知識產權法的形式理性

〔摘要〕 知識產權法的形式理性命題基于法律之內的教義學視角，著眼于法的安定性價值，強調合邏輯性的約束。形式理性化程度較低為知識產權法比較于傳統民法的主要差距所在。實現知識產權法的形式理性化，路徑在于法典化、回歸民法和單行法的結構合理化。

〔關鍵詞〕 知識產權；形式理性；民法典

〔中圖分類號〕D913.4 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2018）01-0106-13

知識產權法的形式理性是尚待證立的命題。從筆者與同行交流的情況來看，不少人對此命題抱有如下疑問：其一，知識產權法律領域是否存在形式理性的問題？其二，知識產權法的形式理性究竟為何含義？它較之法的形式理性的一般命題有何特殊規定性？其三，討論知識產權法的形式理性有無意義？這一課題對于我國法律實踐有無價值？本文將圍繞上述問題展開討論。

一、知識產權法形式理性命題的確立

形式理性是現代法共通的特征。以此推論，知識產權法欲實現現代化，則須具備形式理性的品質。韋伯的相關論證，雖不限于私法，但其討論常以歐陸民法為范例展開。依學界通說，“知識產權是私權”，“知識產權法屬于民法的范疇”。〔1〕以此觀之，民法的形式理性亦應體現于知識產權法律領域。上述由一般及于特殊的推論自有其道理，但我們的討論不能停留于此。知識產權法有其特殊性，對形式理性命題持懷疑態度者也多強調知識產權法與一般民法之區別。欲去除此類疑慮，則須梳理知識產權法與民法典、形式理性與實質理性兩對范疇之間纏雜不清的關系。

形式理性并非法典法獨有的性格。雖然韋伯常以法德等歐陸國家的民法典為形式理性法的注腳，但這并不意味著只有法典法才具備形式理性，或者只有采用民法典的立法形態才能體現民法的形式理性。我們應區分形式理性法與法的形式理性兩個不同范疇。形式理性法為虛構的“理念型”，它剔除了一切實質性考慮的“贅肉”，是完全以形式合理性標準取舍結構的無血無肉的骨架。此種“理念型”純為觀念上之構造，沒有任何實定法能夠完全滿足形式理性法的要求，法國民法典和德國民法典也只是與其較為接近而已。法的形式理性則不然。歷史上出現過的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有實質理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律學者——總是會傾向于以一種更有概括力、更為體系化和更能體現邏輯自洽性的方式來組織法律材料和展開法律思維。形式理性可謂一切法律的內在訴求。

對于業已存在的各種法律形態，無論是單行法還是法典法，也無論是制定法還是判例法，或多或少都體現出某些形式理性的品格，只不過韋伯認為法典為法律邏輯形式理性的最高形式。對于歷史上曾經歷的不同法律階段，無論是羅馬法還是教會法，也無論是盎格魯-撒克遜法還是近代歐陸法律，或多或少都體現出某些“形式主義”的特征，只不過近代歐陸法律將此種形式合理性的追求演繹到了極致。因此，那種將形式理性與法典法劃等號的看法是不能成立的。在民法典之外的民事單行法中同樣存在形式合理性的訴求，并且也包含形式合理性的因素。

知識產權法是否納入民法典，與其是否具備形式理性，為兩個不同的命題。民法典要不要規定以及如何規定知識產權，系我國民法典制定體系之爭中的焦點問題。就此已積累了不少研究文獻，學者提出了不同的主張和建議。按照張玉敏教授的概括，處理知識產權與民法典的結構關系，存在三種可能的方案：其一是鏈接式，即在民法典總則中以概括性規定確認知識產權為民事權利之一種，知識產權法律規范則作為民事特別法存在于民法典之外，或保留專利、商標、著作權等單行法形式，或編纂統一的知識產權法典，或制定知識產權基本法。其二是納入式，在民法典分則中與物權、債權等相對應設專編對知識產權加以規定，專利法、商標法、著作權法等主要知識產權法律中的實體權利義務規范全部整合至民法典中。其三是雙重立法模式，“即主張在民法典中規定知識產權的共同規則，同時保留民法典外的知識產權特別法”?！?〕

