“同地同價”下的水庫移民后期扶持：法理反思與制度展望

胡 大 偉

(浙江水利水電學院社科部，杭州 310018)

1 問題的提出

長期以來，考慮到水利水電工程建設的復雜性和特殊性，我國通過法律上的特殊條款設計和制定單行法規方式為水庫移民征地補償做出不一樣的制度安排。根據《土地管理法》《水法》《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》(國務院令第471號)(以下簡稱《移民補償條例》)，國家開展開發性移民，對水庫移民不僅給予前期補償、補助，而且會提供后期扶持。《移民補償條例》(2006)規定，水庫移民的征地補償標準為前三年耕地平均畝產值的16倍。對水庫移民而言，這種法定的補償標準并不能使他們超過乃至恢復原來的生活水平。在人權保障觀念和法治意識不斷高漲的情況下，低補償不僅難以得到水庫移民的認同和接受，更會影響到水利水電工程建設的順利實施。與此同時，公路、鐵路等其他公益性工程建設征地的補償標準卻隨著國家有關法律法規及政策的變化而早已發生了變化，尤其是隨著區片綜合地價及地方統一年產值標準的實行，公路、鐵路等其他公益性工程建設征地標準有了較大幅度的提高，遠遠超過被征地前三年平均年產值16倍的補償標準。針對這一現象，2015年中央1號文件明確提出要實現水利水電工程建設與其他公益性基礎設施建設在征地補償上的“同地同價”(《中共中央國務院關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》提出：“創新投融資機制，加大資金投入，集中力量加快建設一批重大引調水工程、重點水源工程、江河湖泊治理骨干工程，節水供水重大水利工程建設的征地補償、耕地占補平衡實行與鐵路等國家重大基礎設施項目同等政策。”)。這一政策性部署在2017年通過修訂相關法規得以落實，2017年4月國務院對2006頒布的《移民補償條例》做出了第三次修訂，正式在法律上確立了水利水電工程建設“同地同價”的征地補償標準(《國務院關于修改<大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例>的決定》(國務院令第 679 號)將第二十二條第一款和第二款進行了合并修改，修改后的第二十二條第一款為：“大中型水利水電工程建設征收土地的土地補償費和安置補助費，實行與鐵路等基礎設施項目用地同等補償標準，按照被征收土地所在省、自治區、直轄市規定的標準執行。”)。這次修改對于保障水庫移民的合法權益，推動水利水電工程建設順利實施無疑具有積極意義。當然，這次法規修訂也給水庫移民后期扶持的法律存在價值提出挑戰，即在征地補償標準得到提升情況下是否還需要后期扶持呢？當前，亟待以此問題為切入口對水庫移民后期扶持做出法理解讀和制度回應。

2 后期扶持的正當性基礎

2.1 “開發性策略”需要后期扶持的規范注腳

針對水庫移民，中國比較早地推出了開發性方針，并把它寫入了法律。放眼全球，世界銀行早在1986年提議通過“開發計劃”加強對移民生產生活重建的指導和幫助，之后不久，世界銀行在非自愿移民政策中正式寫入了“開發性移民”原則。目前，除了世界銀行，亞洲開發銀行亦在通過項目資助的方式不斷拓展“開發性移民”的指引理念。“開發性移民”不單把移民視為非自愿遷移活動，更把它視為水庫移民生存發展環境改善的機會。當然，對水庫移民而言，此種發展機會既是機遇，同時又受制于一些外在條件。水庫移民發展乃至生存權的實現，需要水庫移民自身造血能力的提升，更需要政府對水庫移民的損失給予足夠的利益補償，還需要政府為水庫移民創造良好的基礎性條件。因此一般的征地法規則和征地補償原則無法有效的應對和解決水庫移民問題。正如著名移民專家塞尼所言：“目前，在許多國家采取的以主要地區為基礎的征地法是典型的無法消除不利社會經濟影響的法律。所有對能源開發感興趣的國家都應該制定特定的法規來處理公眾因開發水力資源引起的社會負面影響的反應”[1]。后期扶持著眼于對水庫移民造血能力的提升，體現了對水庫移民損失的足額補償，折射出政府對水庫移民發展需求的關照，是最能體現水電資源開發征地補償單行法規特色的重要內容之一，亦是對水庫移民堅持“開發性”方針和理念的鮮明注腳。“提高征地補償標準有利于調動移民支持工程建設的積極性，但仍然無法替代后期扶持政策對移民生產生活恢復和發展所起的重要作用。為加快實施國家扶貧攻堅戰略，如期實現脫貧目標，扶助水庫移民恢復和發展生產，水庫移民后期扶持政策將繼續實施”[2]。

