《民法總則》之“有效”“生效”規范分析

王明成

〔摘要〕 長期以來，我國民法學界混淆了民事法律行為“有效”與“生效”及其各自要件。事實上，民事法律行為“有效”與“生效”在內涵、構成要件、法律后果上均有不同：前者本質是可以發生表意人期待的法律后果，系國家意志對私人意志的“過濾”，源于私權的國家強制，通過法律規范體現其價值訴求，基礎是公序良俗之維系；后者本質是表意人受其意思表示約束，并不一定意味著發生其期待的法律效果，系私人意志的自我約束，源于意思自治，法律規范基于事實評判，基礎是大眾對表示意思的普遍認知。民事法律行為的效力由當事人各自的意思表示及其效力決定，并非抽象的“行為”的效力。此外，代理有效與民事法律行為有效在“發生行為人預期效果”的抽象層面上一致，但二者的法律效果、要件截然不同，且法律行為有效要件并不約束代理行為有效的成就與否?！睹穹倓t》第145條使用的“有效”與第143條的“有效”有著迥異的法律意義，容易導致規范沖突，或需修訂。

〔關鍵詞〕 民法總則；有效；生效；規范分析

〔中圖分類號〕D913.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2018）01-0097-09

《民法總則》使用“有效”和“生效”的條文共計19條25次，第15條和第25條之“有效”系關于“身份登記”對自然人生死時間、住所的效力，其他條款均系對行為（含意思表示）效力之規定。對這些行為效力條款中所涉“有效”“生效”的內涵、適用對象、法律效果等問題的理解，無疑對于正確理解和適用《民法總則》具有重要意義。一方面，《民法總則》對此沒有明示，另一方面，學界對此的闡釋并非明了、確定。為此，有必要對此進行探討。

一、學界的闡釋與問題

在民事（法律）行為論域下，學界系透過民事法律行為①的成立要件、生效或者有效要件以及無效、可撤銷、效力待定民事法律行為的原因、構成、轉化或者后果的分析，研究“有效”與“生效”的意義，概念規范分析并非其目的。

（一）民事法律行為的有效與生效

學界對民事法律行為的有效與生效概念的使用是令人困惑的，主流學者對此沒有區分，本文略舉之。大陸學者王利明教授在民事行為的一般“生效要件”標題下，稱民事行為欲生效，需符合一般“有效要件”，其后羅列了行為能力、意思表示真實和不違反法律和公共利益三個《民法通則》第55條規定的條件?！?〕在這里，討論“生效”要件，借助“欲生效”當符合“有效”要件，將“生效要件”與“有效要件”等同。此種現象大量存在。有學者分析了《法國民法典》第1108條規定的契約的“生效要件”、日本民法典規定的契約的“有效”要件，以及英美國家合同獲得法律承認的效力需滿足的條件，總結稱兩大法系主要國家對合同的生效要件的規定大體相同〔2〕，于此，“生效要件”即“有效要件”；郭明瑞教授也用“生效條件”指稱《民法通則》第55條規范的條件〔3〕，但在對無效民事法律行為定義時，又稱其是不具備“有效要件”的行為，其有效要件實為“生效要件”。 〔4〕由此可見，我國民法學界沒有區分民事行為“有效”和“生效”。進而言之，王利明教授認為民事行為的生效是已經成立的民事行為產生當事人預期的法律效力〔5〕；同時認為，無效民事行為相對于有效民事行為而言〔6〕，不產生當事人預期的法律效力?！?〕在這里，“無效”與“有效”相對，“生效”后果與“無效”后果相對，由此的邏輯是“有效”即“生效”。更為明顯的是，其既稱效力待定合同因權利人承認而生效，又說因權利人承認而有效，有效與生效指稱對象和法律意義完全等同。〔8〕

我國臺灣地區民法界也大抵如此含混。王澤鑒先生稱法律行為的生效要件分為一般生效要件和特別生效要件，后者包括附條件、附期限生效等〔9〕，其“生效要件”指稱的對象與前述大陸學者一致。不過，一個有意思的現象是，無論王利明教授還是郭明瑞教授，在說明特別生效條件時均未提及附條件和附期限生效。參見王利明主編《民法》，北京：中國人民大學出版社，2008年，138頁；參見郭明瑞主編《民法》，北京：高等教育出版社，2003年，第107頁。然而，附生效條件與期限卻是民事行為有效不同于生效的重要領域（參見下文）。然而，他一方面稱法律行為具備生效要件者，即發生當事人所欲實現的法律效果，成為有效的法律行為〔10〕，邏輯上，“發生當事人所欲實現的法律效果”是“生效要件”的結果，也是行為“有效”的當然含義，“生效”與“有效”二者本質上是等同的。此種一致性的例證還可參見王澤鑒先生其他論述，如在談及無民事行為能力人的法律行為時，稱此類人的“意思表示”“無效”，不能夠為“有效”的贈與；要研究限制民事行為能力人的法律行為如何在“有效”及“無效”之間加以規范。在這里“無效”，是其所謂“生效要件”之一的行為能力欠缺引起，故邏輯上與“生效”相對，但其卻使用了“有效”一詞與之對應。參見王澤鑒《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2001年，322-323頁。另一方面，“成為”一語似乎是如果行為“具備生效要件”則行為“有效”，“生效”是“有效”的前提。蘇永欽先生認為“生效要件”是從法律行為“以外”的因素去作判斷，可以直接確定有無效力的要件，滿足“生效要件”則行為“有效”，反之則全部無效、部分無效或者相對無效。〔11〕從行為角度看，滿足生效條件則行為有效，生效條件是行為有效與否的標準，但是否行為“有效”即生效或者反之，則語焉不詳。德國民法界亦是如此，如無效性（Nichtigkeir）是不生效力（Unwirksamkeir），但對“未定的不生效力”可以追認而有效；可撤銷情形是表意人未能無瑕疵地決定行為是否生效，云云，其有效與生效實質意義相同?！?2〕