上述編纂體例之爭事關重大，以筆者淺薄學識不敢妄加評論。但依愚見，如果說有什么動因推動學者不斷思考知識產權納入民法典的問題，其實就是一種內在的對法律形式理性化的追求和沖動。“民法典供使用者便于檢索的信息統合功能，基本上已經不大，因為歷史經驗告訴我們完整法典只是神話，而現代越來越普及的各種電子數據庫也已經可以充分滿足快速檢索的需求”。〔3〕以當代信息技術條件，傳統紙質傳播媒介中將法律融匯一爐以便利查詢的需求已經淡化。即便知識產權法分散于各種單行法，“找法”也未見太多困難。此種情況下我們仍孜孜以求探討知識產權進入民法典的可能性，主要系基于民法典體系完整性的考慮：“民法典雖然不能也不必囊括一切民事法律規范，但潘德克吞體系的基本思維模式卻要求民法典對基本的民事權利做出無遺漏的規定。既然肯認知識產權為基本的民事權利類型，將其納入民法典，并獨立成編就是必然的結論。誠如梁慧星先生所言：‘民法典的結構和編排，只能以邏輯性、體系性為標準。那么知識產權在民法典中取得獨立成編的地位正是合乎邏輯和民法發展方向的安排?！薄?〕

對知識產權與民法典之間關系的理解可謂見仁見智，但知識產權的法典化并非討論其形式理性的前提。即便民法典中不規定知識產權，知識產權法仍然包含形式理性化的訴求。除了上世紀個別國家有過知識產權法典化的嘗試，過去的數百年間知識產權法律一直以民法典之外的單行法形態出現。這并未消解專利、商標、著作權等法律不斷提升其形式理性程度的努力。雖然知識產權法有區別于一般民法的特殊性，但其發展歷史同樣印證了韋伯所揭示的規律：“以形式合理性的不斷增長為特征的法律理性化過程”?！?〕依照謝爾曼和本特利的研究，真正現代意義上的知識產權法出現于19世紀50年代左右的英國。即便在這個被韋伯認為“私法的理性化仍然十分落后”的國家〔6〕，專利和版權等知識產權法律也正是憑借一種“形式主義”的技術和方法大幅提升其理性化程度，實現從前現代法向現代法的轉換。endprint

以知識產權法的發展歷史觀之，法律的關注點從哲學基礎向形式結構的轉變——這一過程被本特利稱為“閉合化”——也是“不得不然”的選擇。從18世紀下半葉“關于文學財產的爭論”開始直至今日關于“文學財產的爭論”，參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內爾·本特利《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，11頁以下。，對于知識產權保護對象本質的探討從未停歇。盡管無數的聰明才智之士殫精竭慮，就此問題貢獻遠見卓識，但歧見紛呈的現象并未改變，沒有什么學說能成為一錘定音、令人信服的共識。以至于兩個世紀前辯論的問題、提出的見解，在今時今日又經改頭換面，被重新提起。例如，“巴洛關于數字化財產而提出的問題，其中許多就與18世紀針對文學財產提出的問題是相似的”。參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內爾·本特利《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，6頁。知識產權法甚至因此被稱為“玄學”。〔7〕如果我們將法律建筑于此種形而上學的基礎之上，等待關于無形財產本質的哲學認識獲得澄清后再及于具體規范，那么知識產權法可能至今還止步不前，處于原始蒙昧的狀態。專利、版權等法律能達成從前現代法到現代法的躍進，恰恰是因為其關注點從權利的哲學基礎轉移至權利的取得程序、記載方法以及法律的組織方式等形式問題，通過法技術巧妙回避了“法律在授予無體物以財產地位時所面臨的根本性、并且在許多方面看來難以克服的問題”。〔8〕具言之，知識產權法能完成此種現代性轉型，端賴其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登記制度的建立。所謂表述性登記（representative registration），是指用圖示或文字方式表現保護對象，而不是提交實物或模型，據此在官方機構登記以明確其要求保護的權利范圍。當代的專利和商標申請程序采用的都是表述性登記方式。歷史上首先引入此種制度則可追溯至1839年6月14日英國通過的《外觀設計登記法》。法律給予任何制造品的外形和結構以12個月至3年不等期限的保護，條件是申請人必須向登記機關交存其外觀設計的三個復制件或者三幅圖片?！?〕

