實質性變更的判斷需同時考慮變更的實質性內容及量化程度
——最高人民法院裁判規則典型案件解析之一

文/ 北京市中倫（上海）律師事務所 周月萍律師團隊

【裁判規則】

實質性變更的判斷，一方面需要把握變更的實質性內容，另一方面也需要把握變更的量化程度，如果價款輕微調整則不構成實質性變更。

【典型案例】

四川尚高建設有限公司與北川羌族自治縣城鄉規劃建設和住房保障局建設工程施工合同糾紛【（2014）民申字第842號】

黑白合同 實質性變更

【裁判要旨】

招標人和中標人另行簽訂工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議，導致合同雙方當事人就實質內容享有的權利義務發生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容。但應注意把握變更的量化程度，如果價款輕微調整則不構成實質性變更。

裁判規則解讀：

一、案例規則分析

認定“黑白合同”時，如何正確把握“實質性內容”一直是困擾司法實踐的難題。最高人民法院（民一庭）馮小光法官在《適用〈解釋〉應當處理好的幾個問題》一文中主張，認定“黑合同”應當把握以下幾點：（1）施工合同的特性決定了所有的施工合同都需要細化和變更后才能履行，通過招投標形式簽訂的施工合同也不例外。不能機械得理解為通過招投標簽訂的合同，在簽約后就不能再補充、修訂、細化，只能一份合同履行到底；（2）認定“實質性內容”的標準屬于法官自由裁量權的組成部分。目前對“實質性內容”的認定標準不宜過嚴；（3）“備案”不是認定“黑白合同”的法定依據，只是參考因素之一。備案合同與中標合同的實質性內容相悖的，應當以中標合同記載的實質性內容為準。

部分地方高級人民法院也陸續出臺規范性文件，對判定“黑白合同”涉及“實質性內容”的標準進一步加以明確和細化，使《施工合同解釋》第21條的規定更具實際操作性。2012年初，浙江省高級人民法院出臺《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱“浙江高院解答”）。《浙江高院解答》第15條規定，認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分內容；如雙方另行簽訂的建設工程施工合同或者補充協議在這三部分內容上與中標合同不一致的，則認定為存在“黑白合同”問題。對此，北京市高級人民法院于2012年8月份出臺的《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱“北京高院解答”）也持相同觀點。《浙江高院解答》第15條同時規定，“對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

目前，學術通說關于合同“實質性內容”的解釋是指影響或者決定當事人基本權利義務的條款。我國《合同法》第30條規定：“有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”在建設工程施工領域，工程價款、工程質量和工程期限三個方面對當事人之間的利益影響甚大，對這三個方面的變更為合同的實質性變更，而不是指一般的合同內容變更或其它條款的修改。在這里，所謂工程價款是指建設單位按照合同約定應當支付給施工企業為其施工的代價；所謂工程質量，是指合同約定的工程具體條件，也是這一工程區別于其他同類工程的具體特征；所謂工程期限是指合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。

另外，《招標投標法》第46條第一款雖然規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”這一條文的立法宗旨一方面在于有效維護社會公共利益和公眾安全，防止國有資產流失和政府官員的腐敗；另一方面在于保護其他未中標人的合法權益。這一條文明確規定了不得簽訂背離合同實質性內容的其他協議，但并不是說招投標形成的建設工程合同絕對不能做實質性內容的變更。《招標投標法》、《解釋》及相關法律法規也沒有排除和限制《合同法》賦予當事人依法變更合同的權利。

一般說來，合同的依法變更應同時具備以下兩個條件：（1）客觀情況發生根本性變化―合同變更的前提條件。 中標合同履行中，客觀情況的變化不可避免地導致了合同約定的價款、質量和工期等內容變更，依法行使合同變更權是當事人締約自由及意思自治原則的體現，是符合相關法律規定的。如果合同成立后的客觀情況與招投標時發生了根本性的變化，即招投標時的條件都已不具備，當時所體現的社會公共利益、公眾安全和第三者的合法權益也發生了根本性變化，或是設計發生重大變更導致工程量的重大增減，此時如果不允許雙方當事人對合同實質性內容做出變更，則不符合《招標投標法》第46條的立法宗旨，勢必損害國家、集體、他人的合法權益。故這種前提下可以適用情勢變更原則依法對合同內容進行變更。（2）當事人協商一致—變更的實質條件。根據合同法的理論，合同變更，應當具有變更合同的基礎，通常分為協議變更和法定變更。《合同法》第77條規定“當事人協商一致的可以變更合同”，此即為合意變更合同。因此，只有當具備了上述前提條件的情況下，客觀情況允許對合同變更時，經雙方當事人協商同意，才可以對合同的實質性內容進行變更，此種變更才符合《招標投標法》第46條的立法宗旨。

所以，經過招投標形成的建設工程合同也可以進行實質性變更，但必須同時具備上述兩個條件，缺一不可。也就是說，在中標合同簽訂后，任何一方當事人都有權依法通過協商變更合同部分條款。如果出現了變更合同的法定事由，經雙方協商一致可以變更合同內容，但要使變更后的合同發生法律效力，必須及時就有關合同變更的內容到建設行政主管部門備案。這樣，才能從根本上制止不法行為的發生，減少雙方糾紛的發生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于《招標投標法》的貫徹實施。

為此，筆者主張，在判斷“實質性變更”時要考慮個案的具體情況，不能機械地理解和適用法條。一方面需要把握變更的內容，另一方面也需要把握變更的量化程度。實踐中，既要甄別“黑白合同”，也要注意保護建設工程施工合同雙方當事人修改、變更合同的權利。關鍵是要把握好確認正常的合同變更行為與規避中標行為或實質性違反或背離的界線。至于具體如何量化“合法變更”和“實質性違反或背離”的程度區別，法律沒有明確的標準，在這個問題上法官擁有一定的自由裁量權。

二、相關規定

（1） 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第21條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

（2） 《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第9條：承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。

（3） 《北京高院解答》第16條就“‘黑白合同’中如何認定實質性內容變更? ”：招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協議，應當認定為《解釋》第21條規定的實質性內容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據。

（4） 《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第2條：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定的“實質性內容不一致”主要指的是工程計價標準、工程質量標準等主要條款內容差距較大。建設工程施工過程中，當事人以補充協議等形式約定的正常的工程量增減、設計變更等，一般不認定為“實質性內容不一致”。

（5） 《浙江高院解答》第15條：如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

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