2.2 補償與安置并舉模式需要后期扶持的基礎支撐

相對于其他類型的征地補償，水庫移民征地補償具有一定的特殊性。“水庫工程的社會、歷史價值和意義，遠非一般工程可以比擬，它的直接后果將是徹底改變整個庫區的生態結構、資源結構、社會結構、區域經濟結構以及社會生產力的布局，這一事實已經遠遠超出了一般工程技術行為對其后果進行賠償或補償的民事責任范圍”[3]。為此，針對水庫移民，目前我國的相關法律法規設置了補償與安置并舉的利益補償模式。補償與安置并舉模式不僅要求對水庫移民不能簡單地采取“一次性”金錢補償的方式，同時強調安置工作對水庫移民的前提性和基礎性作用。“從水庫移民遺留的問題來看，‘安置’是核心，是要害。移民能否安頓、安置好，是關系到整個社會是否安穩的大局”[4]。《移民補償條例》首先在名稱上把“征地補償”和“移民安置”等同排列，整個條例共七章，其中設置了兩章專門規范調整移民安置問題，而其他各章節內容都與移民安置存在直接或間接的關聯。在《移民補償條例》之中，后期扶持雖然被作為單獨的一章列出，但從該行政法規的名稱、總則以及安置篇內容來看，后期扶持始終被視為補償安置的重要內容之一。這種制度設計本身不僅是一種歷史選擇，也具有強烈的現實合理性。在現代市場經濟環境下，安置雖然體現了政府對水庫移民生活生產的規劃和安排，但這種安排不是簡單的政府包辦，它不僅要充分考量水庫移民的主觀能動性，更要通過“造血”和發展環境營造的方式實現扶持性的引導和幫助。可以說，失去了后期扶持，補償與安置并舉的開發性模式將失去有效的載體支撐，最終可能會墮入“有名無實”的境地。

2.3 利益共享發展理念需要后期扶持的可靠保障

“從國家對后期扶持的立法本意來看，它早期的功能定位在于化解水庫移民遺留問題。當然，隨著城鄉統籌的提出，它的功能定位除了‘化解水庫移民遺留問題’，還增加了‘幫助水庫移民脫貧致富’”[5]。在當前我國的宏觀政治經濟發展語境中，水庫移民利益補償尤其是后期扶持承載著落實和對接“共享”發展理念的重任。長期以來，由于移民補償以及水電資源開發利益分享機制的不完善，導致形成了“先進的電站，落后的庫區，貧困的移民”的不和諧局面。這種不和諧現象成為大壩建設被詬病和反對的重要口實。圍繞大壩建設的爭議，世界大壩委員會在2000年報告中提出了包含七大戰略重點和相關政策原則的新政策框架，其中除了提出“獲得公眾認可、綜合方案評估、解決現有的水壩、維持河流和生計、確保合規性、為和平、發展和安全共享河流”六大原則之外，特別提出了“承認權利和分享利益”的政策原則。世界大壩委員會提出應該把“實現可持續水資源開發利益的公平分享”作為大壩建設可持續發展的重點政策轉向[6]。當前合理提高水庫移民對水電資源開發收益的分配比例，落實“共享”發展理念，已成為我國水庫開發建設亟待解決的關鍵問題。當然針對這一問題，晚近中國也做出了一些回應和努力。可以說，后期扶持內涵的不斷嬗變不僅反映了我國政治經濟社會環境的變化，也展示了國家對水庫移民參與開發權利益分享的態度。后期扶持在完成解決水庫移民歷史遺留問題之使命的同時，不斷的承擔起保障水庫移民發展權，讓水庫移民公平分享開發利益的重擔。“使水庫移民共享改革發展成果”是《國務院關于完善大中型水庫移民后期扶持政策的意見》(國發[2006]17號)(以下簡稱《后扶意見》)提出的完善后期扶持政策指導思想的核心內容。