較之既往做法，表述性登記的特點在于：（1）以文字表述或圖片替代了實物；（2）由行會登記轉為公共資金支持的政府集中登記；（3）登記成為取得權利的條件。這不僅帶來了便利信息存儲和傳輸的優點；更重要的是，它讓申請人自己陳述“權利要求保護的是什么”，并以此確定其保護范圍。奇妙之處在于，法律竟以此種程序方法在一定程度上解釋了知識財產的本質和邊界這一難題。“根據19世紀知識產權法而形成的由公共資金支持的集中登記制度，變成了一個重要場所，許多由無體財產所產生的問題在那里得到了排遣。特別是，就登記制度要求申請人交存其創作物的表述而非該創作物本身（這是以往的通常情形）而言，確認財產所有人以及財產邊界的任務就以官僚方式（bureaucratically）獲得了解決。重要的是，這些變化雖然強化了財產的封閉性，抑制了法律的創造性，但它們讓法律避免了確認被保護財產的本質這個艱難的任務”?！?0〕

其二，立法從具體到抽象。1839年之前的相關法律是按照瑣細的行業領域劃分，以一種條件反射式的方式直接映射需要調整的生活事實和具體問題，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有為綢緞式樣或花邊式樣專門提出的法案。當這種立法累積到一定數量，自然會產生合并、整理、歸納的理性化訴求。亞麻布、棉布或者平紋細布式樣上的權利為何不能擴展至羊毛制品、絲織品、地毯甚至金屬制品？難道我們準備為每一種制品的式樣都各自制定一部法律？1839年的《外觀設計著作權法》和《外觀設計登記法》的出現正是基于下述推論：適用于任何制造品的新式樣均應予以保護。立法方式在此發生質的變化：以更加體系化和規則化的法律制度來“替代那些形成普通法的粗俗、不適宜和虛偽的雜陳混合和制定法的混雜的經驗主義”。“前現代法對諸如白棉布、平紋細布和亞麻布外觀設計的印染這樣的東西給予保護，所以它的保護是按對象而具體化的（subject specific），是回應性的（reactive）。亦即，它趨向于對當時向法律所提出的特定問題做出回應。相反地，現代知識產權法傾向于更為抽象（abstract）和具有前瞻性（forward looking）。特別是，前現代法的形態在很大程度上是對法律的運行環境作出被動回應而確定的，而在現代法的立法起草過程中，則不僅考慮到其所調整的對象，而且也關注在實現這些任務時自身所采取的形態”?！?1〕

其三，法律范疇趨于明晰。直至19世紀前期，知識產權領域還充斥著各種混亂的概念。專利、商標和著作權這些基本的范疇并未得到清晰的劃分，各種權利的邊界具有不確定性和開放性。下述今天聽來令人費解的說法在當時卻常常出現于法律專業人士之口“發明上的著作權”“藝術品的專利”“商標的著作權”“著作權或者式樣的專利”。就立法而言，遲至1835年，英國也沒有出現所謂“版權法”“專利法”或者“商標法”。以專利為例，我們現在所理解的專利法的內容，大多包含于名為《技術和制造品法》和《形式法》（Law of Form）的兩部法律之中。專利權甚至被理解為一種復制權（copy-right）?！?2〕這說明知識產權法的組織結構和表達方式當時尚未定型，各種概念和規范不能以一種統一協調的思想為紐帶結為體系。

“法律教科書的發展、進行立法改革的意圖以及不斷增強的對一種更理性和更有組織的法律制度的期望”等因素促成了法律范疇固定化的努力。至19世紀50年代，專利、版權和外觀設計三個法律領域逐漸分流，并且“被看作知識產權法這個更為一般性標題之下的組成要素”。〔13〕商標法則在19世紀下半葉被承認為獨立的法律部門。其調整范圍原來交叉、重疊、雜混的部分逐漸得到梳理和澄清。不僅知識產權法的范疇逐漸固定化，而且這些范疇的組織方法也發生變化。前現代的法律將理解無體財產的核心放在“智力勞動”和“創造性”概念之上，因此總是糾結于保護對象的本質這樣的哲學思辨，而現代法經歷了“從創造到對象”的轉換〔14〕，轉而關心知識產權保護的對象本身，考慮表述此種對象的語匯和邏輯，以及不同對象之間的區際和聯系。到19世紀80年代，工業產權/文學產權的二分法漸被接受，并成為統領和支撐上述各種知識產權法律的架構。英國在主要領域進行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《專利法修訂法》、1883年的《專利、外觀設計和商標法》、1862年的《商品標記法》和1911年的《版權法》。endprint

