失或者故意，即使不存在“管理人已經采取安全措施并盡到警示義務”的事實，已經可以減輕或者免除管理人的責任。質言之，“管理人已經采取安全措施并盡到警示義務”是侵權責任構成的規定，而非抗辯事由規定。

從文義上看，《侵權責任法》第76條在法律事實層面適用于“未經許可”進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域的情形，由此可以推導出，第69—73條規定的高度危險責任適用于“經過許可”進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域的情形。可見，第76條的適用情形，與未經許可進入動物園隔離區之內受損的情形具有實質類似性。《侵權責任法》第76條的規范要旨，應當是“未經許可進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域受到損害”適用過錯推定責任；那么，如果管理人能夠證明“已經采取安全措施并盡到警示義務的”，應當免除其侵權責任。

3. 違反防止進入高度危險區域義務的侵權責任適用過錯推定責任

《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款規定：“依法不得進入高速公路的車輛、行人，進入高速公路發生交通事故造成自身損害，當事人請求高速公路管理者承擔賠償責任的，適用侵權責任法第七十六條的規定。”該條司法解釋基于“依法不得進入高速公路的車輛、行人”與“未經許可進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域”的類似性，進行了參照適用，實際上也將《侵權責任法》第76條確定為了違反防止進入高度危險區域義務的侵權責任的典型規范模式。

違反防止進入高度危險區域義務的侵權責任是危險責任領域的特殊規則，損害的發生并非危險源直接造成，而是負有違反防止進入高度危險區域義務的管理人未盡該義務造成，其責任基礎是過錯，而非危險。這種危險責任領域的過錯責任并非孤例，《侵權責任法》第75條第2句規定：“所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務的，與非法占有人承擔連帶責任。”這是一種基于“防止他人非法占有高度注意義務”的過錯推定責任。筆者認為，“防止他人非法占有高度危險物注意義務”與“防止進入高度危險區域義務”有異曲同工之妙，前者是防止高度危險物被非法占有進而導致損害，后者是防止被侵權人進入高度危險區域，在過錯的認定上，應該采用類似的過錯推定責任原則為宜。

（二）動物園防止進入隔離區義務屬于防止進入高度危險區域義務

通過具體分析動物園防止進入隔離區義務的內容，我們可以進一步明確，這是一種防止進入高度危險區域義務。

1.參觀者進入動物園隔離區之內的具體方式

需要區分動物園運營方式，以確定“進入”隔離區之內的具體方式，進而確定防止進入隔離區義務的類別。從案件事實類型的角度出發，應該區分為圍欄式運營和開放式運營兩種。所謂圍欄式運營，即城市動物園通常的展示方式，通過將動物圈入一定的圍欄實現與參觀者的物理隔離，隔離措施主要是以動物為中心，“寧波老虎案”也屬于這種模式。這種情況下，防止進入隔離區義務較為明確，即不但要防止動物脫離圍欄或者透過圍欄致害，還要預防參觀者越過，尤其是未成年人穿越圍欄，進入隔離區之內。endprint

所謂開放式運營，即野生動物園通常的展示方式，動物采用分區開放式管理，參觀者乘坐車輛進入參觀，通過車輛將實現參觀者與動物的隔離，隔離措施實際上主要是以參觀者為中心。這種情形下，又要特別區分是動物園提供的車輛還是自駕的車輛，核心差別在于動物園對參觀者離開車輛的控制能力和方式。如果是動物園提供的車輛，那么防止進入隔離區義務主要可以通過車輛管理的方式來實現。如果是自駕車，那么動物園主要通過參觀前和參觀過程中的提醒來實現，“北京老虎案”屬于這種模式。參觀前要通過文字、語言乃至通過協議來確認參觀者已經確知了違規參觀的風險，并要重點落實未成年人陪同參觀者的責任。參觀過程中要不斷地通過醒目的文字和圖形標識以及必要的語音廣播1來提示風險，并通過適當的方式與自駕進入的車輛保持在線溝通。對于規模巨大的野生動物園區，區域的設置還應該有明顯的標志提醒游客注意是否已經駛出危險區域。[7]

2.動物園應盡的防止進入隔離區義務的類別

在時間維度上，動物園應盡的防止進入隔離區義務相比于管理職責有所提前，這是因為設置防止進入隔離區義務的直接目的是預防參觀者進入，進而間接地預防損害的發生。具體來說：

第一，事前的預防與警示義務。動物園防止進入隔離區義務與管理職責在事前義務上都有警示的內容，但內容不同。前者的核心是“禁止進入”，后者的核心是“避免接觸”。“防止”進入隔離區義務在事前體現為“防”，即預防，核心是預防參觀者違規進入。違反事前的預防與警示義務在因果關系上體現為可能導致損害的發生。