從定義角度看，學界多有民事法律行為生效的界定。例如稱民事行為的生效是已經成立的民事行為產生當事人預期的法律效力〔13〕，此種意見是通說。但何謂民事法律行為有效，卻鮮見其定義，盡管學界和實務中常常有某某行為“有效”的表達。究其原因，大抵與主流將“生效”等同“有效”有關。endprint

民事法律行為“有效”與“生效”在學界被混同或者含混不清是否存在不合理性，或者區分二者是否有實益？從立法看，《民法通則》第55條規定的條件被移植到《民法總則》第143條，盡管第55條系稱“民事法律行為應當具備下列條件”，但依據《民法通則》第54條，民事法律行為系“合法行為”，故邏輯上，第55條規定的是民事行為的“有效要件”，因為合法而有效是慣常的法律思維，而非因為合法而生效；第143條則確定不移的明示，其條件系民事法律行為的有效要件，而不是生效要件，此其一。其二，《民法總則》第136條規定民事法律行為自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外，與此同時第158條、160條規定了附生效條件、期限的行為自條件成就或者期限屆至時生效。顯然，這里區分了第143條的“有效”。如果民事法律行為“有效”等同于“生效”，一個疑問是依據第136條生效的民事法律行為必定有效嗎？第158條和第160條規定的延緩生效行為，“沒有生效”前必定“沒有有效”嗎？答案可能并非肯定的，理由是，依據《民法總則》第134條，當事人“意思表示一致”民事法律行為即可成立，如果該一致意思表示系侵害國家利益，顯然成立而生效的民事法律行為不會有效。

（二）意思表示的有效與生效

意思表示（Willenerklaerung）作為一個法律術語，為18世紀沃爾夫在《自然法論》（jus Naturae）一書中所創。〔14〕通說認為意思表示是行為人將其期待發生的某種法律效果的內心意思以一定方式表現于外部的行為，盡管學界對意思表示的構成有爭議，但其包括主觀因素和客觀要素是無疑問的，均包括內心效果意思和表示行為（當然還有其他差異因素）〔15〕；從與民事法律行為的關系看，除某些行為如要物行為外，意思表示與民事法律行為被“同一”化，例如薩維尼自始就將“法律行為”和“意思表示”視為同義語。〔16〕

只有要素齊備，意思表示才成立盡管學者對意思表示要素的理解有差異，但一種“意思表示”是否客觀存在更多的還在于對私法自治的詮釋，具體到意思表示在于當事人真意的探求究竟采取何種模式。若表意人全然不知道自己表示行為的意思，從意思表示原旨看，無法形成意思表示，但相對人產生信賴的，一般認為意思表示成立。參見王澤鑒著《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2001年，338頁。此為私法自治限制，不害及他人的政策考量緣故。，意思表示成立系意思表示客觀上已經存在，這是事實問題。意思表示符合特定形式要件即可生效，或者作出生效或者到達生效，即“作出”或者“到達”系意思表示的生效要件。〔17〕可見，意思表示有所謂生效問題。但何謂意思表示生效？有觀點稱其系意思表示效力的發生，但該生效發生的是“形式上”的拘束力?！?8〕此種定義在邏輯上有同語反復之嫌，且究竟效力為何，語焉不詳。質言之，意思表示生效系其發生法律拘束力，表意人不得任意撤回、變更其表示意思，此與民事法律行為生效不同。意思表示的生效只是法律行為成立的基本要件〔19〕，不全然發生當事人預期的私法效果即民事法律行為生效。

