盜挖林木犯罪疑難問題研究

馮錦華

近年來，盜挖林木犯罪活動在一些地方呈多發態勢，對森林資源和生態環境造成極大的破壞。據2017年12月26日《人民日報》刊登的《這些孤木，被誰砍了？》一文報道，一棵在山西被盜挖的油松大樹運輸到山東萊蕪等地，可以賣到5萬元-10萬元的高價。一棵大樹挖好以后，需用挖掘機吊裝到用來運輸的卡車上，為了方便卡車開到近前，往往還要再毀壞不少林木修筑一條寬2.5米左右的路，生態損失無法估量。筆者就辦理此類案件中一些重要的法律問題略陳管見。

一、犯罪性質

盜挖林木蓄積達到盜伐林木罪立案標準，價值也達到盜竊罪立案標準，這種情形，有人認為屬于法條競合犯，應以特別法條規定的盜伐林木罪定罪處罰；有人認為屬于想象競合犯，應從一重罪定罪處罰。清華大學法學院張明楷教授認為法條競合只適于法條之間存在“特別關系”的情狀，但“我國的刑法理論與司法實踐不當擴大了特別關系的范圍，沒有將特別關系限定在合理的范圍內”。在他看來，特別關系必須符合三個條件即邏輯的包容性、法益的同一性和不法的包容性，否則只能認定為想象競合，當兩個法條處于“交叉關系時必須認定為想象競合”，而且“法條競合與想象競合的區分并不是固定不變的，而是取決于適用一個法條能否充分、全面評價行為的不法內容”。張明楷教授的上述觀點筆者深以為然。盜竊罪與盜伐林木罪的立案標準，一個是財物價值（數額），一個是立木蓄積（數量），在構成要件的邏輯上不具有包容關系；盜竊罪與盜伐林木罪的保護法益，一個是財產，一個是森林資源，不具有法益的同一性；盜竊罪僅侵害了財產，盜伐林木罪不僅侵害了森林資源同時還侵害了財產，在不法內容和不法程度上后者似能包容前者，但前者最高法定刑為無期徒刑，后者最高法定刑才15年有期徒刑，不法性與應受刑罰的搭配發生錯位，而罪數論說到底是為了解決量刑合理的問題，即要體現“罪責刑相適應”原則。盜竊罪的法律規定與盜伐林木罪的法律規定并不是普通法條與特別法條這樣的特別關系。從盜挖的林木也屬于財產這一角度觀察，二者恰恰具有交叉關系。雖然有刑法理論認為法條競合存在交叉關系時應“采取重法條優于輕法條的原則”，在處斷上與想象競合犯雷同，但筆者仍然贊成盜竊罪與盜伐林木罪是想象競合關系。

二、犯罪形態

盜挖林木犯罪的基本行為流程為：組織者雇傭幾個到十幾個人先用鎬頭或者镢頭、鐵鍬把要盜挖的林木根部的土挖開，同時確保樹根帶著土球。大樹土球直徑一般在1-1.5米左右，挖樹過程中要保證土球不能破碎。把土球周圍的根須全部鏟斷，僅剩一條主根的根須與地下相連時，用草繩或遮陽網把土球全部纏裹，再用挖掘機將大樹吊裝到卡車上，卡車再將林木運往外地銷贓。執法司法實務當中，如以盜竊罪追究盜挖林木行為人的責任，既遂標準如何掌握？比如，李某雇傭榮某、白某等人盜挖油松大樹4棵，案發時3棵樹已經裝到車上且運出山外，1棵樹剛用遮陽網纏裹好根部土球，尚未吊裝到卡車上，后經物價認證機構認定，已運走的3棵樹價值1700元，未運走的1棵樹價值600元，當地盜竊罪立案起點為2000元。這種情況，李某、榮某和白某究竟是盜竊罪犯罪既遂還是未遂？