第二，事中的監控與制止義務。動物園防止進入隔離區義務也有監控義務，但監控的重點在于是否有參觀者違規進入或者試圖進入隔離區，并及時予以制止。與參觀者在隔離區外受到損害往往快速發生、不易察覺不同，進入隔離區之內需要一定的過程和時間，動作也較為明顯，因此存在一定的時間段可供發現后及時制止。違反事中的監控與制止義務在因果關系上仍然體現為可能導致損害的發生。

第三，事后的救助與醫療義務。就動物園防止進入隔離區義務而言，救助義務并非在事中，而是事后，因為作為防止進入高度危險區域義務，其作為的時間點在于“進入”時而非“致害”時。一旦參觀者進入隔離區內，動物園應該采取緊急措施，盡快分離動物和參觀者，避免損害發生或者進一步擴大。如果已經發生損害，應該及時提供醫療服務。在必要情況下，應該麻醉動物；迫不得已情況下，應該擊斃對被侵權人有重大人身危險的動物。違反事后的救助與醫療義務在因果關系上體現為可能導致損害的擴大。

3.動物園應盡的防止進入隔離區義務的程度

動物園應盡的防止進入隔離區義務的程度，不但要預防完全民事行為能力人，還要提高注意義務，達到能夠預防特殊對象（自殺者、精神病人和未成年人）的程度，尤其是未成年人還可能有不理會規定和要求莽撞行事的傾向。[9]（P125）自殺者如果選擇以進入危險動物隔離區之內的極端方式來結束自己的生命，那么在試圖進入隔離區時較之一般的成年人可能準備更為充分、行動更為堅決。精神病人由于無法形成對危險的正確認知，警示措施可能無法對其產生效果。而以成年人為預防假想對象的安全措施設置，往往注意到了高、厚、長，忽略了未成年人因為矮、瘦、小的穿越行為。另外，動物越危險，進入隔離區之內受到的損害更大、后果更嚴重，對物理性隔離的要求更高。

4.作為防止進入高度危險區域義務的動物園防止進入隔離區義務

通過上述分析可以看到，在動物園隔離區之外因動物致害造成參觀者受損的情形，與參觀者違規進入隔離區之內被動物侵害造成損害，在事實上存在明顯差別。動物園的防止進入隔離區義務是一種作為義務，違反這種義務導致損害是一種不作為侵權。這種類型與動物園違反管理職責侵權責任有本質區別，而應該與《侵權責任法》第76條規定的違反防止進入高度危險作業區域義務責任一起，共同作為違反防止進入高度危險區域義務的侵權責任的兩個子類型，適用過錯推定責任。

（三）未經許可進入動物園隔離區之內受損的規則設計

筆者建議，對于未經許可進入動物園隔離區之內受損的特殊規則，未來《民法典·侵權責任編》應該明確規定：“未經許可進入動物園隔離區之內受到損害，動物園能夠證明已經采取足夠安全措施并盡到充分警示義務的，不承擔侵權責任。”作為《侵權責任法》第81條對應條款的第二款。該條文的主旨如下：

第一，作為過錯推定責任，動物園負有的實際上是一種高度的注意義務，必須能夠證明已經采取“足夠的”安全措施并盡到“充分的”警示義務，才能認定為沒有過錯。如果安全措施不足夠或者警示義務不充分，則存在一定的過錯，應當承擔侵權責任。

第二，未經許可進入動物園隔離區之內，參觀者構成違規參觀。如果安全措施足夠且警示充分，應當認定為被侵權人故意；如果安全措施不到位或者警示不充分，則根據實際情況認定被侵權人主觀上是故意還是重大過失。

第三，動物園不能證明自己沒有過錯的，根據參觀者主觀上是故意還是重大過失，不同程度減輕責任。只有動物園證明自己沒有過錯的，才能免除責任，不存在受害人故意制度適用的可能。

參 考 文 獻

[1] 程嘯：《侵權責任法》（第二版），北京：法律出版社，2015.

[2] 王勝明：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，北京：中國法制出版社，2010.

[3] 王利明：《侵權責任法研究》（下卷），北京：中國人民大學出版社，2011.

[4] 全國人大常委會法制工作委員會民法室：《侵權責任法立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2010.

[5] 《謝葉陽訴上海動物園飼養動物致人損害糾紛案》，載《最高人民法院公報》2013年第8期.

[6] 周友軍：《侵權法學》，北京：中國人民大學出版社，2011.

[7] 朱浩然：《八達嶺野生動物園老虎傷人事件的法律分析——從野生動物園安全保障義務角度》，載《上海政法學院學報》（法治論叢）2016年第5期.

[8] 馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，北京：法律出版社，2006.

[9] 埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國侵權法（第5版）——侵權行為、損害賠償及痛苦撫慰金》，葉名怡、溫大軍譯，劉志陽校，北京：中國人民大學出版社，2016.

[責任編輯 李宏弢]endprint