意思表示“有效”一詞見于各種不同討論中。就意思表示瑕疵的效力討論，如稱單獨虛偽表示原則上“有效”，不影響意思表示的效力；通謀虛偽表示于當事人之間無效，但善意第三人有權主張有效，等等〔20〕，該“有效”系指意思表示對表意人有拘束力，應當對其表示意思負責，類似的還有錯誤意思表示在當事人未撤銷該行為前，其意思表示有效。就意思表示條件討論，例如有效要約的法律構成是要約要發生法律上的效力，應當具備的要件。〔21〕該“有效”系指意思表示（要約）能夠成就為要約，而不是其他如要約邀請，可以（而不是已經）發生要約的效力即對表意人的拘束力，本質上系意思表示成立問題。在論及撤銷與撤回時，如撤銷表示只有在遵期作出的意思表示才有效，撤回表示必須在法律行為實施前達到才有效。該觀點出自〔德〕拉倫茨《德國民法通論》，轉引自章正璋《評拉倫茨〈德國民法通論〉漢譯本存在的問題與不足》，載梁慧星主編《民商法論叢》，北京：法律出版社，2010年，250-251頁。該“有效”系指意思表示能夠（但不是已經）發生表意人期待的法律后果。就意思表示與法律行為的關系，如贈與契約（合同）的生效，以當事人的意思表示有效為必要〔22〕，該“有效”不僅包括意思表示成立意思的有效，還包括意思表示生效，發生拘束力。

由此可見，學界對意思表示的生效和有效存在多種意義的使用，難免引起歧義。意思表示與法律行為的區別本來就微乎其微〔23〕，民事法律行為生效和有效概念又混同使用，由此引起混淆不清的疑慮并非多余。

二、《民法總則》中“有效”術語的規范分析

《民法總則》關于行為使用“有效”一詞有6處，涉及5個條款（第143條、第145條、第156條、第172條和第174條）。前三者系民事法律行為的“有效”，后二者系代理行為的“有效”。

（一）民事法律行為“有效”的規范分析

1.民事法律行為“有效”的含義分析

從民事法律行為有效的對象看，第143條規定“具備下列條件的民事法律行為有效”，故“有效”的對象是民事法律行為。民事法律行為依據第133條的規定，是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為，故其“有效”是“通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系”有效，意思表示系將發生某種法律效果的內心意思表諸于外的行為，不僅包括“設立、變更、終止民事法律關系”的效果意思，且系外化該效果意思的物質載體。因此。民事法律行為有效的對象實際上是意思表示。但意思表示實際上包括“效果意思”（主觀意思）和表示行為所形成的“表示意思”（客觀意思），二者可能不一致，無論探求“當事人真意”采取了“客觀主義”或者“主觀主義”抑或兼而有之《民法總則》第142條所規定的意思表示，其核心思想仍舊是以客觀意思為原則，以有證據證明存在不一致的主觀意思為例外。，民事法律行為有效在形式上均為“客觀意思”有效，本質上為“主觀意思”有效，后果上均是“設立、變更、終止民事法律關系”有效。需注意的是，該結論在邏輯結構上系性質命題，而非定義，即A是B。換言之，該結論推不出“B是A”，即推不出“客觀意思”或者“主觀意思”有效則民事法律行為有效。其原因有二：一是意思表示不等于民事法律行為，這表現在意思表示有相對人的場合。此時，即使表意人意思表示“有效”由于僅有該意思表示不導致民事法律行為成就，談不上行為有效問題。二是意思表示系表意人依據自愿原則，按照自己的意思（第5條）行為的結果，一方面，依據誠實信用原則，表意人應當對自己意思負責，對其有拘束力；另一方面基于第三人、國家、社會利益考量，國家對雙方自治亦有國家強制，并不完全承認其合法有效。故，意思表示有效不意味民事法律行為必然有效。這或許是第137-139條關于意思表示效力采取“生效”一詞，而非“有效”一詞的原因。在形式民法意義下，我國立法也有對意思表示稱“有效”的，例如《合同法》第28條、第29條和第31條關于“承諾”的規定就采用“有效”術語，其意義顯然不是《民法總則》第143條之“有效”。故意思表示有效與民事法律行為有效二者的構成與法律效果應當予以區分。endprint

