未成年人色情制品犯罪的刑事規制

邢夢宇 宋泰瑋 趙麗楠

中國礦業大學(北京)文法學院，北京 100083

一、我國未成年人色情制品刑事規制現狀

我國近年來涉及未成年人色情制品的犯罪案件愈演愈烈，未成年人色情制品犯罪問題引起了全社會的廣泛關注。截至2018年5月，“中國裁判文書網”中涉及播淫穢物品的案件共2791件，其中涉及未成年人色情制品犯罪的集中在2013至2018年份，且案件數量呈逐年增長趨勢。

2017年底全國“掃黃打非”辦公室公布的一批涉未成年人色情信息典型案件，彰顯了我國對未成年人權利保護的重視的同時，也暴露了我國未成年人色情制品犯罪打擊的嚴峻形勢。在我國，未成年人色情制品犯罪近年來呈現數量多、增長快、犯罪方式多樣、打擊規制力度大的特點。犯罪分子往往通過境外服務器，非法拍攝并在網上通過各種方式公開售賣未成年人色情制品，牟取不法利益。然而我國對于未成年人色情制品犯罪的刑事規制涵蓋在淫穢物品之中，在涉及未成年人色情制品的案件的實務處理中，僅將其作為從重處罰的量刑情節，規制力度較弱。但在這些未成年人色情信息傳播的背后，不僅是對社會公共管理秩序的侵犯，更是對未成年人隱私權和性權利的嚴重侵犯，刑罰所具有的威懾性與教育性使得將未成年人色情犯罪納入刑事立法單獨規制有了現實需要。

根據效力級別劃分，首先，就立法層面，我國現行刑法中僅將未成年人色情制品犯罪與成人色情制品混同涵蓋在淫穢物品中，于我國刑法在第六章妨害社會管理秩序罪的第九節制作、販賣、傳播淫穢物品罪中加以規制。其次，就司法解釋層面，我國相繼于2004年9月和2010年1月發布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋一”)和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“解釋二”)。解釋一第一次對未成年人色情制品作出規定，使我國未成年人色情制品犯罪不再處于無法可依的狀態，其第6條中將制作、復制、出版、販賣、傳播未成年人色情制品以及在網站上提供未成年人色情制品鏈接的行為作出了從重處罰的規定。解釋二較解釋一，針對14歲以下的未成年人的淫穢電子信息犯罪，定罪的數量標準減半，入罪標準降低。這體現了我國對于未成年人色情制品的規制力度的加大。相比我國立法層面的規制，相繼發布的兩個司法解釋對于未成年人色情制品犯罪的規制有了重大的進步，但與此同時也存在著問題。第一，總體而言，司法解釋的地位較低，缺乏權威性和威懾力。第二，《解釋》中特殊保護的未成年人年齡范圍僅包含14歲以下，導致了14歲至18歲之間的未成年人得不到特殊保護，可能使這一年齡段的未成年人易遭受到侵害；第三，《解釋》中雖將入罪的標準降低，但同時表明未成年人色情犯罪在我國仍屬于結果犯，須達到法定的危害結果才構罪，這與國際社會和我國目前社會對未成年人色情“零容忍”的態度是不相符合的；第四，將未成年人色情制品犯罪歸于妨害社會管理秩序一章中的制作、販賣、傳播淫穢物品罪，不能體現對未成年人法益的全面保護。

二、域外未成年人色情制品刑事規制現狀

在世界范圍內反對未成年人色情的斗爭是普遍的，許多國家將與其有關的各種行為定為犯罪。

(一)日本

日本國會于1999年制定了《買春兒童、兒童色情處罰法》，彌補日本刑法中對兒童色情犯罪懲治的不足。該法規定了買春兒童罪、買春兒童斡旋、勸誘罪、提供兒童色情物罪、以買春兒童為目的的人身買賣罪。