從謝爾曼和本特利對英國知識產權法律發達史的研究可以看出，形式理性化是知識產權法發展過程中客觀存在的規律和趨勢，并且構成專利、版權和商標等法律現代化的主要驅動力。這也從另一個角度印證了下述觀點：知識產權法必然包含了形式理性的因素，該領域的立法和司法活動同樣應考慮形式理性的訴求。

二、知識產權法形式理性命題的內涵

“法的形式理性是指法律制度通過形式化特征的強化和法技術的發展——如規則的抽象化、規則群的體系化、司法推理的演繹邏輯化，從而獲得相對于道德、政治、宗教、輿論等領域的自主性，求得法的安定性價值，避免道德審判、神權裁判等的不確定性，最大限度地實現法律裁判結果的可預測性”。這一定義當然可以套用于知識產權法。形式理性對于知識產權法的要求同樣包含了立法的一般化、體系化和司法的合邏輯性等內容。

在《專利法的倫理基礎》一書中，筆者從實質、形式和程序三個面向考察專利法的正當性問題，并以“形式倫理性”這一概念概括法律形式正當性的要求?！八^專利法的形式倫理，是指專利法形式方面的道德要求，表現為作為實在法的專利法規的形式品格?！薄胺缮现问?，強調系統化的法律條文，與法律規范設定權利義務的實質內容恰相對應。專利法的形式倫理，即撇開專利法中分配權利義務的實體正義不論，專注于其形式系統的正當性”?！?5〕“形式倫理性”與本文所討論的“形式理性”為兩個不同概念，也存在關聯。二者都針對法律的表達、結構、組織與邏輯這些形式面向，但各有其立論的角度。

形式倫理性脫胎于富勒“法律內在道德”學說，設定此范疇是為了解釋專利法的正當性問題。按照筆者的看法，法的正當性歸結為倫理正當性，它意味著以法律之外的某種倫理原則或道德觀念為標準對法律做出的正面評價。依此推論，“所謂專利法的正當性是以倫理哲學提供的可普遍化的原則體系為標準，對專利法律制度整體或某一具體專利法律規范所做的道德評價，并基于此種道德評價在公共領域完成其價值證成，獲得公眾的道德認同”?！皩嵶C性和規范性是專利法的基本面向，形式倫理則為專利法正當化的必要條件”。專利法的形式正當性包括邏輯一致性、清晰性、嚴密性、體系化和穩定性五項要求，核心在于“忠實于法律”。上述形式品格是法律內在的德性，為“法律成之為法律”的前提；對立法者與司法者而言，則為附著于其職務之上的一種特殊角色道德?！?6〕

形式理性的觀念來源于馬克思·韋伯，其著眼點在于法的合理性問題。合理性是基于“理性”派生的概念。所謂合理性，指合乎規律、合乎科學的原理?！?7〕黑格爾說，“合理性一般是普遍性和單一性相互滲透的統一。具體地說，這里合理性按其內容是客觀自由（即普遍的實體意志）與主觀自由（即個人知識和他追求特殊目的的意志）兩者的統一；因此，合理性按其形式就是根據被思考的即普遍的規律和原則而規定自己的行動”?！?8〕形式理性對法律形式面向的考察系基于其是否合乎理性的判斷標準展開，即立法和司法的思維活動是否符合科學的認知規律，是否能為人的理智所認識和把握?！绊f伯說的合理性意味著人排除了神秘感和盲目性，擺脫了迷信和愚昧，一切經過認真思考和計算，可以清楚地預測結果和理智地控制客觀事物”?！?9〕雖然形式倫理和形式理性均指向法律規范的結構和體系等形式特征，回避實體權利義務的分配正義問題，但前者以正當性立論，后者則專注于合理性。正當性的判斷標準須訴諸實在法之外的倫理、宗教等領域，而韋伯從法制史中爬梳出形式理性法概念，其基點即在于強調法律“不受任何外在實質價值（政治、倫理或宗教規范）的干擾”。〔20〕在此意義上，甚至可以說法的形式倫理與法的形式理性兩個范疇存在一種內在的背反性。

雖然上述兩個范疇的淵源迥異、意義有別，但殊途同歸，它們的外在表征——即體現于法治實踐中的具體要求——卻是大體重疊的。筆者所歸納的專利法形式正當性的五項要求，既體現了其形式倫理，也包含于專利法形式理性的規定之中。邏輯一致性意味著法律規范之間不能自相矛盾；清晰性要求規范構成清晰明確，避免語意含混模糊的情況；嚴密性意在盡量避免法律漏洞；體系化要求法律條文“經由一致的脈絡形成整體”；穩定性反對法律變動不居?！?1〕上述內容都可以涵攝至前文所述法律形式理性對于立法的一般化和體系化要求之中。