從民事法律行為有效的效力意義看，在規范性上，《民法總則》沒有規定何謂“有效”。從體系解釋出發，第155條規定無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力，其反向解釋就是有效的民事法律行為有法律約束力。因此，民事法律行為有效是指其有“法律約束力”，或者稱“法律效力”。對此，有觀點認為，用“有法律效力”來闡釋“有效”，在嚴格意義上是不成立的，因為民事行為創設的不是法律，故不能夠稱為法律效力。實際上，法律拘束力或者效力只是一種習慣語言，其本意應當是“行為在法律上的產生了拘束力”，而非“法律本身的拘束力”。參見唐德華編《合同法條文釋義》，北京：人民法院出版社，2000年，64頁。 《民法總則》沒有解釋“法律約束力”，參考《合同法》第八條的規定，其意義為表意人應當按自己的意思表示發生的權利義務行為，不得擅自變更或者解除，同時，這種意思表示受國家強制力保護。因此，民事法律行為有效實際上是指行為變動的權利義務具有法律約束力，這種拘束力表現為國家可以強制其實現；從本源看，民事法律行為有效是表意人意思表示具有被執行的法律約束力，進而言之，是一方、雙方或者多方的意思表示具有可強制執行的法律約束力。當然，此種強制執行并非是將表示意思的方式、方法、內容直接提供到民事訴訟中的司法強制執行程序予以執行，此種強制是通過強制承擔其他不利法律后果完成的。比較前段分析，可以認為如果民事法律行為有效與意思表示有效存在差別時，“可強制執行”是其區分的一個標準，即意思表示有效對表意人發生約束力時，如果行為沒有成就，其就不可強制執行，此其一。其二，所謂撤銷、解除民事法律行為，本質上是撤銷、解除自己的表示意思；在非單方行為中，沒有撤銷權、解除權的一方，其意思表示對其發生拘束力，故無權主張撤銷或者解除。將民事法律行為有效分解為各方當事人的意思表示具有可強制執行的約束力，有助于對民事法律行為效力的深刻理解，這也是《合同法》中有“要約”的撤銷卻沒有規定“承諾”的撤銷的原因，因為承諾生效合同即成立，承諾人的意思表示依法可以撤銷的，立法上就為合同的撤銷所涵蓋。

《民法總則》第143條“具備下列條件的民事法律行為有效”，其邏輯結構是“如果具備條件A并且B并且C，則行為有效（D）”。對此的純邏輯理解是沒有前件即聯言的三項條件任意之一不成立，后件即行為有效并非當然不成立，而有成立的可能。可見，第143條的“有效”在概念的外延上是不周延的，系特指滿足“A并且B并且C”的民事法律行為，而非一切“有效”的民事法律行為。例如，《民法總則》第147-151條規定了意思表示瑕疵行為，但并沒有明示其“有效”，依據第155條“被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力”的反向解釋，可知這類行為未被撤銷的“有法律約束力”，即有效。因此，第143條從行為外延看，應當稱為“有效的民事法律行為”，而不是“民事法律行為的有效”，前者屬概念為“民事法律行為”，種概念還包括可撤銷、效力待定、無效民事法律行為；后者屬概念為“有效”，種概念還包括可撤銷、效力待定最終的有效。但第145條之“有效”與第143條之“有效”，在規范意義上是截然不同的，二者存在沖突。從行文結構看，二者均系“……的民事法律行為有效”，但前者（145條）行為的限定僅僅為“限制民事行為能力人實施的純獲利益的”之類，后者（143條）行為的限定為有效三要件，第145條的“有效”文意上無需滿足第143條的規定。第145條的這一規范邏輯意義顯然是不成立的，例如將救災物資贈與一個無關受災的10歲小孩，不可能援用第145條認定該行為有效。換言之，《民法總則》關于民事法律行為使用的“有效”術語在概念內涵和法律效果上不是協調統一的。實際上，第145條系對第143條第2款第1項的細化，解決的是行為能力問題，而不是行為有效與否的問題，卻用“……行為有效”的邏輯結構予以表達、規范，顯然規范表達形式無法滿足規范目的的需要，引起不當的歧義。這或許與我國《民法通則》傳統和民法界一直從理論上探討“有效”的意義，沒有找尋其規范依據有關。為保障法律文件中術語的協調，或許可以在民法典編纂時予以修訂，將第145條第1款修改為“限制民事行為能力人有權實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為；實施的其他民事法律行為需經法定代理人同意或者追認”，此種修改符合其細化行為能力的目的，同時避免了此種行為當然有效的誤區。

2.民事法律行為“有效”的規范價值分析

第143條規定“具備下列條件的民事法律行為有效”的模式，學界存在價值質疑?！睹穹倓t》起草過程中相當一部分學者建議刪掉此類規范，其理由有二，一是他國民法典無此類規范，沒有傳統基礎；二是立法已經反向規定無效、可撤銷，此類規范無存在必要。立法最終采取肯定態度的原因在于此類規定能夠授權司法部門對法律沒有規定的新案件通過一般性有效要件考察而確定其是否有效，使法律有應對復雜生活的靈活性和周延性?！?4〕此種爭議更為深層次的是價值理念問題?，F代民法建構在政治國家與市民社會分野基礎上，由此，國家原則上不干預私人生活，故以民事主體自己意思為根本的民事法律行為應當首先均推定為有效，故第143條的立法模式有違意思自治〔25〕；對公序良俗的保護應當通過反向規定無效情形解決。故，國家判定民事法律行為的效力，邏輯上不是判定有效問題，而是判定是否無效的問題?！?6〕簡言之，其基本理念是民事法律行為除非法定無效，否則均為有效。在這一意義上，肯定的理由值得商榷。但是，從法的指引功能看，此類規范提示民眾行為有效需符合國家的規定，發揮了引導當事人正確行為的功效，可能緩和不當行為引發的糾紛，提高行為效率，節約司法成本，這在我國民眾法律意識、觀念相對薄弱的背景下，確實是符合國情之舉，其基本理念可謂法的民族性原則。同時，該條措辭與學界討論，均表明其規定的條件關涉的行為“有效”問題，而非“生效”的問題，也就是滿足該條件只能夠說行為已經“有效”，不能夠說當然地已經“生效”。endprint