2.4 水庫移民利益補償的特殊性客觀需要后期扶持

水庫移民(尤其是大中型水庫工程移民)搬遷安置橫跨的時間都比較長，不僅會伴隨水庫工程建設從開工建設到正式完工的全程，甚至會先于水庫工程建設開工時間，晚于水庫工程建設正式完工時間。在水庫工程建設實踐中，為了推動工程建設的順利實施，減少資源浪費，政府會提前對庫區下達封庫令(停建令)。從封庫令下達到水庫移民正式搬遷安置之間，會有一段發展停滯期。在這段時間里，庫區移民通過新建、改建及擴建項目等方式獲取利益的機會被剝奪，土地開發、房屋及設施建設被禁止，林木及多年生經濟作物栽種被禁止，人口不得流入庫區，庫區喪失了與其他地區一樣的發展機會。而根據我國現行有關法律法規，對水庫移民補償測算節點是庫區停建令發布之時，這種補償計算方法顯然忽略了停建令下達到水庫移民正式搬遷安置之間的水庫移民機會成本損失。在前期補償不包含水庫移民時滯成本的情況下，通過后期扶持加以彌補顯然不可或缺。“后期扶持存在的理由，不僅僅是為了協助移民減低獲取收入的交易費用，更重要的原因，是政府確定補償標準受到信息費用的約束，需要以后期扶持的形式對補償標準進行修正”[7]。

退一步而言，即使“同地同價”下水庫移民征地補償標準發生變化，但僅靠前期補償并不能實現“公平”的憲法價值，無法幫助水庫移民恢復乃至超越原來的生活水準。長期以來，人們常常認為在征地補償領域只要堅持市場等價交換的手段就能實現公平補償。但是，近年來，征地補償領域的市場等價交易標準亦開始受到越來越多的反思和批判。市場等價交換標準忽視了對被征地補償人主觀權利的補償，在具體實踐中常常導致利益補償偏低。“現在出現了僅靠這種交換價值的補償，無法調整征用前和征用后之不均衡的狀況。例如，在山村中建設水庫的情況，被收用的雖說是個別財產，但是，作為整體而形成的社會生活也同時遭到破壞。在這種情況下，僅對財產予以補償，還有無法得到補償的內容。此外，即使關于個別的財產，如果僅以其評價的話，存在著離開山村的其他場所無法進行相同水準的生活的情況”[8]。由此可見，在當前我國征地補償一般規則沒有改變的情況下，即使實施“同地同價”的補償標準，但僅靠“前期補償”顯然亦不能夠實現水電資源開發前后的均衡狀態，難以讓水庫移民“穩得住，能致富”。在“前期補償”不盡完善的情況下，保留后期扶持已成為彌補水庫移民利益補償失衡的不可或缺的重要手段。

3 后期扶持法律性質的反思與定位

“同地同價”后的水庫移民后期扶持之所以會陷入存在性危機，關鍵在于長期以來人們對于后期扶持的理論認知始終處于模糊不定狀態，這種狀態既反映出我國水庫移民政策法規環境的嬗變不斷，同時也折射了水庫移民后期扶持法理研究的不足。進一步完善后期扶持的法治架構有賴于對其法律性質的理論梳理和準確定位。

