涉及軟件的專利審查政策研究

王志遠　宋潔　湯利容

摘要：軟件常用的知識產權保護模式包括版權保護和專利保護，由于著作權法無法對軟件的知識產權進行全面有效的保護，世界各國的軟件保護政策也在逐漸向專利法保護傾斜。本文對我國的專利保護政策的不同階段進行了探討，并針對最新的政策變化，給申請人提供了申請過程中的建議。

關鍵詞：知識產權保護；專利審查政策；計算機軟件

0引言

當前，我國經濟發展進入新常態，互聯網與各領域的融合發展具有廣闊和無限潛力。隨著移動互聯網、大數據、云計算等技術的發展，各種新型創新不斷涌現，軟件也在潛移默化地滲透到各個行業與領域，比如與有形產品融合形成智能硬件、應用于服務產業中形成智能服務、以及在組織和管理中借助軟件形成組織運營支撐平臺等。軟件正以跨界融合的新面目逐步成為世界的核心。中國是全球最大規模的信息通信市場，擁有全球最復雜的信息通信需求，軟件產業創新非常活躍，已處在全球技術創新的前沿，軟件的知識產權保護也變得越來越重要，國家層面也相繼出臺了一系列政策文件，在《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》中提出“加強新業態新領域創新成果的知識產權保護”，進一步明確了互聯網、電子商務等領域知識產權保護的政策方向。

1計算機軟件的知識產權保護特點

計算機軟件的知識產權目前主要有版權保護和專利保護兩種形式，其保護宗旨和權利內容均有所不同，保護客體各有側重。

1.1版權保護的特點

《計算機軟件保護條例》是根據《中華人民共和國著作權法》設定，并遵從著作權的自動產生原則。《中華人民共和國著作權法》第一條規定：為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。根據本條規定，我國著作權法兼顧作者利益與社會利益，其直接目的是保護作者權益，而對于社會利益的關心是著作權的必要限制。鼓勵創造是著作權法最基本的目的與精神。

2001年《計算機軟件保護條例》修訂后，將軟件著作權登記由強制改為自愿，著作權人在權利受到侵害時，均有權請求行政處理或者提起訴訟，但自愿登記制度卻存在登記效力不確定的缺陷，導致計算機軟件權屬不清，內容不清等問題。

由于著作權法不保護思想、觀念創意等抽象領域，因此，軟件的構思不受著作權保護，包括數據結構和算法、運行參數、用戶界面、數據庫、軟件接口代碼，以及程序的結構、順序和組織等。而作為著作權保護客體的作品只要具有獨立構思和不抄襲其他人作品，就可以受到著作權的保護，也就是說，著作權法允許兩份具有獨創性的作品同時存在。另外，計算機軟件需要在使用中不斷完善，而著作權法賦予作者的修改權決定了他人無權對軟件進行修改，不利于軟件產品的優化。著作權法對作品的保護期限為作者有生之年加上死后50年，如此長的保護期限與軟件產品更新快、周期短的特點不相符，對于軟件作品的實際效用不大。

1.2專利保護的特點

由于計算機軟件的知識產權僅依靠著作權法無法得到全面有效的保護，軟件專利保護的研究長期以來在學術界一直沒有停止，美國、日本以及歐洲等國家也紛紛調整軟件保護政策，從以版權法保護為主向專利法保護傾斜。

我國《專利法》第一條規定：為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法?？梢钥闯?，專利法和著作權法在勵創造方面兩者是一致的。專利法的一個特點就是專利權的獨占性，這種獨占的財產權有助于專利權人在競爭方面占據優勢，從而能夠從中獲得經濟利益，進而激勵創新。根據專利法的規定，專利申請人必須對發明創造作出清楚、完整的說明，并以政府公告的方式向社會公開或公告，通過公開發明增加社會知識總量，促進技術交易和應用。

我國專利法并不排除將計算機軟件作為專利保護的客體，對于符合技術方案要求的軟件構思可以通過專利法予以保護，彌補了著作權法對于軟件創新的保護局限性。但在專利審查中，將計算機軟件視為一類較為特殊的領域，并在《專利審查指南》中設立一個獨立章節對涉及計算機程序的專利申請作出特殊規定。