第143條將《民法通則》“不違反法律或者社會公共利益”修訂為“不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗”。從外延看，將“法律”限制為其“法律、行政法規的強制性規定”，反映的是國家干預民事法律行為的弱化，更加符合民法調整的社會關系的本質要求。純粹從邏輯上看（如果A那么B），違反該款即“違反法律、行政法規的強制性規定”（非A），不一定導致無效（非B）。第153條規定“該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”，系對第143條第3項邏輯推論的一種確認，同時也封堵了其他擴張性解釋的余地。該強制性規定的例外為“不導致無效”，與《民法總則》草案所采“效力性”概念比較，兩個限定術語在內涵與外延上是截然不同的，“不會導致無效”的內涵更加模糊，外延更加廣泛，實際上授予了司法機關更大的自由裁量權。不唯如此，“效力性”作為肯定性觀念，意味司法者必須先將強制性規定進行類型化區分，也意味國家干預私權自治的弱化，而“不會導致無效”作為否定性觀念存于例外中，以違反強制性規定無效為原則，意味司法者無需類型化區分強制性規定即可裁決的可能，也意味國家干預私權自治的相對強化。從條件看，“公序良俗”取代“社會公共利益”，因其涵蓋“公共秩序”和“善良風俗”，在規范技術上為取消《民法通則》第58條確立了基礎，避免因此援用“社會公共利益”導致的不周延；同時，結合第153條“違背公序良俗的民事法律行為無效”，杜絕了對第143條反向解釋引出違背公序良俗可能有效的余地，彰顯了“公序良俗”絕對價值。

（二）代理行為的“有效”的規范分析

《民法總則》第172條和第174條系對代理行為效力的規范。毫無疑問，此種“有效”與 第143條、第145條和第156條規定的“有效”存在明顯不同。從規范對象看，前者規范的是代理人以被代理人名義實施民事法律行為的代理行為，后者規范的是當事人設立、變更、終止民事法律關系的行為；從法律效果看，前者“有效”沒有具體的標的，產生的是被代理人對代理行為承擔法律后果，不導致代理行為所為的民事法律行為當然有效，后者“有效”指向了具體標的，產生圍繞具體標的權利義務，如買賣有效產生就具體買賣標的物的雙方權利義務，故這兩類“有效”的法律效果是截然不同的；從要件看，二者“有效”的構成要件不同毋庸置疑。需探討的問題是兩類“有效” 是否有抽象的共性？民事法律行為有效要件是否約束代理行為的有效？

如前所述，民事法律行為有效本質上是“意思表示”有效，能夠發生表意人期待的法律效果。代理行為不僅僅是代理人有為民事法律行為的獨立意思表示，而且代理人有代被代理人為民事法律行為的“意思表示”，相對人有與被代理人為民事法律律為的“意思表示”，離開后兩個“意思表示”無法形成代理行為。依據通常認可的“意思表示”構成分解代理行為，則可以認為代理人與相對人均有通過“代理授權書”，明確法律行為當事人等，明確系代理的外部行為。同時，有其行為后果由被代理人承擔的內心意思，此種后果盡管不指向具體標的，而是抽象的確定被代理人承擔代理所為行為的法律后果，但代理有效仍舊發生了代理人和相對人期待的法律后果，由（名義）被代理人承擔代理所為民事法律行為的法律效果。在這一意義上，此兩類“有效”有著發生行為人期待的法律后果的共性?？梢?，《民法總則》所使用的關于行為的“有效”在實質上具有一致性，即發生行為人期待的法律后果，這是其共同性內涵屬性。

盡管代理涉及三方主體，三層關系，但是在所謂“代理行為有效”的語境下，實際上是代理人為法律行為時使用被代理人名義之意思與行為（關涉代理人資格），和相對人為法律行為時系與被代理人形成法律關系之意思與行為的有效（關涉交易對方選擇）。故“代理行為有效”實際是代理人資格有效和相對人的認知交易主體意思有效二者的結合。由此，（1）在法定或者指定代理中，因為代理人資格不是民事法律行為的結果，在這點上，“代理行為有效”沒有適用第143條的余地；（2）在意定代理中，委托協議與委托授權均系法律行為，在這點上，“代理行為有效”受第143條要件的約束，例如意定代理違反法律強制性規定而無效，但此種無效并不當然引起“代理行為”無效。如代理內部雙方為規避法院民事強制執行而委托銷售委托人房屋，委托無效不會導致代理行為無效，即相對人仍舊有權要求被代理人承擔責任；于代理事項本身違反強制性規定時，如代理銷售毒品，本人與代理人之間的代理關系無效，代理所為法律行為適用第143條無效，并且相對人不能向本人主張承擔毒品買賣行為的法律后果，后者法律效果等同于代理行為無效，但是，毒品買賣發生代理行為無效的后果，與其說是第143條適用代理行為的后果，還不如說是143條適用代理所為的毒品交易行為的后果，即相對人無權向任何人主張民事權利。由此可見，法律行為有效要件并不約束代理行為有效的成就與否。

