法律實證主義與法律非實證主義在告密者案中的對決
——以富勒、拉德布魯赫、哈特方案為視角的分析

王重堯

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

一、告密者案之案件事實及該案對于當代法哲學論辯的意義

近年來中國法理學界發生了法教義學與社科法學兩種治學路徑的對立。[1]這一對立本質上源于方法論層面對于法學的學科性質之觀念分歧。[2]在某種意義上，中國法哲學界的這一方法論爭論可以被視為國際法哲學界的方法論轉向之潮流所激起的波瀾。[3]

在國際法哲學界，對于法理學的性質之方法論爭論是歷史悠久的法律實證主義與法律非實證主義之爭論的最新發展的體現。[4]隨著法律非實證主義者對法律實證主義的批判日益深入，法律實證主義者愈發傾向于采取一種保守的辯護策略。如今的法律實證主義者傾向于認為，即使法律非實證主義是正確的，這也不意味著法律實證主義是錯誤的。[5]他們的理由是，“法是什么”和“法應當是什么”是兩個不同層次的問題，前者是描述性法理學的研究范圍，后者是規范性法理學的研究范圍。按照這一說法，作為規范性法理學的法律非實證主義與作為描述性法理學的法律實證主義之間，無論如何都不可能存在理論矛盾。[6]241如果將這一觀點投射到中國法理學的視域中，就意味著法教義學與社科法學是并行不悖的——社科法學屬于描述性法理學，而法教義學則屬于規范性法理學，二者是不同層面的。[7]

相反，法律非實證主義者則傾向于認為，法理學只可能是規范性的而不可能是描述性的，因此法律實證主義與法律非實證主義之間存在真正的理論爭議。[8]164投射到中國視域，這意味著社科法學不可能自稱是描述性的而非是規范性的，也不再有立場去否定“規范法學”的核心地位。因此，法理學究竟必須是規范性的理論，抑或可以被區分為描述性和規范性兩個不同層面，既是最近20年來國際法哲學研究的爭議焦點，也是當前中國法哲學界的熱點問題。[3]回顧德國的“告密者案”對于這一爭議之探究是有益的。因為，告密者案既是二戰后西方法律實證主義與法律非實證主義論戰的導火索，也是這一論戰的爭議焦點之一。而且，如果忽視了這一類案例，法哲學將會喪失其與現實的法律實踐的關聯，淪為狹窄、封閉、自我言說的經院哲學，這樣的理論將會是無意義的。[8]209-210

告密者案的事實如下：1944年，一個德國士兵在回家探親時，向他妻子私下表達了對希特勒及其他納粹領導人的不滿。然而，他的妻子已暗中投向另一男子的懷抱，為除掉她的丈夫，向納粹告發了他的言論。軍事法庭根據1934年和1938年頒布的兩部法令，判該士兵以死刑；但死刑并未被執行，該士兵又被送往了前線。納粹倒臺后，那個妻子和軍事法庭的法官因此事被送上法庭。檢察官根據在納粹統治時期依然有效的1871年《德國刑法典》，起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。該妻子的抗辯理由是：據當時有效的法律，她丈夫的言論已構成犯罪，她只是使一個罪犯歸案而已。班貝格地區上訴法院判決涉案的法官無罪，但該妻子罪名成立，因為她通過自由選擇，利用法律導致了她丈夫的死亡和監禁，而這些法律“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”[9]。

本文旨在確證，對于法官的裁判推理來說，法律實證主義的理論是誤導性的，而法律非實證主義則直面了真正的道德困境。換句話說，在法官的裁判推理過程中，法律實證主義法哲學不應當被法官當作推理的前提，只有法律非實證主義法哲學才真正參與到了案件的法律論辯之中。為了支持這一論斷，本文將梳理法律實證主義者(以哈特為例)與法律非實證主義者(以富勒、拉德布魯赫為例)對告密者案的意見，以及這些法哲學家的法律意見與他們的法哲學體系之聯系，進而揭示哪一種法理學對于法官的裁判推理來說是有意義的。

二、富勒依據“法律的內在道德”對于德國告密者案的五種選項之意見

富勒在《法律的道德性》之附錄《怨毒告密者的難題》中歸納了處理告密者案的五種可能選項。這一附錄窮盡了哈特—富勒論戰時期的英美法哲學界對于告密者案所可能想象出的處理意見。富勒根據“法律的內在道德”理論認為，前三種方案不符合法律的道德性，因而是不應當采納的；后兩種方案則滿足了法律的道德性，是可以被選擇的。