3.1 后期扶持是水庫移民享有的權利

無論理論界抑或具體實踐中，關于后期扶持是“恩惠”的法律認知曾比較流行。當然此種法理認知不是憑空臆造出來的，它的產生具一定的邏輯基礎和理論依據。其一，從字面上后期扶持很容易讓人產生是針對水庫移民“特殊照顧”的聯想和理解。這種字面化理解導致后期扶持的法律性質常被直接解讀出“恩惠”的價值意蘊。其二，從水庫移民補償立法政策發展歷史來看，后期扶持早期的立法本意確實是為了解決“移民因移致貧”的歷史遺留問題，這種本身帶有“彌補性”的制度啟動與設計模式必然會引發“恩惠”式的刻板理解。其三，在我國水庫移民補償法律政策嬗變以及具體補償實踐中，后期扶持的制度樣態與國家經濟水平以及移民生活狀態始終保持著高度的互動和鏈接，這種關聯亦成為國家設立、變更乃至取消后期扶持的關鍵。對后期扶持作“恩惠”式的法理解讀雖然能夠賦予公權力更加靈活的自由裁量空間，但也為公權力的任意行使提供了可乘之機，這種解讀顯然不利于水庫移民權利的有效保障。“公民擁有的只是特權而不是權利。在政府面前,他們就像懇請者和乞丐一樣，而不是權利所有人。對政府的任何反對意見都受到壓制或被迫轉入地下，因為事實表明，對政府的嚴厲挑戰可能導致給予公民基本保障的產品被收回”[9]。在全面依法治國的時代背景下，對后期扶持法律性質作形式化的解讀顯然不具有實質正當性，亦不符合人權保障和法治中國建設的客觀要求。憲法上的人權保障原則應該體現在社會生活的方方面面，應該落實為政府的首要責任和義務，對后期扶持作“恩惠”式的法理解讀明顯背離了憲法法律精神。在水電資源開發征地補償中，移民始終處于弱勢地位，針對他們的后期扶持不能淪為一種“特權”，當然更不應該視為政府的“恩賜”。“政府對弱勢群體的特殊關照之所以具有正當性，根本在于它的宗旨是保障自由和維護自治。政府向它的公民提供基本的生活補貼和其他社會保障措施，是政府的責任而不是慈善機構的施舍行為，而公民獲得這種資助和優待是他們享有權利而不是接受恩賜”[10]。

3.2 后期扶持屬于水庫移民享有的利益補償權

后期扶持是水庫移民享有的權利，但屬于何種權利呢？有學者提出后期扶持是一種新型權利，屬于新財產權的范疇。“如果政府不作為或作為不當，移民能否獲得相應的法律救濟？政府的后期扶持顯然是非自愿移民‘財富’的重要來源之一，后期扶持這種特別保障措施，應當作為工程性非自愿移民的一項新財產權來看待，并受到正當法律程序的保障”[11]。這種提法具有強烈的理論沖擊力，對于推動水庫移民權利保障具有一定積極意義，但也會帶來理論認知上的紊亂，亦難以有效的嫁接于中國的法治發展語境。其一，把后期扶持視為新財產權會撕裂水庫移民前期補償與后期扶持的法理關聯，割裂并碎片化水庫移民利益補償。在當前的水庫移民補償法律設計中，前期補償與后期扶持是不可分割的整體，是建立在共同法理基礎之上的補償裝置。把后期扶持看作新財產權顯然會造成前期補償與后期扶持的法理基礎的隔離，進而引發二者理論關系和實踐運作的紊亂。其二，后期扶持源于公益征收，體現為對水庫移民受損害合法利益的補償，不同于“福利給付”，而新財產權理論來源于西方福利國家因對“福利”給付的正當程序保護，這種理論難以嫁接于我國的水庫移民后期扶持制度與實踐。其三，新財產權理論在西方社會已日漸式微，這種理論已難堪論證支撐我國水庫移民后期扶持的大任，勉強引進難免不會“南橘北枳”。

我國相關法律法規強調對水庫移民堅持采取“后期扶持”與“前期補償、補助”相結合的原則。這種規范字面分體式的表達給“后期扶持”的法理認知和定位帶來一定的干擾。目前，關于“后期扶持”主要形成了“補償”和“臨時保障措施”等不同的法理解讀。在筆者看來，無論從規范語境方面，抑或制度功能上，后期扶持在法律性質上都是針對水庫移民的一種“利益補償”，本質上它屬于水庫移民享有的利益補償權。首先，從規范語境上看，“前”對“后”，“前期補償”對“后期補償”，所以說“后期扶持”只是“后期補償”的不同表述而已。其次，在制度功能及法治發展上看，“后期扶持”的產生動因雖然是為了解決水庫移民“因移致貧”的歷史遺留問題，但導致歷史遺留問題產生的關鍵原因在于補償不足，因此后期扶持制度設計的目的和功用在于對“前期補償”不足的“彌補”。而且隨著“同地同價”后的水庫移民前期補償標準的提高，著眼于“歷史遺留問題”的后期扶持的制度面向亦時過境遷，“后期扶持”的“開發性后期補償”特性將真正顯現。