（一）盜竊既遂抑或未遂

盜竊罪既遂的通說是“控制說”或者“失控加控制說”。有觀點據此認為，林木未切斷根系或者未裝到車上不能算取得控制，更有甚者認為，林木即使裝到車上，但如卡車未駛出受害人有所有權或使用權的林地，仍然不能算取得控制。北京大學法學院江溯副教授認為：“以控制說作為盜竊罪的既遂標準是合理的，但在盜竊的具體場合，應根據盜竊對象的性質、形狀、財物所處的環境、他人占有狀態的強弱、行為人的盜竊手段等因素進行綜合的判斷”“如果是在他人對財物支配較弱的場合，例如暫時無人居住的住所內盜竊的，行為人開始搬動財物時就可以認定為既遂”。筆者贊同江溯副教授的觀點，同時認為，盜竊罪的既遂應以行為實現《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）分則規定的盜竊罪全部構成要件為標準，也即判斷的重心在于財物是否轉移占有，而控制應為轉移占有的同義語。盜竊罪的既遂標準，理論上有接觸說、轉移說、隱匿說、失控說、控制說、失控加控制說，這些學說都與轉移占有存在或多或少的聯系。林木所處的環境多是沒有任何隔離設施的空曠的野外，所有人占有狀態極弱。行為人將樹根帶有土球的大樹挖出并用草繩或遮陽網纏好土球就已完成了盜竊的主要工作，客觀上已用實力控制了林木，宣示其已經占有了該林木，主觀上也有占有林木的意思，應認為此時盜竊罪已經既遂。行為人即使未將根系切斷，一是考慮不致林木倒下折斷樹冠、枝條以影響售價，二是方便裝車，不能作為是否既遂的考慮因素。此外挖樹行為從一開始便是“搬動財物”的表現。舉輕以明重，按照江溯副教授的觀點推理，盜竊大樹，在開始挖樹時即已既遂，何況挖樹行為已經結束。

還是回到上面的案例，有人認為，李某、榮某、白某盜挖的3棵大樹因已運出山外，屬于盜竊既遂，另外1棵大樹尚未吊裝到車上,屬于盜竊未遂。拋開如何認定既遂不說，這種觀點亦屬錯誤。因為，盜竊財物價值2000元的立案標準是既遂標準，它包括兩個要件：一是對盜竊的財物取得控制；二是取得控制的財物的價值必須達到2000元以上，二者缺一不可。李某等人只是將價值1700元的財物取得控制，盜竊4棵大樹在整體上仍屬于犯罪未遂。

（二）盜竊數額較大林木未遂是否無罪或不追究刑責

不少人認為，盜竊數額較大的財物未遂的，公、檢、法應不立案、撤銷案件、不起訴、判決無罪或免除處罰，理由是《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規定：“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）以數額巨大的財物為盜竊目標的……”筆者認為：首先，就該司法解釋本身而言，并未明確規定盜竊數額較大財物未遂不追究刑事責任，如果從該司法解釋推導出盜竊數額較大財物未遂免除處罰，則明顯違反《刑法》第二十三條第二款規定（對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰）。該司法解釋因而應當理解為注意規定。其次，《刑事訴訟法》第十五條規定也未將犯罪未遂作為不追究刑事責任的情形。第三，《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款規定：“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定。”由于《刑法》第二十三條第二款明確規定未遂犯只能從輕或者減輕處罰而不可以免除處罰，故犯罪未遂不符合酌定不起訴條件。第四，盜竊罪未遂的前提是已經成立犯罪，豈有以無罪論處之理？第五，實務中將盜竊其他財物數額較大未遂不作為犯罪處理的情形，多是因為未造成財物損失；但盜挖林木案件有其特殊性，一些樹種因對氣候和土壤條件要求嚴苛，一旦挖出再行回栽極難成活，而且修路也會造成大量林木毀壞，并非沒有損失，此種區別不可不察。因此，上述盜挖林木案件即使認為屬于盜竊未遂，并不意味著李某等人無罪或不應追究其刑事責任，否則就陷入了機械執法和司法的泥潭。