與著作權法的保護期不同，專利法對于發明和實用新型的保護期限分別是20年和10年。

2我國軟件相關專利審查政策的不同階段

專利審查政策是在專利制度框架下，基于一個國家的經濟技術發展狀況以及相關行業的發展水平，為實現特定時期的國家利益而進行綜合考量的結果。各國對于軟件專利的態度也是基于這樣的考量制定本國的審查政策，如印度在2016年進一步頒布法令取消軟件專利。其取消軟件專利的理由是：專利一直是跨國公司手中的大棒，它們經常會利用專利來獲得競爭優勢。而小公司由于缺乏資源，只能唯大公司馬首是瞻，除此之外每年還要上交大量的專利費。印度軟件自由法律中心高管喬杜里表示：“新的規定符合印度專利法的相關條文。未來印度軟件產業將繼續享有自由創新的權利，而不是被各種專利大棒所傷?！?/p>

我國對于軟件專利的態度長期以來也是較為謹慎，并隨著專利法的歷次修訂在審查實踐中對相關要求予以調整。我國專利法自1984年制定并于1985年4月1日施行以來，共進行了3次修訂。具體的審查實踐是參照國務院專利行政部門依據專利法及專利法實施細則制定的審查指南執行，并在1993年、2001年、2006年以及2010年做了修訂。對于軟件專利的保護類型在1987年明確為方法發明，并且將以計算機程序本身作為主題的權利要求排除在外。從1993年起，允許撰寫為方法權利要求和裝置權利要求。并且在2006年將以計算機程序本身、程序記錄介質、程序產品作為主題的權利要求均排除在外。在具體的撰寫形式上，從2001年開始倡導將裝置權利要求與方法權利要求采取對應一致的形式進行撰寫，并且在2006年將這一形式要件予以明確?？梢钥闯?，我國對軟件專利持保守態度，對于軟件專利的審查政策在2006年后的十年內一直沒有變化。直到2017年4月，國家知識產權局頒布局長令對《專利審查指南》（2010版）包括第九章即涉及計算機程序的發明專利申請審查的若干規定的內容進行了修改。endprint

3最新審查指南修改后軟件專利授權標準的變化

在此次修訂之前，根據2006版專利審查指南中關于涉及計算機程序的規定，全部以計算機流程為依據的產品權利要求，必須嚴格按照與計算機程序方法對應一致的方式撰寫，即功能模塊構架的權利要求。因為在侵權實踐中，由于調查取證等原因，利用產品權利要求來判斷侵權要比方法權利要求要容易，針對計算機軟件類的方法權利要求，由于方法的各步驟是由計算機通過運行計算機程序而自動完成，導致誰是該方法的侵權主體頗有爭議。功能模塊構架權利要求的被允許，在一定程度了滿足了申請人對于產品類權利要求的需求。

審查指南中對于功能模塊構架的權利要求的含義給出如下規定“如果全部以計算機程序流程為依據，按照與該計算機程序流程的各步驟完全對應一致的方式，或者按照與反映該計算機程序流程的方法權利要求完全對應一致的方式，撰寫裝置權利要求，即這種裝置權利要求中的各組成部分與該計算機程序流程的各個步驟或者該方法權利要求中的各個步驟完全對應一致，則這種裝置權利要求中的各組成部分應當理解為實現該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的功能模塊，由這樣一組功能模塊限定的裝置權利要求應當理解為主要通過說明書記載的計算機程序實現該解決方案的功能模塊構架，而不應當理解為主要通過硬件方式實現該解決方案的實體裝置”。但其中的“功能模塊”與行業中對于計算機裝置的各組成部分沒有明確的對應關系，也不同于一般的功能性限定，由這些功能模塊組成的模塊構架在軟件開發過程中也沒有這樣的概念，因此，對于此類權利要求的保護范圍不太好確定，在實際侵權判斷中也常常因為這類裝置權利要求沒有實際與之對應的物理實體結構，導致權利無法得到支持。