(一)不處罰告密者的極端實證主義觀點

此觀點認為，法院對告密者束手無策，還必須做好準備，以防人民自己來執行法律。其理由是：根據當時實際控制國家事務的政府的規定，被檢舉的那些行為是非法的，對這些受害者的判決依據的是當時通行的法律原則。[10]284-286這一方案顯然是錯誤的，因為“告密者的行為系服從納粹政府的命令”這一事實，僅僅意味著告密者服從了當時的主權者的命令。但是，戰后的法官沒有任何理由服從納粹的命令。納粹的法律是邪惡的，因此法官沒有道德理由服從它；而且納粹已經倒臺，戰后的法官也沒有利己主義的審慎理由屈從它。因此，并沒有任何理由讓新政府不去處罰告密者。

(二)不處罰告密者的極端自然法觀點

此觀點同樣認為政府無須理睬這些告密者，但其理由則與實證主義相反。照此看法，任何一般意義上的法律在納粹掌權后都不復存在了，取代法治政府的是一場所有人以所有人為敵的戰爭。告密者的所作所為既不合法，也不違法，因為他們不是生活在法律制度之下，而是生活在無政府主義和白色恐怖之下。[10]286-287不過，這一方案也是錯誤的，因為“告密者作案的時期國內秩序正處于混亂和恐怖之中”這一事實，僅僅意味著當時國內處于普遍違法的狀態，但這一點不能成為對告密者免于處罰的理由。

(三)任由人民自己來執行法律

此觀點同樣認為新政府不應當處罰告密者，但卻主張任由人民自己來執行法律，放任私權利主體去復仇。制定追溯既往的刑事制定法的方式，是求助于納粹政府下最讓人憎恨的制度。制定新的成文法對于消除法律的不確定性來說只是似是而非的空言。刑法的主要目的在于為人類復仇的本性開辟一條通道。有些時候，需要讓這種本能直接表達自身，而無須借助于法律形式的干涉。[10]289-291這一方案的錯誤之處在于，既然告密者應當受到懲罰，那么基于建立穩定的秩序、提高報復的效率、避免傷及無辜等多種因素的考量，由政府壟斷懲罰比任由人民自行復仇要好得多。

(四)依法制定一項溯及既往的成文法來懲罰告密者

此觀點主張依法制定一項溯及既往的特殊法律來解決該問題。任由法官來對被推翻的政府的法律作出合法或非法的宣告是令人不快的，如果每一個法官都有自己的法律，這樣勢必天下大亂。而我們對那些告密者的行為又應當處以適當的刑罰，最好的辦法是制定一項直接針對該問題的特殊立法。[10]288-289

富勒本人實際上對制定有追溯力的法令之方案有所偏愛。富勒認為，這種溯及既往的法令在政權更迭時期有一種與過去明顯決裂的象征性意義。相比之下，至于它以一種合法的方式使得曾經合法的東西變得不合法倒變得無關緊要了。在富勒看來，依靠這種手段，可以將現政府的司法程序之正常運作與新舊政權交接之際的歷史問題相互隔離開。這樣，無論對于過去的告密者案如何處理，都無損于對新政權的法律之忠誠，能夠更有效地迅速使國家恢復到依法治國的狀態。因此，在此情形下的溯及既往的立法并不違反“法不溯及既往”的原則，因為新政權的法律與舊政權的法律被區別對待了。[11]

(五)接受納粹時期法律的效力但否認納粹法官對法律的解釋

此觀點認為，法官不必否認納粹時期法律的有效性，但不應當接受納粹政府對法律的解釋原則，而應當宣告告密者構成謀殺犯的間接正犯。理由是：一方面，顯而易見，在納粹統治之下，不存在“所有人對所有人的戰爭”。另一方面，我們不能說，因為納粹控制了政府，他們的老大成了共和國的總理，那些黨員根據老大的命令在街上犯下的謀殺行徑就是合法的。所以，我們必須要區別對待。如果納粹的介入和反動有礙于正義實施的一般目標和運作，我們就不能袖手旁觀。一旦納粹認為可以便宜行事的時候，法院就成了其馴服工具。