3.3 制度性保障理念下的水庫移民后期扶持

現代法治社會，國家在遵守正當程序并給予公正補償的情況下，可以基于公共利益的目的征收公民的合法財產。公益征收補償體現了公共利益和個人利益之間的平衡。根據我國相關法律法規，水庫開發建設會引發公益征收，對水庫移民給予公平補償是水庫開發建設的重要前提，亦是公民基本財產權保障的憲法要求。后期扶持作為水庫移民補償的重要制度設計，它的權利基礎在于水庫移民依法享受的憲法財產權。對于后期扶持，一方面，我們需要警惕這項法律制度可能會對水庫移民財產權利造成的不當限縮，防止國家對水庫移民的客體化對待；另一方面我們不能僅僅只關注其發揮的政策性功能價值，還需關注它如何成為一項穩定的法律制度，持續的發揮對水庫移民憲法財產權的保障價值。基于此，筆者以為制度性保障理論能夠為后期扶持的發展完善提供絕佳的論證支持和理論鏡鑒。制度性保障最早來自于法國學者Maurice Hauriou，歷經了Friedrich Giese、Martin Wolf、Heinrich Triepel、Ludwig Waldecker、Rudolf Smend，最終至施密特集其大成[12]。簡而言之，制度性保障意指，憲法上的公民基本權要獲得保障，需要靠制度的配合。根據制度性保障理論，“積極制度性保障要求立法者制定的相關法律制度不得侵害基本權利之核心內容，其具體內涵包括三方面：一是立法者為基本權利所提供的保護必須符合‘保障足夠性’原則；二是立法者在形塑具體法律制度時，必須遵循國內外的法治規律；三是國家不得將權利主體視為客體，而致使基本權利范圍被縮減到毫無空間可言的程度”[13]。基于此，筆者以為：其一，對于后期扶持，國家需要從公民財產權保障視角加以考量，不能視其為“恩惠”或“特權”，在前期補償沒有改善的情況下，不能對其加以任意修改乃至廢止。其二，因為水電資源開發建設國家在對水庫移民的財產權利加以形塑和剝奪時，需要適當平衡公共利益和個人利益，不能因為公共利益的需要而隨意貶損或克減水庫移民的個人利益。在水庫移民前期補償不足的情況下，對水庫移民開展后期扶持符合公益征收的法治規律。其三，給予水庫移民后期扶持不能夠附加過多的限制性實施條件，在實施程序上應該體現便捷性，應該充分考慮水庫移民權利行使中的參與度和可選擇性。

4 “同地同價”下后期扶持的法治展望

基于制度性保障理念，后期扶持作為水庫移民享有的利益補償權，需要完善的制度保障。“同地同價”的法制嬗變語境不僅為我們客觀認知精準扶貧背景下水庫移民后期扶持的坐標位置提供了反思契機，也為后期扶持的制度完善擊出了發展“漣漪”。

4.1 精準扶貧背景下水庫移民后期扶持的坐標定位

自產生之初，后期扶持便與幫助水庫移民“扶貧解困”結下了不解之緣，隨著我國精準扶貧戰略的深入推進，后期扶持與作為扶貧開發的優惠扶持之間的法理關系變得越加模糊，后期扶持呈現出逐漸消逝于精準扶貧時代語境的趨勢。當前，后期扶持與作為扶貧開發的優惠扶持交錯混同不僅流行于實踐領域，更是被許多理論界人士自覺的接受和演繹，“扶貧旨向”幾乎成為眾多研究者論述水庫移民后期扶持的邏輯起點和落腳點。精準扶貧背景下水庫移民后期扶持的坐標定位，顯然不能混同于作為扶貧開發的優惠扶持，二者雖然有聯系，但卻是兩個具有不同理論內涵和實踐邏輯的法理概念。