三、《民法總則》中“生效”術語的規范分析

《民法總則》使用“生效”一詞共有9處6條，其中，第137條-139條規定的是意思表示的生效；第136條、第158條和第160條規定的是民事法律行為的生效。

（一）意思表示“生效”的規范分析

1.意思表示“生效”的要件

前述條款均采用“什么樣的意思表示自何時生效的”邏輯結構，規定的是意思表示生效的時間節點，此類條款中的“生效”邏輯上以行為人意思已經構成一項“意思表示”為前提。故“意思表示的生效要件”這一命題，不包括意思表示本身的構成要件。

《民法總則》依據意思表示以是否有相對人為基礎，結合表示方式類型化規定了意思表示的生效條件。對話方式的，自相對人知道意思表示內容時生效，其核心是“知道”，但《民法總則》沒有明示何謂“知道”。按語言習慣解釋，“知道”在對話中就是客觀上聽聞了所說的內容，不同于“理解”，后者系明了聽聞內容的意義或者含義。依據該條，“通訊5G技術替換為4G技術”的口頭意思表示，不會因為相對人不理解這種技術替換的技術意義而不生效。如此規定排除了相對人借故“不理解”導致意思表示不生效的道德風險，且有參與民事法律行為的人應當有相應民事行為能力的客觀理由。但如果存在語言障礙，聽聞是否構成“知道”導致意思表示生效，則不無疑問。如果導游用方言說變更旅游線路，旅客聽聞導游口頭表達，不知所云而未表態，而合同文本約定旅客對變更旅游線路沒有明確反對的視為同意，通常不能夠依據“知道”原則最終遂了導游的愿?！?7〕何以同樣對技術替換和變更線路一樣不知所云，結果卻相反？究其原因，在語言障礙下，意思表示對受領者無異于天籟之聲，沒有補救的可能，對術語之類則可異議、查明。相對人有組織與自然人的不同，《民法總則》就非對話方式的意思表示，抽象為統一的“到達”相對人生效，顯然“到達”內涵有統一性，但外延必定是多樣的。就后者如意思表示載體送達相對人信箱、收發室、單位職工、家庭成員等情形，一概被認定為送達頗有疑問。例如，快遞員到單位寫字間門口，將寫有“董事長”收的函件交單位工作人員，因為董事長不在（A）；再如單位因故暫時關門，快遞員將函件交物管，盡管物管明確其不管郵件收發（B）；或者下班時間的投遞（C），這些方式是否可以認定為“到達”？面對復雜的社會生活，“達到”確需一個抽象標準。對此，德國的主流學說是按通常的方式，意思表示載體進入相對人實際處分權范圍，且相對人有知悉的可能性，即為送達?！?8〕該說較為妥當，根本在于其分配責任的公平性：通常情形合理于普遍預期所生的信賴，排除課以相對人“非常”的注意義務；“實際控制”合理于控制者承擔風險的效率優勢，控制相對人機會主義行徑；“知悉可能”合理于達到的本旨，兼顧雙方利益。按此理解A成就“達到”，B因在“實際處分權范圍”之外、C因通常下第二天知悉而不成立送達。需說明的是，適用“達到”抽象標準時，一是有法定依法定，如公告送達沒有按法定刊物進行的，不發生送達效果。二是有約定的依約定，如沒有按約定特定（物理或者虛擬）地址送達的。endprint

于無相對人時，除法律另有規定外，表示完成時生效?！氨硎尽蓖瓿上狄馑贾硎?，如前所述，是將效果意思表諸于外的表示行為，“表示完成”系效果意思外化的完成，無涉他人知悉與否。如口頭方式的，意思陳述完畢即完成；書面方式的，于簽字或者蓋章時完成。如人道“我拋棄這部手機”，該意思表示即生效；若其后意識到環保節約遂“稱決定不棄”，則當理解為撤銷“放棄”的意思。盡管此例（與以行為表示意思不同）于法律后果看，認定其生效與否并無二致，但合理的解釋是意思表示生效后，因無他人知悉，對他人無實質影響，可得撤銷。