三、共同犯罪

（一）受雇挖樹人員的行為性質和處理

雇傭他人盜挖林木案件，根據挖樹的株數，受雇挖樹的人少則二三個，多則十幾個，挖一棵樹每人最多一二百元報酬。執法司法實務中，有的地方認為這些所獲報酬極少、受雇挖樹的人員屬于犯罪情節輕微以盜伐林木或盜竊違法行為予以行政處罰了事；還有的地方，案件移送到檢察院審查起訴，檢察院也認為這些人犯罪情節輕微，并以《檢察建議書》的形式建議偵查機關將這些人予以行政處罰。筆者認為，不能以獲得報酬的多寡來衡量犯罪情節的輕重。即使認為受雇挖樹的人犯罪情節較輕，但受雇于他人盜挖林木，數額達到盜竊罪立案標準，涉嫌盜竊罪共犯，偵查機關應對所有涉嫌犯罪的人立案偵查并移送審查起訴，而不論其犯罪情節輕重和在共同犯罪中的作用大小。根據《刑事訴訟法》的規定，偵查機關在立案、終止偵查、移送審查起訴諸環節中均無自由裁量權，這一點和檢察院不同。檢察院對犯罪情節輕微的、依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以做出不起訴決定。移送檢察院審查起訴前，偵查機關如果將受雇挖樹的人員從共犯中剝離出來予以行政處罰，不僅違反《刑事訴訟法》的規定，還可能涉嫌徇私枉法罪，面臨被刑事追責的風險。同樣的道理，案件移送檢察院之后，檢察院如認為受雇挖樹的人犯罪情節較輕的，可以向法院提出較輕的量刑建議，但建議偵查機關予以行政處罰并無法律依據。

（二）受雇挖樹人員是否存在盜竊故意的認定

《最高人民法院、最高人民檢察院關于盜伐、濫伐林木案件幾個問題的解答》（法研發〔1991〕31號）規定：“雇傭他人盜伐林木構成犯罪的案件，如果被雇者不知是盜伐他人林木的，應由雇主承擔刑事責任；如果被雇者明知是盜伐他人林木的，應按盜伐林木罪的共犯論處。”這本是一條注意規定，意在提醒辦案人員在辦理雇傭他人盜伐林木案件中，被雇傭者雖然直接實施盜伐林木的實行行為，但也有可能欠缺責任，故只追究雇主的刑責，這種情況在刑法理論上叫間接正犯。上述注意規定同樣適用于以盜竊罪定性。在雇人盜挖林木案件中，受雇人主觀上是否存在盜竊故意，主要看是否明知其行為屬于盜竊、所挖林木屬于他人所有。《刑法》第十四條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”雖然法條將故意犯罪的認識因素簡單地表述為“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，但在理論上多認為，在直接故意的情況下，行為人須認識到危害結果發生的可能性或必然性，而在間接故意的情況下，行為人只需認識到危害結果發生的可能性。故意的認識內容原則上應為犯罪客觀構成要件要素，如主體、行為、對象、結果、因果關系等。盜竊罪的客觀要件為違反他人意愿將他人占有或所有的財物通過平和手段轉移為自己或第三人占有，行為人應認識到該林木可能為他人所有、該行為可能為盜竊行為。雇人盜挖林木案中，如受雇人供述不知道所挖林木的權屬，或同時交代沒有或沒有見到過林木采伐（挖）許可證，即可推斷其知道該林木可能為雇傭、指使他們挖樹的人以外的人或單位所有。受雇人未經林木所有權人同意擅自為他人采挖也可推斷其認識到該行為可能系盜竊行為，進而可以認定受雇人“認識到危害結果發生的可能性”。另外，盜竊案的故意既可以是直接故意也可以是間接故意。刑法將某種犯罪規定為目的犯時，并不表明該罪為直接故意犯罪，只是將不具有特定目的的行為排除在犯罪之外，而不是將間接故意行為排除在犯罪之外。盜竊罪雖然是目的犯，但不能排除其可以是間接故意犯罪。因此，在確定受雇人明知所挖林木可能屬于他人所有、其行為可能屬于盜竊之后，除非有證據證明受雇人實施盜挖林木前確實采取了避免采挖他人林木的合理措施，主觀上可能為過于自信的過失外，均可認定其主觀上存在盜竊犯罪的故意。

