論建筑工程非法轉包與違法分包的法律規制

許云鵬

江蘇崇安律師事務所，江蘇 無錫 214000

建筑工程的發展在我國經濟發展中占有尤為重要的地位。在很大程度和很多方面中也影響著國家經濟發展的命脈。但是，要想讓建筑工程有更好的發展，國家就要切實解決工程企業存在的多方面的問題，例如：建筑工程企業的非法轉包與非法分包等問題。這些問題，往往需要的是國家法律上的嚴格監控與制裁。而《建筑法》的出臺，也結束了我國建筑行業無法可依的局面。一個行業也只有有法可依，有法能依，才能得到更好的發展。

一、轉包與分包的合法認定

(一)轉包的認定

我國早在1998年頒布的《建筑法》中就有明確的規定：承包單位不能將建筑工程全部承包給其他單位，也不能將建筑工程分解后以分包的名義來轉包給其他單位。這是我國關于建筑工程轉包問題的最早規定。也就是自1998年的《建筑法》頒布后，國家法律明確規定企業的轉包屬于違法行為。

而在1999年的《合同法》中也有明確規定，承包單位不能將建筑工程全部或者肢解后以分包的名義來轉包給其他單位。從這兩部法律中我們也可以看出，承包單位只要存在簽有承包合同而沒有履行承包責任，以各種原因轉包給第三方單位的行為都屬于非法轉包。

(二)分包的確認

我國在《建筑法》中規定，建筑工程的總承包單位可以將所承包的工程中的部分工程分包給符合合同條件的相關分包單位。但是也必須經發包單位認可，而且其主體建筑工程也必須由主承包單位完成。與此同時，《合同法》也對建筑工程分包過程中的責任問題做出了明確的規定，禁止接受分包的單位再次將所承包的工程分包給其他單位。要求總承包單位在分包過程中禁止故意降低價位，額外收取暴利。

非法轉包是建筑工程的承包人以轉包的形式，將建筑工程施工過程中的責任轉卸給其他第三方單位的一種行為，而這種行為也違反了我國的相關建筑法律，另一方面也導致了工程承包過程中的責任混亂問題。而非法轉包則容易在分包的過程中出現總承包單位惡意壓低差價，謀求暴利等行為，最終導致工程實施的管理混亂等問題。因此，我國的相關法律對建筑工程承包過程中的轉包與分包也做了相關方面的明確規定。

二、非法轉包與違法分包的界限

依據我國的相關規定，承包企業必須履行承包時的相應責任，維護作為承包者的合法權益，但有些承包企業，為了謀取承包過程中的種種暴利，從而鋌而走險，走在法律的邊緣線上。下面，我將從多個方面簡述我國轉包與分包過程中存在的一些問題和相應的法律界限。

(一)工程分包后，發包人工程責任不明確

由于直接承包的承包單位將所承包工程多次分包，很容易導致工程責任不明確等問題的出現。而這些問題的出現也影響了發包人對于工程問題責任的判斷。最終也會導致發包人工程結款的不明確。

在此過程中，也很容易出現由于發包人與分包人直接聯系，而導致發包人越過了承包人將很多的責任問題直接與分包人聯系的局面，也同時導致責任的呆滯問題。在分包的過程中，承包人只是將承包工作的部分內容轉讓給了分包人，而沒有將相應的責任義務等一起轉讓給分包人。所以在施工過程出現問題時，責任追究等方面也難免發生糾紛。

(二)分包單位不具備承包能力

如果總承包單位將所承包的工程進行了一定程度的拆卸與分解后，將其分包給了分包單位，而所接受分包的單位，由于資質等問題，卻不具有相應的承包能力，這種分包便是非法的行為。

將工程分包給不具有工程資質的單位，這極有可能導致施工過程中，工程的質量水平下降，而真正的施工單位由于自身資質及能力的問題，卻毫不知情，最終將會導致極為嚴重的后果。

但是，在此過程中，還有一種情況，一定要引起各個總承包單位的注意，就是在將工程拆分、分包給各個單位時，接受分包的單位沒有相關的資質，但是在施工的過程中，卻有了一定的資質。這種情況一般也是不合法的，即使是后來具備了接受該項工程的能力，但畢竟是分包合同簽訂時不具備能力。所以，總承包單位在分包時，一定要注意接受分包的單位是否具有承包工程的能力。

