論不純正不作為犯罪的立法完善

童穎穎

浙江師范大學行知學院，浙江 金華 321000

一、國外立法概況

關于不純正不作為犯的問題，世界各國的情況，歸納起來大致有以下三種情形：第一絕對不承認不純正不作為犯，對于不純正不作為犯通過立法加以轉化，以純正不作為犯進行解決；第二在刑法總則中專門制定法條對不純正不作為犯進行處罰；第三是雖然沒有在刑法中規定相關的處罰規范，但在作為犯構成要件的基礎上，通過解釋來解決不純正不作為犯的處罰問題。

(一)完全不承認對不純正不作為犯的處罰。法國是一個崇尚個人自由、實行嚴格罪刑法定原則的國家，在法國，新、舊刑法總則中均不承認對不純正不作為犯的處罰，而是通過設立不救助罪等純正不作為犯的規定來解決該類犯罪處罰問題，或者把主觀上是故意的不純正不作為以過失傷害罪和過失致死罪等規定來處罰，如1994年《法國刑法典》第225-6條。法國除了在立法中不承認不純正不作為犯之外，理論界，學者們也不認可對不純正不作為的處罰，因為學者們普遍認為，行為人應該實施某一行為而沒有實施與行為人直接實施犯罪行為，顯然是不能相提并論的，如果要對此類行為進行處罰，只能通過類推的方法，而類推是受禁止的解釋方法，顯然與罪刑法定相矛盾。所以，只有通過立法的形式，在刑法中對不作為作出明確規定，才能使其具有與實行行為相同的價值，才能為處罰不純正不作為找到刑法上的依據，真正實現罪刑法定。

(二)在刑法總則中設專條對不純正不作為犯的處罰作出一般規定。具體來說又包括兩種情形，一是在刑法總則中明確規定犯罪行為的概念，即在刑法中明確規定包括不作為在內的行為，肯定將不作為實施的犯罪和作為實施的犯罪等置。二是在刑法總則中明確規定不作為犯的概念，把法定作為義務、等價性的要件或主觀要件的判斷標準，都加以規定。其中在第一種情形中又可進一步劃分為兩種方式，其中一種方式是通過在“行為”這一詞語后面，加一括號注明的方式，用以表示行為包括不作為在內。如1997年施行的《俄羅斯聯邦刑法典》就屬于此種立法例；另一方式是專設一條，指出刑法中的“行為”包括不作為在內，如印度刑法典第32條規定。而奧地利刑法第2條，1988年修訂的《韓國刑法典》第18條則屬于把不作為的相關要件在刑法中加以明文規定的立法形式。

(三)有些國家在刑法中并沒有規定處罰不純正不作為犯的相關刑罰法規，但并不意味著它對不純正不作為的犯罪放任不管，對其刑事責任的追究，主要是根據作為犯的犯罪成立的條件，并在這一基礎之上，憑借一些有針對性的解釋來加以解決的。屬于此種情形的國家有日本、挪威、中國等。雖然目前我國刑法典中并沒有關于不純正不作為犯的處罰規定，但是不管是在刑法理論界還是在司法實踐中，都形成了統一的共識，即刑法中規定的以作為形式實施的犯罪，在具備相關條件的情形下，其行為表現形式也可以為不作為。所以在實際中發生的以不作為形式實施的犯罪行為，依照刑法中關于作為犯罪的規定進行了相應的處罰。

二、完善不純正不作為犯的立法建議

盡管經過法律解釋理論，可以論證處罰不純不作為犯并沒有違反罪刑法定原則，我國理論界和實務界對不純正不作為犯的可罰性已達成共識，但是不管理論上如何論證，不作為與作為之間的差別的存在是不容置疑的。事實上，理論界有關學者在關于不純正不作為犯犯罪構成問題上，也都提出了不作為犯罪與作為犯罪不同的犯罪構成要件，特別是其中大都提到了不作為與作為的等價值性問題。因此，不論學者們想盡辦法論證不純正不作為犯的處罰并沒有違反罪刑法定原則，但與此同時又都認為不純正不作為與作為之間存在空隙，并通過構成要件的設置，來彌補兩者之間的空隙。這說明，不作為與作為之間是存在區別的，不能等同視之，不純正不作為犯處罰的特殊性應引起關注。