特別是作為法律形式倫理核心的所謂“忠實于法律”的原則，本身就意味著法律形式理性要求對于立法和司法活動的一種邏輯有效性約束：“立法者制定法律時不能任性而為。也并非立法者打聲哈欠，或發聲嘆息都可以稱為法律。他必須使其立法符合一般性、邏輯一致性和清晰性的形式要求，在響應時代變遷要求的同時盡力保持法律的穩定性。他還須受制于既有法律體系，不破壞基本的邏輯結構。法律一旦頒布，司法者或執法者則嚴格把一般法律規定運用于特殊情形下的具體事實，形式上完全循從專利法自身的邏輯推演過程。即便引入主觀道德判斷，也是在實在法的結構框架之下進行”?！?2〕

總之，知識產權法的形式理性和筆者在《專利法的倫理基礎》一書中討論的形式倫理落實到法制實踐層面，其規定性大多是重合的，要害都在于體系化的法律作為相對閉合的系統對于自身演變產生的限制和約束：“通過精心的體系化，使法的概念和原則成為有序的、不可任意更動的整體，是約束立法者與司法者恣意擅斷的利器”?！?3〕區別只不過在于，前者從理性的角度，而后者從道德的角度理解這種法律的形式規定性。雖然韋伯“形式理性法”概念從其研究所采用的方法論的角度來看秉持“價值無涉”立場，但它自身內含法的安定性的價值訴求。富勒所提出的“法的內在道德”概念從其道德義務的淵源講可追溯至立法者與司法者的角色道德，但就其對于法治實踐的意義而言同樣可歸結于法的安定性價值。在此意義上，二者之間不僅不存在背反關系，而且在價值訴求上具有內在的耦合性。

理解“知識產權法的形式理性”這一概念，關鍵在于韋伯關于法律形式和實質的區分。形式是指法律體系內在的標準。Trube指出，“‘形式性是指做出決定所使用的標準內在于法律體系之中，因而可以體系自主性的程度”。參見程苗《韋伯形式理性法理論之評析——兼論建構充分理性的中國法》，長春：吉林大學，2011年博士畢業論文，11-12頁。形式理性的思維方式主要受到法律體系產生的邏輯一致性的約束。它判斷法律問題是從法律自身的體系和邏輯出發，考慮其與法律概念、法律原則、法律規范以及整個法律體系的協調性。所謂“實質”則是指法律之外的倫理、宗教、政治等判斷標準。實質理性的思維方式關注點在于，法律決定與這些外在標準是否吻合。實質和形式的區分為理論上的構造，實際上“我們所看到的都是混合體”〔24〕，完全不受實質因素影響的形式主義并不存在；但是我們仍然可以在觀念上清晰辨別以形式合理性為主導或者以實質合理性為主導的兩種不同思維方式。知識產權法亦莫能外。不妨以計算機程序的著作權保護為例，加以說明。endprint

計算機程序是否應該賦予著作權？這是曾引起廣泛爭論的現實法律問題。一種思考的路徑是考慮影響這一問題的外部因素：可以追溯根源，立法層面為什么要提出軟件著作權保護的問題？主要動力來源于美國軟件企業的利益訴求。1972年聯邦最高法院的Gottschajk v. Benson案判決否定了計算機程序的可專利性，軟件產業轉而尋求版權保護。〔25〕版權自動發生和較長保護期限的特點符合軟件企業的利益。美國政府響應企業的利益訴求，利用其在全球知識產權體系的主導地位，通過雙邊或多邊途徑施壓其他國家，最終使軟件的著作權保護成為各國普遍采納的模式。

也可以討論軟件著作權的正當性問題。此種立法是否會造成較高的軟件使用成本，給公眾獲取和利用信息技術造成障礙，甚至加深“信息鴻溝”？它固然滿足了軟件產業的法律需求，但對于其他關聯產業有何種影響？在國際貿易格局中，又會產生怎樣的分配效應？進而言之，在法理層面論證著作權正當性的傳統理論——如人格學說、勞動理論、激勵論——能夠移用以說明賦予計算機程序著作權的正當性嗎？這些問題都可以歸入韋伯所說的法律實質合理性的論題范疇。其所關注者為該當立法模式之經濟、社會效果，所評價者為該當立法模式是否符合某種實質正義標準，所利用之研究資源則常涉及法倫理、法經濟或者法律史。