首先，作為扶貧開發的優惠扶持與后期扶持的對象不同。對象的精準性是精準扶貧相對于過去開發式扶貧的重要區別之一。基于此，當前作為扶貧開發的優惠扶持對象一定是統計學意義上中國貧困人口，他們散落于中國的一些片區。然而，后期扶持的對象是水電資源開發建設導致的非自愿移民，這些非自愿移民不一定都是統計學意義上中國貧困人口。作為扶貧開發的優惠扶持與后期扶持的對象可能會在一定的個體層面重合，但很難以達成全部個體上的覆蓋性。對象上的區別首先決定了后期扶持和作為扶貧開發的優惠扶持在法理上可以并存，但不能相互替代。

其次，二者的法理基礎不同。近年，中共中央、國務院發布的《關于打贏脫貧攻堅戰的決定》(以下簡稱《脫貧攻堅決定》)和國務院印發的《“十三五”脫貧攻堅規劃》(《中共中央 國務院關于打贏脫貧攻堅戰的決定》(2015年11月29日)提出探索資產收益扶貧，在貧困地區水電、礦產等資源開發中，賦予土地被占用的村集體股權，讓貧困人口分享資源開發收益。《國務院關于印發“十三五”脫貧攻堅規劃的通知》(國發〔2016〕64號)，規劃在專欄5資產收益扶貧工程中單獨開設水庫移民脫貧工程，明確提出：“完善地方水庫移民扶持基金分配制度，在避險解困、產業發展、技能培訓、教育衛生等方面向貧困水庫移民傾斜，探索實施水庫移民扶持基金對貧困水庫移民發展產業的直接補助、貸款貼息、擔保服務、小額貸款保證保險保費補助、資產收益扶貧等扶持政策。”)對水庫移民脫貧做出了比較明確的戰略部署，并提出了具體的扶持措施，這屬于典型的扶貧開發扶持。從政策的文字表述與措施列舉上，我們可以發現作為扶貧開發的優惠扶持與后期扶持的細微差別。《“十三五”脫貧攻堅規劃》提出“完善地方水庫移民扶持基金分配制度”，這一提法顯然有意無意地規避了其與“水庫移民后期扶持基金”之間的緊張關系。而且，這兩項政策提出的扶貧開發扶持舉措更側重于對水庫移民所在地產業發展和移民能力提升的優惠支持和特殊照顧，這與直接給予金錢補償的后期扶持存在一定差異。當然以上兩點區隔僅僅是字面表述上產生的差異，扶貧開發的優惠扶持異于水庫移民后期扶持的關鍵在于二者法理基礎的不同。作為扶貧開發的優惠扶持關涉公民的生存權，展現了國家對弱勢群體的特殊保障。在我國生存權是首要人權，而生存權的內涵主要表現為公民免于饑餓，能夠維持基本的生活水準，它是人性尊嚴得以維護的基礎。而水庫移民后期扶持是基于公益征收的發生而產生，它體現出對被征地農民財產權受限及被剝奪的損害補償。

再次，二者的實踐邏輯不同。雖然水庫移民的“脫貧解困”被黨和國家放置于脫貧攻堅計劃中，但扶貧開發政策語境下的優惠扶持與水庫移民后期扶持是兩個并行不悖的政策舉措。基于扶貧開發的優惠扶持具有濃厚的政治戰略色彩，體現出高度的國家政治意志，與國家經濟社會發展水平息息相關，它的使命是幫助農村貧困人口減貧脫貧，使命完成即意味著結束。雖然水庫移民后期扶持被貼上了處理“歷史遺留問題”的標簽，但扶貧開發不是水庫移民后期扶持存在的正當性基礎，實踐運作上它已經演化成為一種內嵌于行政補償的制度性安排。“地方政府一方面實施低的補償標準制造遺留問題，另一方面對移民開展遺留問題處理工作。顯然，遺留問題的處理工作不是一種事后處理措施，而是一種常規化的問題處理機制”[14]。