富勒似亦贊成此見解。在告密者案件中，即使依據納粹時期的法律，該士兵對其妻子所說的關于納粹的言論也不構成犯罪。該士兵所受審判涉及兩個法令。其中一個法令處罰的是“公開尋求傷害或動搖德國人民及盟國人民堅決抗敵之意志的”行為，而難以想象遵循獨立審判原則的某個德國法院會持以下看法，即那個丈夫對他妻子的言論違反了這一法規的最后的總括性條款，尤其是考慮到上面所引的條文是一個全面處理有心潛逃、自殘以逃避兵役及類似行為的法律。當我們注意到這個法律僅適用于公開的言行時，這一問題就變得更加尖銳起來，因為該丈夫的言論是在他家里私下說的。顯然納粹法院相當普遍地無視這一限制，并將處罰延伸到所有的言論，不管是私下的，還是公開的。[11]

另一個法令的內容是：“(1)發表任何公開惡意的或煽動性的言論反對國家及國家社會主義德國工人黨領導人物,或發表的言論透露了有關他們采取的措施、建立的體制的基本部署，以及其他性質上削弱人民對其政治領袖人物的信任的行為，該行為人都應判處囚禁刑。(2)雖未公開發表惡意言論，但當他意識到或應意識到這些言論會傳到公眾耳朵里時，以公開言論論處。”[9]對此，富勒評價說：這一法律摻雜了許多不受控制的行政自由裁決從而被破壞得如此厲害，立法的殘酷簡直無以復加。我們需要注意的只是以下兩個方面：第一，根據此法，無論如何判處那個丈夫死刑(雖未執行)是毫無道理的；第二，如果他妻子告發他的行為使他的言論成為“公開”的話，那么根據此法就不會存在任何私下的言論。[11]總之，富勒認為，在決定該丈夫的言論是否真的違法時，希特勒政府所適用的解釋原則不應被接受。正確地解釋法律并不意味著溯及既往的立法，卻同樣能夠維護正義，因此符合法律的內在道德。

綜上所述，在富勒看來，或者立法者應當制定一項溯及既往的法律來處罰告密者，或者法官應當以其對納粹時期的法律的解釋來宣告告密者有罪，而不應當使告密者逃脫國家法律的處罰。但是，對于溯及既往的制定法與直接通過司法途徑宣告的有罪判決之間何者更優的問題，富勒并未有所判斷。不過，對于法官來說，實際上只能采取后一種方案。

三、拉德布魯赫依據“法律的理念”學說提出的對告密者案的處理意見

拉德布魯赫根據其“法律的理念”學說，提出法官應當否認納粹時期法律的效力，進而處罰告密者。根據“拉德布魯赫公式”，應當否認納粹時期告密者法令的有效性，但否認的依據不是道德或自然法，而是法律本身的“理念”。因此，拉德布魯赫主張：其一，必須依照《帝國刑法典》審查告密者案件的罪責；其二，告密者構成謀殺罪的間接正犯；其三，法官罪名成立，但可免予處罰。[12]

拉德布魯赫是在法律框架之內解決問題，并未以道德否定法律。他承認非正當法的存在，而不承認非正當法的效力。宣稱過去適用的法律不是法的理論基礎是“拉德布魯赫公式”，這一公式又分為“不能容忍公式”和“否認公式”，其背后是“法律的理念”學說。(1)否認公式。法律的目的和功能被稱為法律的理念，包括正義性、合目的性、安定性。法律的概念部分取決于法律的理念，凡是不以法律的三種理念為目的的社會制度都根本稱不上是法律。因此，“凡正義根本不被追求的地方，凡構成正義之核心的平等在實在法制定過程中有意地不被承認的地方，法律在根本上就缺乏法的性質，而不僅僅是被判定為‘非正當法’”[12]。(2)不能容忍公式。既然一切法體系都以法律的三種理念為目的，那么任何特定法律都應當大體上發揮法律的三種理念的功能。于是，特定法律的效力也部分地取決于其是否符合法律的“理念”，猶如下位法的效力部分地取決于其是否符合上位法一樣。通常情況下，法官主要關注和貫徹法的安定性，即便法律有道德上的瑕疵也不能動搖法的安定性價值。但是，如果安定性與正義性的沖突已經達到了“不能容忍”的程度，法律就淪為了“非正當法”，法官此時應當服從正義性而非安定性的法理念。[14]依據不能容忍公式否認非正當法的法律效力是以法律本身的理念為基礎的，承認非正當法合乎法概念而不具備法效力。實現正義的同時必須盡可能少地損害安定性，故不應訴諸溯及既往的立法，而應在舊法框架之內進行法律論證。