2.意思表示“生效”的規范意義

《民法總則》沒有規定意思表示“生效”的規范意義。參考《合同法》規范，雙方行為中，如懸賞公告生效，懸賞人撤銷懸賞對于尚未為懸賞行為準備者，懸賞被撤銷，懸賞人不承擔法律責任；對按懸賞要求行為或者作行為準備的相對人，懸賞撤銷無效，此時因相對人以其行為完成承諾，適用民事法律行為撤銷的規則，懸賞人可能承擔締約過失責任等；對于完成懸賞行為者，懸賞撤銷無效，適用民事法律行為撤銷的規則，懸賞人不履行懸賞義務的承擔違約責任。單方行為中，如抵銷意思生效，發生抵銷的法律后果，于此情形，抵銷人沒有撤銷的余地，撤銷抵銷無效，而抵銷效果同樣約束了相對人（相對人抵銷異議是對是否滿足其有效要件而言）。沉默拋棄動產的，棄物之時意思表示生效，動產成為無主財產，拾荒者旋即占有棄物則取得動產物權，沒有撤銷的余地。前述種種意思表示生效的后果差異，其原因并非意思表示生效的效果不一致，而是所寓存的行為差異。雙方行為中，意思表示生效不必行為成立，故其生效納入行為成就狀況考察，會有后續的不同后果；單方行為中，意思表示生效意味行為成立，表現出更強的拘束力。如果不考慮基于意思表示成就的法律行為的約束力，僅僅就意思表示生效層面而言，在抽象層面則具有一致性：一是對表意人發生約束力，不得任意變更或者撤銷，通俗的說有信守諾言的“義務”，但此種約束力并非意思表示內容的執行力，與民事法律行為有效的約束力不同。特別強調，此種約束力根源上并非源于國家認可，而是表意人意志。德國民法典立法理由書指出，此種效果之所以得依法產生，皆因行為人希望其發生?！?9〕二是有相對人時，意思表示生效基于其所生行為性質不同，對相對人或者發生賦權效力如受要約人享有的承諾資格，或者發生某種負擔如單方行為相對人異議。此種分析明確了意思表示生效與前述民事法律行為有效是兩個不同的概念，其條件和后果相去甚遠。此種差異在單方行為中表現特別，單方行為意思表示作出則行為成立（第134條），意思表示生效不僅是行為成立，且發生表意人期待的后果，如《合同法》第96條“主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除”，此處“解除合同的通知（意思表示）”“達到”生效則發生解除效力，相對人可以異議而消滅解除效力。由此所生的問題是單方行為意思表示生效如果等同于行為有效，發生表意人期待的法律后果，則意思表示生效與民事法律行為有效在此時是同一概念；如果表意人沒有解除權，相對人異議成立則解除無效。這種意思表示生效則解除發生預期效果的“有效”，顯然不為第143條規定的“有效”涵蓋，也不為《民法總則》其他條款推論的相對有效所包含，失去上位法依據，且沒有解除權卻能夠依據自己意思生效使解除“有效”，沒有正當性依據。是否可以這樣解釋，解除意思生效不能成就解除有效，但基于誠信對表意人發生不得撤銷的拘束力，基于交易確定性對相對人發生異議負擔約束力。據此，可以表述為“相對人屆滿異議期不異議的，合同解除”，盡管與合同解除后異議后果并無二致①，但卻宣誓了自己意思生效后必須符合法律才能夠有效，使有效制度更加諧和。

此外，對于未滿足生效條件（達到或者知道）的意思表示，《民法總則》沒有規定其效力。《合同法》規定已經發出但沒有到達（生效）的要約可以撤回，撤回有效的，要約對表意人無約束力?？梢?，意思表示未生效的無拘束力。不過，學界對意思表示“發出”本身的拘束力問題也進行了探討?！?0〕依據撤回制度，意思表示被有效撤回，表意人對“發出”自無義務可言；沒有被撤回的，表意人被約束與其說是源于“發出”行為還不如說源于意思表示生效，故賦予“發出”某種效力無意義。

（二）民事法律行為“生效”的規范分析

1.民事法律行為“生效”的要件

《民法總則》第136條規定民事法律行為自成立時生效，第158條和第160條規定條件成就或者期限屆至時生效。第136條結構是“如果行為成立則行為生效”，成立是生效的充分條件。第134條規定民事法律行為（非單方行為）基于“意思表示一致”成立，或者意思表示（作出）成立，其結構是“如果意思表示一致或者作出則行為成立”。通過充分條件推理可得“如果意思表示一致或者作出則行為生效”。因此，民事法律行為的生效條件是意思表示一致或者作出。限于本文目的和學理的完善，對該生效條件本身，不予討論。顯然，該條件與第143條規定的有效條件截然不同。換言之，學界主流以“生效條件”一語指稱第143條的條件，首先在外延上是不恰當的，與《民法總則》規范不符。

同理，將第143條的要件作為民事法律行為生效一般要件與第158條和第160條所規定的“條件成就”“期限屆至”作為民事法律行為生效要件的特別要件等質化處理，是錯誤的。