4.2 后期扶持制度保障體系的反思

其一，后期扶持制度的“軟法”特性凸顯，水庫移民在后期扶持制度設計中的主體價值保障孱弱。后期扶持屬于我國開發性移民方針的核心內容之一，我國《水法》在第二十九條第一款對此做出了明確的規定，此規定亦是開發性移民的最高法律位階之依據。當然，圍繞后期扶持的《水法》第二十九條第一款只有區區65個字，只能算是一個非常抽象的原則性規定。依據《水法》的原則性規定，《移民補償條例》在第五章對水庫移民后期扶持做出了專門規范調整，通過九條對后期扶持的編制以及落實等方面做出了具體規定。與此同時，為了進一步統籌各項水庫移民后期扶持政策，規范水庫移民后期扶持的實施，國務院出臺了《后扶意見》。除了這些法律行政法規之外，中央及地方有關部門亦出臺了許多關于水庫移民后期扶持的規章、地方性規范及規范性文件。從數量以及制度層級體系方面來看，關于水庫移民后期扶持的法制保障系統并不缺乏，但“從現有制度設計看，《移民安置條例》《后期扶持意見》對移民參與的規定主要是原則性的，大多是宣示性條款，具有象征性意義，但缺乏實施細則和可操作性的具體規定”[15]。這種水庫移民參與設計的不足導致后期扶持制度規范體系充滿了高度的政策指示性的色彩，難免不讓外界產生“恩惠”式的聯想。更讓人擔憂的是，“政策性”的后期扶持制度規范不僅“失之偏軟”，而且容易淪為一種過渡性的安排，靈活多變且面臨隨時被廢除的挑戰。一定意義上，“同地同價”下關于后期扶持的存在合理性質疑即折射了現存后期扶持制度規范的“軟法”特性。與此同時，水庫移民參與設計的不足亦凸顯出水庫移民在后期扶持制度設計中的主體價值保障孱弱。

其二，后期扶持制度規范架構不盡完善。首先，對標于程序正義，后期扶持制度架構不甚完善。正當程序不僅有利于防范公權力對于水庫移民補償權益的隨意克減或損害，保障水庫移民及時獲取公正的后期扶持，也能夠有效避免水庫移民對后期扶持期望的無限放大，阻隔水庫移民陷入“等靠要”和“相互攀比”的境地，防止“后期扶持”演化為“后期包辦”。而正當程序的核心要義是公開和參與。《移民補償條例》針對后期扶持雖然規定了嚴格的政府責任制，但對于政府在編制以及實施后期扶中是否公開以及如何公開只字未提。對于后期扶持中水庫移民的程序參與，現行的法律法規也語焉不詳，《移民補償條例》僅原則性的規定在后期扶持規劃編制時應聽取水庫移民意見。“原則上聽取意見，必要時聽證”的程序設計實質上已經阻隔了水庫移民在后期扶持參與上的話語權，也堵上水庫移民對后期扶持的深度參與之路。其次，制度設計上的差別對待。“公平無差別對待”是現代法律的基本要求之一。從“公平無差別對待”視角，后期扶持既然屬于利益補償權的范疇，那么它應該平等的普照于每一個水庫移民。但在后期扶持范圍上，《移民補償條例》雖然沒有對農村水庫移民和把戶口已轉入城市的移民做出區別對待，但《后扶意見》明確規定只針對農村移民，而把戶口已轉入城市的移民排除在外。再次，后期扶持標準設計上不公正。后期扶持作為利益補償權，它抽象的歸屬水庫移民，但落實到水庫移民個體身上時它又應該是具體的。因此，從實質正義的角度，后期扶持應該考慮不同水庫移民個體的具體情況。但目前我國的后期扶持制度設計顯然忽視了對實質正義的考量。根據《移民補償條例》，針對水庫移民的后期扶持采取一刀切式的標準和期限，即每人每年600元的補助，時間為20年。“2006年國家將后期扶持期限調整為20年，這有利于解決建國至今已建水庫工程移民返貧、返庫、聚眾上訪等遺留問題，但它不考慮扶持對象千差萬別的實際情況而單純以時間長短為標準確定扶持期限也是欠科學的”[16]。