隨著我國的軟件技術競爭力逐漸增強，修訂與之相匹配的專利保護制度的需求就顯得尤為突出?！秶鴦赵宏P于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》文件中提出“促進新技術、新產業、新業態蓬勃發展”的指導思想，指出要“加強新業態新領域創新成果的知識產權保護”。同時，近年來相關企業希望軟件專利的撰寫能夠回歸計算機技術的本來形態的呼聲也越來越強。國家知識產權局對審查指南的軟件相關部分做了修改，并于今年四月簽署局長令予以實施。

此次修改進一步明確“計算機程序本身”不同于“涉及計算機程序的發明”，避免了審查中將權利要求中出現的“程序”等同于“計算機程序本身”的慣性思維。允許采用“介質+計算機程序流程”的權利要求表達方式，明確裝置權利要求的組成部分可以包括程序。并且將功能模塊構架權利要求解釋中的“功能模塊”修改為“程序模塊”以更好地反映技術本質，同時避免與一般功能性限定相混淆。

修改后的撰寫標準在一定程度上實現了與國際接軌，比如，美國、日本和歐洲均在方案本身滿足可授權條件時，允許以程序限定的介質作為保護客體。這樣的修改也是匹配我國計算機軟件產業當前的發展程度。

4申請過程中的一些建議

審查指南修改后，申請人應該在申請文件的撰寫上做出哪些調整，尤其是對于修改之前申請但尚未審結的案件，又能夠采取哪些有效的措施以更有效地保護申請人的權益。

按照《立法法》第九十二條：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。因此，對于修改實施之后的申請以及修改實施之前申請但尚未審結的案件均適用新的規定。

根據上面的分析，審查指南修改之后申請的軟件相關專利適用新的規定，申請人可以通過方法權利要求和產品權利要求來限定自己想要保護的范圍，產品權利要求具體可以撰寫為如下三種形式，第一形式是程序模塊架構類權利要求；第二種形式可以是計算機設備類權利要求；第三種形式可以是介質類權利要求。由于第一種形式的權利要求類似于以往的功能模塊架構類權利要求，因此，對于申請人來講，實際等于是多了兩種可選形式。

對于修改實施之前申請但尚未審結的案件，通常原始權利要求書中并不包括上述第二種和第三種形式的權利要求，或者原始申請文件中雖然包括，但根據審查意見通知書的要求刪掉了。對于上述情形，申請人可以根據案件所處的不同階段，通過采取不同的形式加以彌補。

如果案件尚未進入實質審查階段，申請人可以依據專利法實施細則第五十一條第一款的規定，在提出實質審查請求時或者在收到發明專利申請進入實質審查階段通知書之日起的三個月內，在權利要求書中增加相應形式的權利要求。

對于已經進入實質審查階段的未結案件，如果申請人尚未收到首次審查意見通知書，也可以通過主動提交修改文本的形式對權利要求進行修改。或者在收到審查意見通知書后，無論原始申請文件是否有包括上面四種形式的權利要求，均可以在答復審查意見通知書時對權利要求進行修改。比如原始權利要求書中記載有介質權利要求，申請人根據之前的審查意見通知書將改組介質權利要求刪除了，可以再將介質權利要求重新補入權利要求書中，或者進一步增加上述其它形式的權利要求。此處需要注意的是，新增加的新的表達形式的權利要求要與原始權利要求所依附的程序流程對應一致。上述修改時機雖然與專利法實施細則五十一條第一款或者專利法實施細則五十一條第三款的要求不相符，但由于其解決方案的核心都是同一程序流程，不同主題之間的區別主要在于表達形式的不一樣，這樣的修改通常不會明顯增加行政成本，因此，審查員一般會予以接收。

5結語

我國計算機軟件產業在互聯網發展大潮中逐步形成了可以與世界發達國家同行業相匹敵的競爭態勢，國家層面也出臺了一系列政策文件，積極部署對互聯網相關產業的知識產權保護。此次審查指南的修改，使得軟件相關專利的撰寫從形式上回歸到計算機技術的本來形態，便于軟件技術人員理解并參與申請文件的撰寫，為軟件企業提供了強有力的自主創新專利保護制度。當然，創新主體和專利代理從業人員對新的專利審查政策還要有充分的了解，以保證創新成果的知識產權能夠得到更好更全面的保護。endprint