此種研究自有其意義?，F實立法也須包含此類評價過程。但嚴格地講，這種思路并不能歸屬于狹義的法律論證。法律思維的核心是所謂“法教義學”的思考方式。其論證前提嚴格限定于法律體系之內，論證方法則嚴格遵循邏輯有效性的約束。“只要在此等體系界限內，如何為適切評價的問題將被如何為適當涵攝的問題所排斥。形式邏輯將取代目的論及法倫理學的地位。”〔26〕按照此種“法律思維”路徑，論證理據限于法律上的概念。于是，軟件是否應該取得著作權保護的命題在法律體系內思考，最終可以簡單地歸結為下列問題：計算機程序是否為著作權法上的“作品”？換言之，依照著作權法的規定或者按照既有著作權法的理論，計算機程序是否為著作權適格之客體？無論實際立法進程在多大程度上受到產業利益等外部因素的影響，法律問題還得以法律方式回答，軟件的著作權保護須轉化為著作權法體系內部的命題。

立法者和司法者只能在法律概念鋪就的思維軌道上行進。即便其潛意識不可避免會考慮所做決定的社會效果，最終呈現的材料也只能是以法律概念為前提、遵循形式邏輯的法律論證過程。這種法律論證方式使本來與政治、經濟方面的各種社會因素復雜勾連的軟件著作權問題回復和簡化為法律上的概念問題——計算機程序是否能為著作權法上的作品概念所涵攝？實踐中各國法律必然遵循此種思路，在著作權法（或版權法）的體系結構內為計算機程序找到立足點。此立足點之根基是邏輯，而非經驗。其評價標準為形式合理性，即是否能歸屬于法律體系內部的某一范疇，是否與體系中的其他范疇協調一致。所謂“以無縫入有間”，軟件這一新的創造形態順應傳統著作權法自身的紋路和脈絡進入其中，而非以經濟等方面的正當性理由強行切入。如德國著作權法認為計算機程序是一種特殊的語言作品，據此給予其著作權保護。除適用語言作品之一般規定，又設一節對其有別于一般文字作品的特殊問題專門加以規定。《德國著作權法與鄰接權法》第2條“（1）屬于本法保護的文學、科學、藝術作品的特別是指：①語言作品，如語言文字作品、演講和計算機程序”。另外參見該法第一章第八節“關于計算機程序的特殊規定”第69a條至第69g條。參見〔德〕雷炳德《著作權法》，張恩民譯，北京：法律出版社，2005年，710頁以下。這就使其在經年累月長成的著作權法的大樹上找到了適當的生長點，自然生發出新的枝條。它與整棵大樹是有機的系統，能夠接受樹根和樹干的營養輸送。我國1990年著作權法也是通過明確規定計算機軟件為作品，將其納入著作權法保護范圍。但與德國法相比不足之處在于，我國在著作權法之外另起爐灶以《計算機軟件保護條例》具體規定軟件著作權的規則，對于計算機程序何者適用作品著作權保護的一般規定，何者不適用的問題并未加以梳理。雖然名義上也為“軟件著作權”，但其法律規則并未實現與著作權法的有機融合，因此其形式理性化程度較德國法為低。

除了前述法律形式理性的一般規律，知識產權的形式理性也呈現出一些獨特的問題。這個領域法律的體系化程度較之傳統民法明顯為低。知識產權立法的現狀用“一盤散沙”來形容也不為過。在多數國家不僅沒有整合各種知識產權類型的統一法典，未能歸納合并專利、商標、著作權等的共通性規定，而且立法上很少考慮不同知識產權法律之間的協調性。即便《法國知識產權法典》也只不過徒具法典形式，“不僅沒有任何總則條款，甚至沒有知識產權的定義”，不過是法規匯編而已?！?7〕