4.3 “同地同價”下后期扶持的制度展望

其一，以資源開發共享理念回應和指引后期扶持的法治發展。“同地同價”后水庫移民后期扶持依然不能廢除，但需要回應當代中國的時代要求，并回歸其本來的法理面貌。后期扶持作為水庫移民利益補償不可或缺的制度內容，它屬于水庫移民享有的權利。不能把它視為針對水庫移民的“恩惠”或“特權”，更不能簡單與扶貧開發的優惠支持相混同。我們需要把基于資源開發共享的長效補償原則貫穿于后期扶持之中。對《脫貧攻堅決定》提出的資源開發收益共享的戰略部署要求我們不能簡單地停留在扶貧政策動員的認知上(《中共中央 國務院關于打贏脫貧攻堅戰的決定》(2015年11月29日)提出探索資產收益扶貧，在貧困地區水電、礦產等資源開發中，賦予土地被占用的村集體股權，讓貧困人口分享資源開發收益。)，其實在其他動因的土地征收領域中，一些發達地區早已開展了集體土地入股等資源開發共享型的利益補償探索，并取得較好的效果。水電資源開發建設中的征地補償作為我國征地制度改革中的重要領域既要體現自己的特殊性，但亦不能脫離于改革整體，應該與整體改革保持同磁共振。我們應該從權利平等保障的視角，把此項政策決定的要求吸納轉化為水庫移民后期扶持的法律制度價值，不斷形塑和完善開發權共享理念下的水庫移民后期扶持法律制度。

其二，對接土地法律制度改革，建立更加剛性的水庫移民后期扶持法律制度體系。在我國土地制度改革深入開展的時代背景下，如何順勢推進水庫移民后期扶持法律制度體系的完善亦迫在眉睫。對照當前后期扶持制度架構的不足，首先需要建立更加剛性的水庫移民后期扶持法律制度體系，改變其宣示性、政策性主導的軟法面貌，防止后期扶持墮入“恩惠”或“特權”的法理窠臼。其次，及時回應我國《土地管理法》的修改完善以及征地制度改革精神，建立健全與之相銜接融合的水庫移民征地補償法律制度。為了防止水庫移民征地補償法律制度的碎片化以及與其他法律制度的割裂，有必要制定一部水庫移民基本法，在此部法律中對水庫移民后期扶持做出更加精細化的規定。

其三，完善后期扶持正當程序，健全水庫移民后期扶持與前期補償一體化銜接機制。首先，恪守程序正義，健全后期扶持公開、參與機制。通過完善后期扶持公開程序，讓后期扶持成為水庫移民享有的更加透明、可靠的補償權益。通過健全后期扶持參與程序，讓水庫移民更加深度的了解后期扶持編制、實施的全過程，在深度認知的基礎上形成理性的主體價值意識。水庫移民理性主體價值意識的形成既有利于其主張權益，更能有效減少水庫移民采取“無理糾纏式”的越軌行動模式，讓后期扶持承受不能完成之重。“TVB不能把水庫的閘門關起，不能償還對土地所有者和村鎮居民的債務，更不能每天去視察水庫的閘門。因為這一地區的資源，連同人力在內，都被認為是整體的；而開發河流的工作，只不過是這一地區建設工作中簡單的一部分而已”[17]。其次，厘定后期扶持和前期補償的一體化關系，建立更加完善的后期扶持和前期補償聯動銜接機制。“前期補償、補助與后期扶持相結合”的開發性移民原則決定了前期補償與后期扶持的一體化關系。當然，相對于前期補償，后期扶持始終處于從屬地位。這種主從關系亦是引發“同地同價”后水庫移民后期扶持法治重構的重要因素之一。當然，“同地同價”法治環境的嬗變不是要取消后期扶持，而恰恰是后期扶持回歸其補償權利定位的開端。“同地同價”后水庫移民后期扶持的法治重構關鍵要建立其與前期補償的聯動銜接機制，在制度上實現后期扶持的標準、方式與前期補償、補助的一體化，更好的落實“后期扶持與前期補償相結合”的開發性移民方針。

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