四、盜竊數額

（一）針對不同林木規定不同的價格認定方法并不合理

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號）第四條第一款第（一）項規定：“被盜財物有有效價格證明的，根據有效價格證明認定;無有效價格證明，或者根據價格證明認定盜竊數額明顯不合理的，應當按照有關規定委托估價機構估價。”該解釋規定了盜竊普通財物的價格認定規則，即除有效價格證明之外，盜竊財物的價格應當進行估價。為了規范林木價格認定工作，國家發展和改革委員會價格認證中心于2013年12月10日專門印發了《林木價格認定規則》。該規則針對果樹、用材林木、景觀林木、古樹名木和特殊用途林木規定了不同的價格認定方法。筆者認為，絕大多數盜挖的林木是用材林木或者其他林木，本身并非景觀林木，只是作為景觀林木出售牟利，如果以用材林木或者其他林木進行價格認定，可能比以景觀林木認定的價格要低很多，以該低價作為盜竊林木的價值明顯不盡合理。因為，林木天然地兼具多種屬性，同一棵樹著眼于不同的屬性會有不同的價格，這是其內在固有的多重屬性使然，也是區別于其他財物的一個重要特點。在認定盜挖林木的價格時，應對其自身屬性和景觀林木屬性分別進行價格認定，取其價高者作為盜竊的數額為宜。

（二）買賣雙方已商定銷贓價格或已出售的，可以該價格為基礎計算盜竊犯罪數額；未商定銷贓價格的，應采用專家咨詢法認定其價格

如果買賣雙方商定了所挖大樹的出售價，能否以出售價認定該盜挖林木的價值？最高人民法院胡云騰、周加海、周海洋撰寫、刊登在《人民司法》2014第15期的《〈關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文中認為，“銷贓數額高于實際盜竊數額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數額作為盜竊數額，進而決定對行為人的定罪量刑，有失妥當。”筆者認為，林木因其不同屬性可以表現出不同的價格，盜挖的用材林木以景觀林木出售，其售價高于用材林木價值，不能認為是“銷贓數額高于實際盜竊數額”。恰恰相反，盜挖林木的售價主要由買方決定，售價最能反映其實際價值。但是售價中如果包含了采挖、吊裝甚至運輸林木的費用，則以售價扣減這些費用支出后的所得才宜認定為盜竊數額。無論如何，那種將已有售價棄而不用，一律進行價格鑒定，并以此鑒定意見作為盜竊數額的做法，并不足取。

《林木價格認定規則》第八條第（三）項規定景觀林木中“樹木造型盆景價格認定一般采用市場法或專家咨詢法”。《價格認定行為規范》第五十九條規定：“市場法是指通過市場調查，選擇3個或者3個以上與價格認定標的相同或者類似的可比實例或者參照物，分析比較價格認定標的與參照物之間的差異并進行調整，從而確定價格認定標的市場價格的方法。市場法的適用條件：（一）交易市場發育充分；（二）參照物及其與價格認定標的可比較的指標、技術參數等資料可以搜集到。”第六十二條規定專家咨詢法的適用條件是“價格認定標的價格不取決于成本，其藝術價值、科學價值、歷史價值等方面差異懸殊，可比性差”。筆者認為，對盜挖林木用來制作樹木造型盆景，未商定交易價格的，其價格可以委托物價認證機構進行價格認定，但不可采取市場法，宜采用專家咨詢法。理由為：一是全國綠化委員會、國家林業局多次明文規定，古樹名木，原生地天然瀕危、珍稀林木，名勝古跡和革命紀念地的林木，國家一級保護野生植物，國家級公益林、自然保護區、省級以上森林公園、國家重點林木良種基地以及生態脆弱和生態區位重要地區的林木，坡度25度以上林地內的林木，縣級以上人民政府規定嚴禁采挖的其他林木，一律禁止采挖；其他區域郁閉度低于0.6的林分要從嚴控制采挖；允許采挖林木的原因僅限于基本建設征占用林地或道路拓寬、舊城改造等特殊情況。可見，能夠合法買賣的天然生長的大樹尤其是油松這一類慢生樹種很少，難以形成所謂的“市場”，更遑論“發育充分”。二是采用市場法不可行。市場法要選擇3個或3個以上價格確定的參照物。盜挖的林木多長勢奇特、枝干彎曲，形狀各異，相類者甚少；況且林木由于禁止和限制采挖，幾近于禁止流通物，其價格不屬于政府定價、政府指導價和市場調節價之任何一種，即使能找到類似的林木來做參照，其本身的價格也同樣需要認定。三是盜挖的林木雖然本身不是樹木造型盆景，僅僅是用來制作樹木造型盆景，但是其價格也取決于其造型、美感等藝術價值，和成本、收益沒有多大關系，向業內專家詢價的方式確定其價格更具有合理性。