根據我們對刑法中行為的界定，我們認為不作為可以包括在行為之中，是行為的一種方式，處罰不純正不作為犯并沒有從根本上違反罪刑法定原則。同時，也應看到，雖然從不純正不作為犯的存在構造上看，其在所保護的法益及法定刑上與作為犯罪是共同的，但對犯罪行為形態、法定作為義務、行為可能性這些構成要件要素卻沒有明確規定，這是兩者之間不可忽視的顯著差別。不可否認，在我國刑法中對不純正不作為犯沒有作出相應規定的情況下，處罰不純正不作為犯，無論如何與作為罪刑法定原則派生原則之一——刑法規定內容的明確性要求是存在距離的。從明確性原則的要求出發，有必要完善我國的立法，在我國刑法典中對不純正不作為犯的有關問題作出相應規定。

從我國刑事立法看，在1979年刑法中，根本沒有涉及到不作為犯罪。但在后來的刑法修改過程中，就有學者明確提出主張，認為首先應該在刑法中對什么是不純正不作為犯進行概念上的界定；中國人民大學法律系刑法總則修改小組提交的《刑法修改理論案(總則)》中，有些是關于不作為犯罪的，比如什么是不作為犯罪，還有作為義務的來源等。但令人遺憾的是，這一立法建議并沒有被立法機關采納，在1997年刑法中仍沒有對不純正不作為犯問題作出規定。但是，在刑法修改中，似乎借鑒了法國的做法，在1997年刑法中增設了許多純正不作為犯的規定。

當然，根據上文的論述，上述《刑法修改理論案(總則)》關于不純正不作為犯雖然做了規定，但還是存在一些不足之處：(1)作為義務根據規定的范圍太窄。該理論案在表達作為義務根據時，表述為“法律義務”，也是值得推敲，有失科學的。一方面，法律義務的范圍可以從廣義和狹義的角度進行理解，因為廣義上的法律義務包括民法上的義務、行政法上的義務等，而狹義上的法律義務則僅指全國人大及其常委會頒布的法律所規定的義務；另外，相關法律義務是否必須得到刑法上的認可，才能作為義務根據，也沒有予以明確。該理論案第20條規定，“因自已的行為導致自己的合法權益遭受損害危險時，行為人有排除該危險的義務。”從該條規定的內容看，應是有關先行行為的規定，但是僅規定行為人有排險危險的義務，對行為人不排險危險導致危害結果發生的應負刑事責任沒有作出明確，基于該條的規定是否可以理解為先行為產生的義務就是法律義務，尚不得而知。同時，根據上文的論述，還有必要增加規定職務或業務上要求的義務。(2)對不純正不作為犯的應如何處罰也沒有作出專門的規定。不純正不作為犯與作為犯之間在可罰性的程度上存在差異，需要對不純正不作為的處罰進行區別的對待。上述理論案第19條將不純正不作為犯的犯罪形態限定在結果犯的范圍內，這是可取的。但是，它的不足在于沒有正視兩者在可罰性程度上存在的差異，沒有對等價性要求作出具體的規定。

根據罪刑法定原則中的明確性要求，借鑒國外科學的立法經驗，結合我國具體的情況，我國現行的刑法典有必要進行補充和完善。我們認為，應在刑法總則中設若干條款，對不純正不作為犯進行專門的立法。包括以下內容：一是規定不純正不作為犯的概念，并且明確規定等價性要求，將犯罪形態限定為結果犯；二是規定不純正不作為犯的作為義務根據，并對作為義務進行羅列；三是對不純正不作為犯規定比照作為犯從輕或減輕處罰。