2014年6月日本參議院通過了《禁止針對兒童的買春和色情法》修正案，擴大了對兒童色情犯罪的規制范圍，明令禁止個人因興趣而持有兒童色情圖片和視頻的“單純持有”行為，同時將動漫和電腦動畫排除在限制范圍外。新法規定，基于自身意愿為滿足性好奇心持有未滿18歲兒童的色情圖片或視頻，將被處以1年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金。

日本的性侵未成年人犯罪的范圍，不僅包括刑法上的強奸罪、強制猥褻罪、公然猥褻罪、散布猥褻物等罪、勸誘淫行罪，還包括了特別刑法上的跟蹤犯罪、騷擾犯罪、買春兒童罪、買春兒童斡旋罪、勸誘買春兒童罪、提供兒童色情物罪等，對法益的保護較全面。①

(二)美國

美國對未成年人色情制品犯罪的規制可追溯至20世紀70年代。一般的色情在美國屬“言論自由”范疇，受憲法第一修正案的保護，但美國對未成年人色情制品是嚴加禁止的，任何生產、傳播、分銷、購買、接受與持有未成年人色情制品的行為均在刑事規制范圍內。聯邦最高法院在1982年紐約州訴菲波案件的裁決中指出，“即使未成年人色情物品不具有淫穢性，也不屬于受到法律保護的言論。”②2003年《禁止奴役當代未成年人的起訴救濟和其他手段法》更是將淫穢的或者缺乏嚴肅價值的虛擬未成年人色情制品納入打擊范圍。

美國現行聯邦量刑指南針對未成年人色情制品犯罪規定了18個基準刑量刑等級，對不同類型的犯罪分別進行規制，將案件涉及的項目數量劃分為多個層次，使量刑范圍更加合理，個別案件的量刑決定更加便于操作。

通過對域外未成年人色情制品犯罪刑事規制現狀的考察，可以看出我國在對未成年人色情制品的刑事規制存在著缺陷，尚未有針對未成年人色情制品的特殊保護立法。國外對于未成年人色情制品的刑事規制方式值得我們借鑒參考。

三、未成年人色情制品犯罪的刑事規制建議

基于對我國未成年人色情制品犯罪現狀的分析，對比國外相關立法規制，提出以下建議：

在刑事立法層面，提升立法位階，將未成年人色情制品犯罪單獨入刑。我國刑法將淫穢物品犯罪設置于妨害社會公共管理秩序一章中，然而未成年人色情制品犯罪侵害的法益并不僅僅是社會的治安管理秩序，更重要的是侵犯了未成年人的隱私權和性權利等，在未成年人色情制品的制作過程中，侵犯未成年人的性權利是不可避免的，在傳播未成年人色情制品的過程中會侵犯未成年人隱私權和社會的管理秩序。對未成年人性權利的保護可以歸入強奸罪、強制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪中；對社會管理秩序的保護可以歸入制作、販賣、傳播淫穢物品罪一節中。但是色情制品傳播過程中對未成年人隱私權的保護卻存在缺失，筆者認為應將其單獨設置為一個獨立罪名，即制作、復制、出版、販賣、傳播未成年人色情制品罪歸入侵犯公民人身權利、民主權利罪這一章節，予以特別保護。

制作、復制、出版、販賣、傳播未成年人色情制品罪，是指制作、復制、出版、販賣、傳播未成年人色情制品的行為。本罪的犯罪目的不僅限于以牟利為目的，只要實行了上述行為，達到法定標準就構成犯罪。該條彌補了解釋二中對于14歲以上18歲以下未成年人保護的不足。犯本罪的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條處罰。③

[ 注 釋 ]

①劉建利.日本性侵未成年人犯罪的法律規制及其對我國的啟示[J].青少年犯罪問題，2014(1)：12-21.

②朱和慶，劉靜坤.美國兒童色情犯罪的法律規范[J].法律適用，2010(7)：87-90.

③皮勇.網絡兒童色情犯罪及其刑事立法研究[C].刑法論叢，2010.7.