(三)總承包單位將工程主體分包給其他單位

總承包單位在分包工程時，一定要注意其自身的主體問題。作為總承包單位，一定要確保自己的主體地位。從而保證能夠監督整個工程的質量與施工進度等問題。另一方面，總承包公司在保證具有工程主體的同時，也將承擔工程的主體責任。因此，若施工過程中發包單位發現出現的任何工程質量問題、施工管理問題、施工進度問題等一系列其他的問題，都可以直接與總承包單位進行必要的聯系，而不是繁瑣地去找分包單位。總承包單位在這一方面一定要注意對于整個工程責任具有明確的履行義務問題。

(四)分包單位再次分包的問題

總承包單位在將必要的工程進行分解分包給相應的分包單位時，一定要注意嚴禁分包單位將工程再次的拆卸分包。一方面在我國《建筑法》中有明確的規定，分包單位不得將所承包的分工程再次的分包。另一方面，如果分包單位無限次的將所接受的工程進行分包、發包，則極有可能引起后續分包單位趁機在此謀取暴利，而多次的分包也會導致工程在真正實施出現問題時，相應的負責人很難找到，程序很繁瑣，最終由于施工的管理問題而導致整個施工的工期拖延甚至是棄工現象的出現。因此，為了保障總承包單位的應有利益和法律義務，一定要禁止分包單位再次將所接受的分包工程進行拆卸分包。

(五)非法轉包的情況

對于轉包問題，我國法律也有明確的規定，禁止一切建筑工程單位的一切轉包現象的出現。因此，在這里，我們更多的是要注意類似于轉包現象的出現，這些現象，雖然名義上不叫作轉包，但是實質上它也具有了轉包的一些特征，而與真正的轉包相類似。

一方面是工地的實際施工人員和工人的實際情況與承包單位沒有真正意義上的隸屬關系。若整個工程中均不是隸屬關系，則便構成了工程轉包現象的出現。還有就是可以監督工程的主體施工單位，監督其是否是總承包單位負責，監督其在施工與申報質量監督、施工許可時是否一致；還可以監督發包單位與承包單位所簽署的合同與其執行的合同是否一致，若執行的合同與最初承包的合同不一致，則極有可能是出現了工程的轉包問題，就要加強相應的監督管理。

以上幾條，列出了目前我國工程建筑單位在轉包與分包過程中存在的一些問題，以及可能存在的非法或者違法現象，值得引起工程建筑單位在接轉工程時的注意。承接施工與分包工程時，最重要的施工的管理責任和施工的質量問題，而不要一味從分包轉包中謀取暴利，逃避責任。建筑工程的總承包單位在分包工程時，第一一定要本著對工程施工負責的態度，要把工程分包給具有承接工程資質的建筑施工單位，而不是為了賺取分包費用，而降低了工程的質量要求；還有在發包的過程中，要注意明確分包的責任，將責任具體化，出現工程問題，能具體的找到相應的責任負責人；然后，分包單位還要注意分包工程，要有總發包單位的認可，也同時要禁止發包單位將工程再次的拆卸分包給其他單位的現象出現。對于轉包，我國的法律是嚴禁一切建筑工程轉包現象的出現的，因此凡是具有類似于轉包行為的或者在其實質意義上已經構成轉包的便都屬于非法轉包的范疇。這些種種的問題，若不能引起一定的注意，則就有可能導致一些非法轉包與違法分包現象的出現。

三、總結

目前我國是世界上最大的社會主義國家，一切以人為本，本著為人民服務大的態度出發，擁有著相對健全的法律機制。而在社會主義的偉大發展征程中，建筑業的發展也尤為重要。建筑業也是我國幾大經濟產業中的支柱產業。所以，建筑業的發展也一定要注意在法律規定的范圍內發展。對于轉包問題，我國法律是明確禁止的，各個總承包單位一定要注意，保護自己的主要工程結構，這是判斷是否存在轉包現象最直接了當的方法。而對于工程的分包，國家是允許的，但是總承包單位在進行工程的分包時，也要尤為注意分包的合理合法性，一旦疏忽則就會導致轉包現象的出現，最終導致了工程合同的違法。國家出臺的一系列相關法律，以及我國《建筑法》與《合同法》的不斷完善，也極大程度上是為了保護總承包單位的合法權益不受侵害。因此總承包單位在接受承包合同時，也需要盡可能的履行相應的法律義務，承擔起相應的法律責任。