拉德布魯赫認為，如果告密者存在謀殺意圖，成功利用刑事法院作為犯罪工具，利用刑事訴訟流程作為犯罪手段，那么構成謀殺罪的間接正犯。在有些案件里，利用法院作為純粹工具的情況特別明顯：犯罪人可能或已經考慮到，法官們出于政治狂熱或掌權者的壓力，會作出政治傾向性判決。假如告密者沒有這種犯罪故意，而只想為法院提供證據并任由法院作出判決，那么他構成謀殺罪的幫助犯，由于自己的協助而對死刑判決的執行承擔刑事處罰。

對納粹時期的法官之處理意見是，法官罪名成立，但可對其免予處罰。法官因謀殺而承擔罪責以其所犯枉法之事實為前提。當法官違反了只服從法的獨立審判原則時，即構成懲罰的對象。因此，當納粹時期的法官所適用的法律已經不是法，其所應用的刑罰標準以及根據自身的裁量權所宣告的死刑判決，都根本地不以正義為追求，此時該法官的判決即為違法判決，該法官的罪名成立。

然而，應當作出對法官免予處罰的決定。首先，假如法官都是一些深受占主導地位的法律實證主義教育毒害的、只熟悉制定法的人，他們在應用實在法的過程中不可能認識到制定法的不法，也就不可能具有枉法的意圖，缺乏有責性。其次，即使法官明知惡法非法，但若其質疑納粹法律的合法性則必然遭受生命危險，則依據緊急避險的規定而不負刑事責任。因此，在拉德布魯赫看來，法官一方面以納粹之法是惡法為由認定被告(怨婦)有罪，另一方面又試圖為那個軍事法庭的法官開脫，這種判決并不存在內在的矛盾：被告既能認識到當時的法律和司法“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”，又有不告密的實然和法律上的選擇自由。法官則受法律實證主義的約束，無法認識到納粹時期制定法的不法性，同時，法官也受到當局的脅迫而缺乏選擇自由。

四、哈特基于法律實證主義對于告密者案的處理意見

根據法律實證主義，哈特認為，實際上只有不處罰告密者和制定溯及既往的立法兩種可能的選擇。其一，由于該女子的行為符合當時有效的法律，按照合法性的價值，應當免除對該女子的懲罰，雖然人們可能認為這樣做在道德上是件壞事。其二，懲罰該女子，但這樣做必須面對適用溯及既往的法律的事實。如果法官以納粹時期的法律無效為由懲罰該女子，這在實際上仍然是適用了溯及既往的法律，但卻違反了坦率的美德，同時也阻礙了我們對納粹時期的邪惡法律進行強有力的道德批判。因此，雖然不予懲罰或制定溯及既往的立法這兩種選項都會對道德價值造成損害，也只能兩害相權取其一。[13]

問題在于，哈特沒有把自己擺在法官的角度來考察案件，而將這個任務完全交給立法者。他沒有注意告密者案中怎樣處置納粹法官的問題，而在此案中這是一個不能被省略的問題。哈特主張，人們應該說，“這就是法律，但是它太過非正義了，因此無法適用或服從”[6]208。這只能是一種外在觀點，而法官卻只能從內在觀點看待法律。對于法官來說，道德上不公正的法律與依法裁判的義務之間存在著真正的道德沖突，而哈特回避了這個問題。[9]富勒指出，在這個兩難困境中，實證主義法哲學對于一個有良知的法官來說是毫無用處的。提醒他有責任忠于法律毫無意義，提醒他法律是什么以及法律應當是什么必須被嚴格區分也毫無意義。除非法官將依法裁判的義務與制定法應當是什么前后協調起來，否則法官永遠不可能在這個兩難困境中找到出路。[11]

之所以如此，是因為哈特非常不坦率地回避了合法性斷裂的問題。一個溯及既往的刑事立法，隱含的必然前提就是否決了前法的效力，只是回避了為什么否決前法效力的問題。哈特完全忽略了德國合法性斷裂的深層問題，而無論在立法還是司法中這個問題都是無法回避的。[9]首先，盟軍管制委員會已經明確廢止了部分納粹法律的效力，造成了納粹法律合法性中斷的事實；其次，司法中必須追訴過去合法的行為也必須對合法性抗辯作出回應，提出完整的法律論證。納粹時期法律的合法性中斷，戰后的德國立法者和法官應當就此作出什么樣的道德判斷和法律判斷？面對這一困境，拉德布魯赫和富勒都要比哈特來得更坦率，僅僅訴諸溯及既往的立法才是一種非常不坦率的鴕鳥式政策。[14]正是在親身經歷了德國合法性的中斷后，拉德布魯赫才深刻領悟到，實證主義根本不可能依靠自己的力量來確證法律的效力，法律的效力必須訴諸對正義的考量。一旦合法性中斷，法律發生了真實的死亡，實證主義對法效力的解釋蒼白無力，分離命題也就站不住腳了。

