維權還是敲詐
——廣告職業打假行為分析及應對

（北京外國語大學國際新聞與傳播學院 北京 100089）

一、目的和意義

《中華人民共和國廣告法》自1995年2月1日頒布實施，經過2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修訂，繼而于2015年9月1日重新實施。該法頒布和實施的目的是為了“規范廣告活動，保護消費者的合法權益，促進廣告業的健康發展，維護社會經濟秩序”。在實際操作之中廣告法在規范廣告活動、保護消費者權益等方面發揮了重要作用，然而也存在一些問題。其中有一些企業或個人利用 《廣告法》，專門從事舉報違法廣告，并從中獲益，成為了違法廣告的“職業打假人”。這些企業或個人專門搜集廣告主企業、廣告媒體的違法廣告制作和發布行為，向工商行政部門投訴或舉報，向企業或媒體施加壓力，以收取費用作為撤訴或和解的前提條件。這種行為又具備了敲詐勒索的基本要件，涉嫌敲詐勒索。

本研究的目的是希望分析廣告職業打假行為，通過梳理這種行為的目的、手段、作用和弊端，從而提出針對職業打假行為的對策建議。

二、文獻回顧

新聞傳播領域關于《廣告法》的研究數量較多，在中國知網中以“廣告法”為主題進行搜索，不做任何人工剔除，共能找到6820條文獻。關于敲詐勒索的研究也具有相當規模，在中國知網，以“敲詐勒索”為主題進行搜索，可以搜索到2090條文獻，以上結果未做任何人工剔除工作。關于職業打假人和職業打假行為的研究也具有一定數量。在中國知網搜索欄鍵入“職業打假”，按照主體搜索，不做人工剔除有400條結果。因為《廣告法》是在國內實施，在百度學術上進行了英文文獻搜索，未找到相關度較高的文獻資料。

結合本研究針對的問題，將“廣告法”、“敲詐勒索”、“職業打假”三者結合起來進行探討的研究比較少，以下對有關的研究或者文章進行簡要概述。

關于2011年12月1日開庭審理的職業打假典型案件——成都職業打假人劉江涉嫌敲詐勒索案進行評述，認為300家電視臺在職業打假人面前集體淪陷，說明違法廣告存在的面積之大，政府監管方面存在弊端（喬志峰，2012）。同樣針對這一案件，有人認為“劉江案帶來的思考，不僅是‘職業打假’的罪與罰，而更涉及假利益鏈的破除（王琳，2011）。”

從2003年我國首例職業打假人被判處敲詐勒索罪至今，關于職業打假人被控敲詐勒索的案例屢見不鮮，這些案例有的以被告人無罪告終，有的令維權者受到了有罪懲處。（何夢如，2014）

在新《廣告法》開始實施的背景下，對工商和市場監督管理部門應對打假行為進行專門研究（劉園園，2017）。總結了新《廣告法》背景下職業打假行為的特點，概括了工商和市場監督管理部門應對職業打假行為過程中存在的問題，據此提出轉變職業打假行為應對方式。該研究重點從工商行政管理的角度進行研究，比較系統地提出了應對策略。

職業打假人重點針對“最”字，也有人認為就算廣告之中出現“最”字，只要不違背廣告的真實性原則，就不構成違法（楊召奎，2017）。

有的文章集中研究典型案例，文章認為工商和市場監管部門在履行監管職責時，不應傾向性地代表消費者或者經營者某一方的利益，而是要營造一個公平有序的市場運行環境。該文作者認為對絕對化用語的態度應當是“有限禁止”，只有當廣告使用了虛假或者引人誤解的絕對修辭和斷言欺騙、誤導了消費者時，投訴人才能得到懲罰性賠償（張漢威，2017）。

三、研究方法

本研究采用文獻研究法、訪談法、參與式觀察法、話語分析等方法對該問題進行研究。在資料收集方面，將通過對網絡資料、新聞報道中被采訪人的回答內容進行收集整理。同時對工商和市場監督管理部門工作人員、被舉報企業的法律顧問等人進行采訪。同時筆者作為廣告行業協會成員，在參與協會工作中對該類問題有關內容進行分析和思考。

