中國法律的起源及其對當代中國法治建設的啟示

徐瓊瓊

石嘴山市委黨校，寧夏 石嘴山 753000

一、中國法律的起源

(一)法律產生的根源

1.法律產生的自然基礎

“根據唯物主義觀點，歷史中的決定因素，歸根結底是直接生活的生產和再生產。但是，生產本身又有兩種。一方面是生活資料即食物、衣服、住房以及為此所必需的工具的生產；另一方面是人自身的生產，即種的繁衍。”[1]氏族到部落聯盟的發展使得個體之間的血緣關系也不再像氏族時期聯系的那么緊密了，逐漸“自我意識”形成。人們對物質生活的追求必然要求著新制度的出現，法律制度就在這樣一個過程中應運而生。

2.法律產生的經濟基礎

恩格斯提出的原始社會后期的三次社會大分工中的第三次社會大分工，以商人的出現為標志，商人作為不從事生產，只從事交換的“領導者”，交換發展的需要產生了金屬貨幣，土地完全成為私人財產，它可以世襲、抵押以至出賣。正是這樣的土地私有的產生，對私有權力的保護意識逐漸清晰。使得為調整社會個體之間的行為規范的法律的產生成為一種可能。

3.法律產生的政治基礎

氏族的發展變化為法律的產生提供了充足的前提。前文“法律產生的自然基礎”中提到了胞族、部落、部落聯盟的發展演變過程，在這一過程中，基于財產、領土的爭奪而產生沖突與戰爭，這時就需要一種全新的制度去化解矛盾、維系穩定，國家與法律就適時地出現了。黃帝在其盟主地位確立后，即要求向其臣服的部落定期交納財務，否則干戈相見；帝舜時，原已具有國家雛形的部落聯盟機構進一步向具有典型意義的國家機構轉化。

4.法律產生的文化根源

法律的起源與社會文化因素的變化發展有著密不可分的關系。例如伴隨社會不斷的進步，人類智力水平提高，產生了更多的自主思維，同時認知能力也加強，人們逐漸從原始的、傳統的習慣中剝離出來，開始認識自然、改造自然，更多的運用自身思維和主觀能動性，去創造新的規則、新的世界。

(二)法律產生的形式

1.法律的源頭

(1)禁忌：“入境而問禁，人國而問俗，入門而問忌。”[2]“禁忌是人類最古老的無形法律，它的存在通常被認為是遠比神的觀念和任何宗教信仰的產生還要早。”[3]最初，禁忌是喪葬禁忌與祭祖；后來將禁忌制度化、禮儀化，以這樣的方式去規范、控制人們的行為，同時調整著人們之間的權利義務關系，最終達到社會穩定的效果，這種規范形式保護著絕大多數原始人類的生存，扮演者也發揮著“法律”的規范與制約作用。

(2)圖騰。“如果圖騰是一種令人害怕或危險的動物，那么，他們深信在部落中以它為名的人們能夠免于遭受痛苦。”[4]由此可見，圖騰，是一類古代原始部落迷信某種自然或有血緣關系的親屬、祖先、保護神等，而用來做本氏族的徽號或象征。《中國圖騰文化》中認為圖騰外婚是原始婚姻法，“圖騰不婚，此人類最古之禁令業，凡蠻夷皆然。……圖騰不同，得嫁娶矣”。[5]

(3)復仇。復仇是人的動物性本能，伴隨著私有制的出現，個體的權利意識逐漸強化，復仇不再是以神或其他的名義，而是以被害人的名義，原始的以血復仇的觀念逐漸弱化并被限制，人們開始在復仇中加入倫理的觀念和正義的價值。到此，正義價值觀念的出現，正說明了復仇是法律產生的另一源頭。

2.習慣與習慣法

人們在長期的共同生活和勞動中形成的習慣也體現著法律萌芽的特點，人們總結出更有利于大多數人利益的、相對更有效的方式方法，如此一來，在重復的或是類似的活動中，再次使用這些被人們“修補”過的方法，循環使用成為了被人們認可的習慣，而這種習慣就具有了規范作用，在群體中普遍適用，約束著人們的行為。

“習慣法是由習慣發展而來的一種法的淵源，而習慣則是經過長期的歷史積淀而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式。這種行為模式獲得社會成員或統治者的認可，成為習慣法，便具有了法律的約束力，因而便具有了法的效力，成為法的淵源之一。”[6]違反習慣，通常由違反者本人自行改正，而不需要第三人監督或控制；違反習慣法會存在一位具有執法功能的第三方，去實施制裁行為。

二、中國法律的起源對當代中國法治建設的啟示

(一)強調形式法治的同時追求規范之善

亞里士多德認為法治應包含兩重含義：即良法和普遍服從。中國法律的起源過程中，法律得到了普遍服從是因為征戰，而非良法的本質。人權和法治是一體的共生關系，加強法治和保障人權無疑是現代化建設中的應有之意，保障人權應該成為當代法治建設中的重要內容，成為我們建構中國特色社會主義法律體系的具體的指導思想。良法是善治的前提，強調形式法治的同時應當追求規范之善。

(二)適用法律中的法安定與正義平衡

2016年的于歡案，在2018年2月1日入選“2017年推動法治進程十大案件”。從無期徒刑到有期徒刑5年，這之間的跨度正是體現著情法之間的最適度的平衡，體現著法律的溫度，也體現出中國特色社會主義法治建設是無比珍惜民意對法治助推的。法院最終的判決得到了社會普遍的認可，法的穩定性和正義之間的平衡，需要極其細膩的司法技巧。新時代中國特色社會主義的發展，必然要求著要加強法治建設，為社會穩定和持續發展保駕護航。

(三)“以民為本、重典治吏”的傳統

部落時期的三大戰役后，黃帝一方獨霸，涿鹿之戰和阪泉之戰都是黃帝對諸侯的懲治。混沌、窮奇、禱杌、饕餮源于《左傳》記載的“四惡”，實則為生而帶有爵位的四個紈绔子弟，品行不良、作惡多端，被統治者發配偏遠地區。而新時代國家對于國家工作人員，尤其是各級領導干部更是有著嚴格的要求，習近平同志2015年2月在省部級主要領導干部全面推進依法治國專題研討班開班時強調：領導干部要把對法治的尊崇、對法律的敬畏轉化成思維方式和行為方式，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想問題、作決策、辦事情。黨紀國法不能成為“橡皮泥”、“稻草人”，違紀違法都要受到追究。[7]

(四)法治建設的平衡發展

中國法律的起源，走了一條兵刑合一、刑法受到特別重視的道路，部落征戰，盟主以對內以刀鋸、對外以甲兵的方式施行刑罰，刑事規范受到特殊的重視，私權利保護意識薄弱。民眾對法治的需要也是美好生活的一部分，由此可見，法治建設的平衡發展也是未來需要解決的重要問題。我國法治發展的不均衡性表現在多個方面。

黨的十九大分析了過去五年民主法治建設的突出成就，同時再次強調依法治國、依法治國與以德治國理念的重要性。從中國法律的起源及其特征、當代意義上，分析法律產生這一過程中違背當代法治精神的內容，以期達到警示作用，同時吸收這一過程中積淀下來的法律精神、道德內涵，澤類旁通，為進一步發展新時代中國特色的社會主義法治國家提供理論依據。