2.民事法律行為“生效”的意義

《民法總則》第136條在規定民事法律行為生效的條件后，稱“行為人非依法律規定或者未經對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為”。因此，此種“生效”的意義是對行為人發生“不得擅自變更或者解除”的約束力。民事法律行為以意思表示為要素，“意思表示一致或者作出”則行為成立、行為生效。故，“不得擅自變更或者解除”的對象在內容上，就是（一致的）意思表示。一個符合邏輯與事實的結論是，民事法律行為“生效”的后果是（一致的）意思表示行為人“不得擅自變更或者解除”。所以，德國學者溫德夏特稱“法律行為是旨在法律效力的創設的私的意思宣告”〔31〕，是私人自己創設了意思表示對自己的約束力。從“生效”對表意人的約束力看，民事法律行為“生效”與意思表示“生效”是相同的，但我們不能夠一般地將二者等同，其原因在于，意思表示需要一致才能夠成就行為時，成就前的一方意思表示同樣可能因為達到或者知道而生效，但此時沒有民事法律行為生效的發生；只需單方意思表示的，意思表示生效則行為生效。endprint

既然民事法律行為“生效”本質是“意思表示生效”，行為人不得擅自變更或者解除的自己意思，就與發生表意人期待的法律后果的民事法律行為“有效”有著本質的區別，不能將二者混淆。其一，從法律構成看，有效要件為“相應的民事行為能力、意思表示真實和不違反法律、行政法規的強制規定，及不違反公序良俗”，生效要件是民事法律行為成立。前者顯然是價值評判問題，后者為事實判斷問題。其二，從法律后果看，前者能夠發生表意人預期的法律后果，后者意味表意人受其意思表示的約束。其三，從功能看，前者旨在通過國家約束當事人意志，體現對私權自治的適度干預，后者旨在當事人基于誠信的自我約束，體現自己意思自己負責的意思自治原則。當然二者緊密聯系的，意思自治與法律行為的結合為意思自治原則提供了基本的空間〔32〕，沒有民事法律行為的生效即意思表示的生效，有效就失去了存在的基礎；沒有有效的保障，生效之目的就失去國家強制保障。應當指出的是，第143條規定的有效，本質上是課以國家保護的義務，因為，無論行為是否有效，如果當事人要履行，在“不告不理”的民事糾紛原則下，一個無效的行為實際上在當事人之間仍舊可以發生履行有效的后果，在這一意義上，有效與生效沒有差異，因為沒有討論二者的余地。

就第158條和第160條還需討論的是，其作為第136條的例外情形，邏輯上民事法律行為已經成立，則從成立到生效期間的行為效力狀況當如何？學界一般用“期待權”予以解釋〔33〕，稱法律行為有先效力，行為人有確保法律行為將來得以實現的注意義務。依據第143條進行考察，該行為可能符合該條條件，具有有效性，也可能違反而存在效力瑕疵。故前述“先效力”實為使法律行為有實現的客觀基礎、一種可能，其效力的源泉也不是行為已經有效。如前所述，民事法律行為生效實際為意思表示生效，附條件、附期限中的意思表示業已達到或者知道，依據第137條-139條已經生效，則表意人受其約束。附條件與附期限行為在“生效”前，約束力不可能源于“行為”生效，也不源于行為有效，唯一的權源正是意思表示的生效。只是這種意思表示的生效因為該意思內容含有條件成就或者期限屆至前不生效的意思，其效力只有不得非法撤銷且具有誠信負有義務維護將來履行可能的效力，而沒有現實履行的效力?？陀^上，意思表示在明示變動的權利義務內容時，也可以包括變動的條件與時間。此種分析的另一個副產品是，第136條民事法律行為的生效還在當事人之間產生請求履行的“效力”。毫無疑問，有權請求當符合第143條，系民事法律行為有效的效力，故民事法律行為生效所生的“履行請求”效力實際上是當事人自我約束效力，系形式上的效力。

余論

前述分析表明，《民法總則》關于意思表示、民事法律行為的生效與有效的規定在含義、條件、法律后果上截然不同，將二者混為一談不符合法意，也引起不當的理論與實踐誤區?！坝行А北举|是可以發生表意人期待的法律后果，能夠為國家強制力所保障，系國家意志對私人意志的“過濾”，源于私權的國家強制，國家規范體現其價值訴求，基礎是公序良俗之維系。因此，立法上需要考量用以限制私人意志的價值評判的正當性、合理性?！吧А北举|是表意人受其意思表示約束，不意味發生其期待的法律效果，系私人意志的自我約束，源于意思自治，國家規范限于事實評判，基礎是大眾對表示意思的普遍認知。因此，立法上需要考量的是什么樣的意思表達及其傳遞是公眾普遍的認知方式。民事法律行為系意思表示的集合，其效力問題源于意思表示的效力，且每個人對自己的意思表示負責，故沒有抽象的“行為”的效力，理解民事法律行為當事人權利義務的構建，應當從各方意思表示效力狀況出發。

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（責任編輯：周中舉）endprint