四、問題及分析

（一）廣告職業打假行為的目的

法律賦予了消費者保護自己權益的權利，一些個人或組織濫用了消費者權益，突破了正常的維權行為，將打假作為常規盈利手段。職業打假行為在市場上廣泛存在，針對企業的廣告活動進行的職業打假行為在2015年9月1日新《廣告法》實施之后，再次頻繁出現。主要針對極限詞“最”的使用以及網絡廣告進行舉報，舉報者突破了正常維權的界限，以盈利為目的惡意舉報，舉報之后接受和解，當然和解的條件是需要被舉報方出費用。這種行為本身雖然是依據法律條文、通過法律手段，但是主觀目的是從中牟利，甚至將其作為公司的主要業務來經營。這種主觀目的在客觀上為廣告主企業，甚至也為工商和市場監督管理部門帶來了困擾。

（二）廣告職業打假行為的手段

王琳撰文揭露了“劉江”們的廣告 “職業化”打假手段：首先是招募員工，然后把招募來的人員分別安排到不同省市，組織員工收看當地電視臺播放的醫療類廣告，尋找廣告中存在的夸大療效等違法行為，錄制違法廣告，購買相關產品，制作舉報材料，將材料寄送相關主管部門，要求查處，并以不查處則向更上級部門舉報威脅，借主管部門查處之機向電視臺索取錢財，索取無果，向更上級主管部門舉報，直至電視臺給錢為止，索取得錢財后，無論對方是否整改，都承諾一年之內不會再舉報，同時向相關主管部門發出聲明函，表示不再追究該電視臺的相關法律責任。通過該流程可以看出，職業打假人通常是收集證據，要挾和威脅廣告主企業、廣告媒體單位，向其索取錢財，達到收取錢財的目的之后，一年內不再舉報，從中不但可以看到其涉嫌敲詐勒索的“打假”手段，更可以進一步明確其目的不是為了減少違法廣告對消費者的侵害，而只是為了一己私利。

職業打假人也可以依據新《廣告法》對工商行政人員施加巨大壓力，使其不得不成為職業打假人“敲詐勒索”嫌疑行為的“幫兇”。一位基層工商執法部門工作人員認為他們也對職業打假人的行為感到頭疼。“如果他們舉報了，我們不受理，他們就會申請行政復議，或者去法院起訴我們不作為。”該工作人員說。根據筆者觀察，更有甚者，職業打假人直接將一個城市的違法廣告制作成合集，將其寄送給當地工商和市場監督管理部門（現在一般合并到了市場監督管理局），向政府機構勒索錢財。如果當地工商和市場監督管理部門不予答復，職業打假人就會將材料郵寄給當地政府和上一級工商和市場監督管理部門。

綜上所述，可以看出廣告職業打假人將廣告主企業、廣告媒體甚至工商行政管理機構都作為其敲詐勒索的對象。收集證據，以《廣告法》為依據，對當事機構進行威脅，以達到其謀取利益的目的。

（三）廣告職業打假行為的作用

中國消法研究會副秘書長陳音江認為：“職業打假行為可以督促企業合法合規經營，有利于凈化市場，但職業打假也存在問題。首先，廣告職業打假行為的存在說明廣告主企業的法律意識不夠強，沒有充分重視《廣告法》中的有關規定，沒有依法開展廣告活動。其次，廣告發布單位為了短期經濟利益也置《廣告法》于不顧，不能夠按照法律規定對廣告主企業的廣告行為進行審查，沒有依法開展廣告發布活動。最后，工商和市場監督管理部門也沒有嚴格依法依規對廣告主企業、廣告發布單位的廣告活動進行及時有效的管理，才給了廣告職業打假行為生存空間。廣告職業打假行為的出現能夠為廣告主企業、廣告媒體單位、廣告行政管理部門等廣告活動的參與主體敲響警鐘，提醒各個主體要加強法律意識，依照法律規定開展廣告活動。