實際上，一個高級法院的具有約束力的先例，可以起到和溯及既往立法同樣的作用，還可避免溯及既往立法的弊端。德國法院的判決是盡量在既有法律體系之內通過內部論證來達致判決結果，對法的安定性更少破壞，比哈特的方案更符合忠實于法律、服從依法裁判義務、維護形式法治的宗旨。[14]沒有任何哲學基礎能夠說明溯及既往就肯定是一種實證主義的選擇，因為溯及既往背后隱藏著的必然是開放的政治和道德討論。哈特堅持在法律推理中拒斥道德判斷，而將價值判斷完全交給政治斗爭的勝利者來裁決，這完全不能使反對惡法的行動與一個暴徒對法律的破壞相區別。實證主義者缺乏防御“不道德的道德”注入法律的嚴重危險之手段。在這個問題上堅持分離命題非但不能防止意識形態的干擾，反而是將制定法的合法性完全拱手讓給政治斗爭的結果來決定，其所導致甚至其所追求的不是“正義的勝利”，而是“勝利者的正義”。[9]

五、法律實證主義法哲學對于法官的裁判推理毫無意義

按照法律實證主義的觀點，在告密者案中，要么制定溯及既往的立法，要么對告密者案的被告免予處罰。這種理論對于法官來說是毫無用處的。實際上，既然戰后德國政府并未制定溯及既往的立法，那么法律實證主義的主張實際上就是對被告免予處罰。于此，法律實證主義的現實主張在道德上是不可接受的。當然，法律實證主義者也可以放棄其現實主張，退縮到哲學概念的世界中，致力于增進對所謂“法律的本質特征”[15]之理解。但是，這樣一種毫無現實關懷的法理學對于裁判推理的過程來說是毫無用處的。換句話說，描述性的法理學至多只能說一些“正確的廢話”，而不可能對于法官提供任何指引。

反之，富勒提出的重新解釋納粹時期的法律之方案，以及拉德布魯赫提出的否認納粹時期法律之效力的方案，對于法官來說都是有意義的。無論采取富勒方案還是拉德布魯赫方案，法官都能夠既保持依法裁判之義務，又在司法裁判中服從良知與正義，這樣的法哲學對于法官來說是有用的。富勒方案與拉德布魯赫方案何者更優的問題是可以進一步討論的，但這個問題是一個規范性的道德問題，而法律實證主義者根本沒有進入到規范性的問題之中。

告密者案對于法哲學的啟示在于，“法律是什么”和“法官是否有依法裁判之道德義務”這兩個問題是緊密聯系在一起的。如果像法律實證主義者那樣主張法律的存在和內容完全由社會事實決定，那么法律就有可能是邪惡的法律，因此也就不應當主張法官有依法裁判之道德義務，哈特對于告密者案的意見是自相矛盾的。如果像法律非實證主義者那樣主張法律的存在和內容部分地取決于道德判斷，就有可能主張法官有依法裁判之道德義務，富勒和拉德布魯赫的主張都是足以自圓其說的。

實際上，既然我們所處的政治共同體認為法官有依法裁判之道德義務，并且將之作為名為“法治”的政治道德理想，那么法律是什么就必然部分地取決于道德考量。對于法官來說，法律實證主義的理論是毫無意義的。反過來說，假如法官自認為沒有依法裁判之道德義務，那么法律實證主義關于法是什么的理論對于法官的司法裁判來說同樣是毫無用處的。因為既然法官沒有依法裁判的義務，那么法官也就沒有必要去探究“法律是什么”。無論如何，法律實證主義都是無法適用于裁判推理中的，描述性的法理學對于法官來說毫無現實意義。任何一種具有現實關切的法理學都必然是規范性而非描述性的，而不具備現實意蘊的法理學只是毫無用處的、無意義的概念游戲。