五、林木處置

盜挖林木案件中，對涉案的林木采取何種偵查措施以及如何處理涉案林木，也是問題多多。

（一）對林木采取的偵查措施

盜挖林木案件，在查獲涉案林木時，林木所處的狀態不外乎以下三種：一是林木尚未離開原附著的土地；二是林木已離開原附著的土地但尚未栽植到新的地點；三是林木已栽植到新的地點。按照《刑事訴訟法》的規定，對偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪的財物，對不動產應當查封、動產應當扣押。但是，第一、三種情形查封并不妥當。因為作為查封對象的不動產，通常是不能移動或很難移動的，如土地、房屋等，所以由偵查機關負責保管；而尚未挖起或已栽植到新的地點的林木，雖然也可稱為不動產，但再度轉移的可能性依然很大，如采取查封措施，由于保管存在難以克服的困難，極易丟失或毀損。理想的辦法是，依據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百二十六條，對涉案林木登記保存，林木尚未離開原附著地的，由原所有人負責“保管”；已經栽植到新地點的，由林木持有人負責保管。如持有人涉案并被采取強制措施限制人身自由，辦案機關可以委托其他機構或人員保管。第二種情形，固然應當采取扣押措施，但在扣押后立即委托林業生產經營單位或專業技術人員就近假植和養護，盡最大努力防止林木死亡。

（二）對林木的處理

《刑法》第六十四條規定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產，應當及時返還”。追繳，系追查、收繳之意。責令退賠，是指辦案機關責令犯罪分子將其犯罪所得原物退還給被害人；在犯罪分子已將贓款贓物用掉、毀壞或揮霍的情況下，責令其按照贓款贓物的等額價款或者相同種類物賠償被害人。對于追繳和退賠的違法所得，如果是屬于被害人的合法財物，應當及時返還。追繳、責令退賠和返還被害人合法財產與查封、扣押等偵查措施并不相同。查封、扣押由《刑事訴訟法》規定，屬于對財物的暫時性控制；追繳、責令退賠和返還被害人合法財產由《刑法》規定，屬于對財產權利的處分；追繳、責令退賠將財產權利從犯罪分子處剝奪，查明系被害人的合法財物的，由辦案機關返還給被害人。在盜挖林木案件中，有些樹種對土壤和氣候條件要求極嚴，一旦改變或離開其原生長環境再行回栽極難成活。僅筆者所知，2016—2017年山西一森林公安機關辦理盜挖林木案件，將扣押的30余株油松委托附近林場假植養護，無一例成活全部死亡。所以，在一些地區，辦案機關通知被害人領取這些收繳的油松林木，被害人多不前來領取。而根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十九條之規定，盜挖林木案件被害人又不能提起附帶民事訴訟。有鑒于此，筆者認為，這類案件應責令涉嫌盜竊犯罪的嫌疑人、被告人退賠，而扣押、追繳的林木其財產屬性已經喪失，一般僅具有證據價值。如林木已經出售，涉嫌盜竊罪犯罪嫌疑人、被告人且已得到贓款，贓款中如含有采挖、吊裝甚至運輸林木的費用，應從扣押、追繳的贓款中將這些費用沒收上繳國庫，余款返還被害人。至于出售后定植到新地點的已登記保存的林木，應在判決書主文明確保持原狀，持有人若擅自買賣、移植的，依法予以處理。