（四）廣告職業打假行為的弊端

廣告職業打假行為的弊端雖然遠小于其作用，但也是顯而易見的。首先是廣告職業打假人以獲得利益為目的，存在一定的主觀惡意。其次，廣告職業打假行為借助法律手段牟利，但是這并不符合法律精神，法律的存在是為了規范，不是為了懲罰，更不是為了成為部分社會成員牟利的工具。再次，大量存在的廣告職業打假行為給工商行政部門帶來了極大困擾。有的職業打假機構針對一個地區形成該地區的違法廣告報告，并將報告郵寄給當地的工商和市場監督管理部門，要求其給予答復。根據新《廣告法》第七十三條工商行政管理部門對在履行廣告監測職責中發現的違法廣告行為或者對經投訴、舉報的違法廣告行為，不依法予以查處的，對負有責任的主管人員和直接責任人員，依法給予處分。工商行政管理工作人員需要耗費大量精力應對職業打假人的投訴，從而在一定程度上影響了正常的監督和執法活動。

五、討論及結論

（一）分辨正當維權和職業打假

面對各種繁雜的職業舉報行為，有關監管部門以及執法人員要不斷提高自身的執法能力和水平，不要看到‘最’字就出手。如果接到不合理或不合法的舉報，要及時告知理由和依據，依法駁回舉報，這樣既不浪費行政資源，又避免給被舉報對象造成不必要的麻煩。工商和市場監督管理部門和行政執法人員需要分辨正當維權行為和職業打假行為，對正當維權行為要維護消費者利益，進行及時處理。而對于職業打假行為要通過一些手段減低其弊端，例如通過設立職業打假人信息庫等方式來區分職業打假行為和正常維權行為。

職業打假以正當維權的面目出現，但是職業打假和正當維權二者有著明顯的區別，雖然在客觀上都具有規范廣告活動的效果，但是在執法過程中還是要對兩種行為區別對待。積累執法經驗，既要規范廣告活動也應該打擊借《廣告法》對廣告主企業、廣告媒體甚至是工商行政管理機構進行的敲詐勒索行為。

（二）對違法廣告進行警示

張漢威在《中國工商報》撰文討論了工商和市場監督管理部門的職責，他認為工商和市場監管部門在履行監管職責時，不應傾向性地代表消費者或者經營者某一方的利益，而是要營造一個公平有序的市場運行環境，既保護消費者的合法權益，也維護經營主體誠信參與市場經營活動的正當利益。因此，在相關投訴舉報中，對于“懲罰性賠償”原則，廣大一線執法人員要分清楚、用明白。法律存在的目的是為了規范行為，維護公平正義。

鑒于目前違反《廣告法》的現象比較常見，同時廣告職業打假人也時有有出現。為了規范廣告市場，同時也盡量壓縮廣告職業打假人的生存空間，工商和市場監督管理部門可以嘗試設立“違法廣告警示制度”，設置一定的整改期。對于沒有造成侵害的違法廣告行為進行“初犯警示、再犯處罰”。這樣的方式不但可以避免違法廣告對消費者的欺瞞和侵害，也可以在一定程度上避免職業打假行為的泛濫。

（三）加強《廣告法》宣傳，促進《廣告法》實施

廣告職業打假行為的存在充分說明廣告活動行為主體的法律意識淡薄，確實存在很多違法行為和違法現象。要利用職業打假行為對廣告主企業、廣告媒體以及工商和市場監督管理部門進行普法教育，從源頭減少違法廣告的制作和發布。新《廣告法》針對網絡廣告做出的規定主要集中在對廣告受眾的打擾方面，而廣告職業打假行為目前的新特點是重點針對網絡廣告開展“打假”，廣告活動主體應當特別注意網絡廣告以及網站信息發布行為應當嚴格符合新《廣告法》。工商和市場監督部門要注重廣告法的宣傳，媒體單位在加大《廣告法》宣傳力度的同時要注意規范自身的廣告發布行為，廣告主企業要學法、懂法、守法，不要再給廣告職業打假人進行敲詐勒索的機會，讓《廣告法》發揮其應有的作用，充分保護消費者利益，維護市場經濟秩序。

對工商和市場監督管理部門來說，在執法過程中要充分利用廣告職業打假人的舉報活動，對廣告發布活動進行規范，這是治本之策。廣告主企業和廣告媒體單位也都要以廣告職業打假行為來約束自己，嚴格遵守廣告相關的法律法規，不做違法廣告，不發布違法廣告，讓廣告職業打假人無機可乘。