實在法的狀況與理論認識水平相關聯。在觀念上，一些學者認為專利、商標、著作權等不同法律之間個性大于共性，將其歸入“知識產權”的名下只是為了稱謂的方便?！案鞣N各樣的東西多了，總得找個房子把它們裝起來”?！?8〕在理論上，雖然有一些學者提出“無形財產”“知識產品”“信息”“抽象物”等各種概念和范疇，試圖對作品、發明、商業標記等知識產權對象的哲學本質做出統一的解釋，尋找建構知識產權法的“基本粒子”，但這種研究的主要價值體現于“認識論”上，對于知識產權法的形式理性化還未見貢獻。學術上提取 “公因式”，歸納一般性的概念和規則，將專利、商標、著作權甚至植物品種權、集成電路布圖設計專有權等其他新類型權利整合一體，形成真正意義上的“知識產權法總論”的工作并未完成。民法那種由總及分、層層遞進的體系結構尚未見之于知識產權法律領域。如李琛所言，“基礎理論極為貧弱，細節研究卻異常繁榮，多數學者都沉醉于技術發展、國際協調帶來的熱點問題。我們看不到知識產權法學的存在，只有知識產權法?！薄?9〕總之，無論從法律實踐還是從學理研究的角度考慮，知識產權法的形式理性化程度較低。這并非意味著知識產權法不存在形式理性問題；相反，恰恰反映出其“短板”所在，說明該法律領域的形式理性化任務更為緊迫和更加困難。endprint

三、知識產權法形式理性化的路徑

筆者認為，較之其他法律部門，知識產權法的形式理性化需要研究下述幾項特殊問題：

（一）知識產權法典化

無論是否納入民法典，知識產權法自身存在是否法典化的問題。法國和菲律賓已經制定《知識產權法典》。越南、蒙古和俄羅斯在民法典中以專編歸集了知識產權法的部分規定。雖然這些立法上的創新被有些學者認為是“不成功的嘗試”〔30〕，但是并不能由此得出“知識產權法不應該法典化”的結論。技術上的困難是反對知識產權法典化和知識產權納入民法典的主要理由。但是“能不能做到”和“應不應該做”是兩回事情，前者屬于實然的范疇，后者屬于應然的范疇。知識產權法典化缺少成熟的經驗可資借鑒，文學產權與工業產權、智力創造成果與工商業標識之間權利屬性其實存在差異，專利法和商標法中糅合了大量行政程序規定。特別是理論準備不足，法學研究者對于知識產權的認識本身還未能達成體系化，知識產權的一般性概念缺乏涵射能力，專利、商標、著作權等不同法律間的共通制度尚待總結歸納。在現階段完成知識產權法典化的工作不僅對我國，對西方國家而言也非易事，但我們不能據此否認知識產權法典化的必要性。

①也有學者認為，知識產權法的此種體系化是不可能完成的工作?！盁o形財產具有不同性質，他們不能置于同一法律體系而只能置于一系列獨立的、不同的體系”。參見黃勤南主編《新編知識產權法教程》，北京：中國政法大學出版社，2005年，263頁。

法典化是一個動態的過程。此過程本身就包含了對現有法律規范的梳理、對法律概念和原則的提煉、對知識產權法體系結構的建構、對共通性制度的歸納整理和對各類知識產權共性和個性的認識深化。知識產權的法典化不是將現有的各種單行法簡單匯總，而是尋找貫徹始終的脈絡和溝通連接的關節，去除重復的“贅肉”，疏通淤塞和矛盾，將其再造成為有機的生命體。雖然最終成果表現為立法上的舉措——“知識產權法典”或者民法典中“知識產權編”的頒布，但立法體系以學理體系為基礎，而知識產權法學理體系的建構，包含下述過程：“發現個別規范、規整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并以得以概觀的方式，質言之，以體系的方式將之表現出來”。其中既包括作為體系基石的抽象概念之整理：“由具體事務中分離出來，將規定具體事務的諸要素個別化”，以此構造能將各種知識產權類型中的不同概念統攝于麾下的抽象程度較高的上位概念；也包括作為體系化手段的所謂“構想”程式：“將法律中發現的一項規整，或交易中發展出來的一種契約模式（而不是某具體個別的契約），如此地安排入（部分）體系之中，借以產生一種無矛盾的脈絡關聯，并使之能與其他規整相互比較，以清楚顯示其異同之處?！薄?1〕此種法典化過程意味著法規范與法理論同時實現抽象化和體系化，它必定會極大地提升知識產權法的形式理性水平。概念、規范、原則之間邏輯關系的梳理畢其功于一役。①可以說，法典化是知識產權法形式理性化的最優路徑。

對于知識產權法典化問題，我國已經有不少研究成果，如曹新明的專著《中國知識產權法典化研究》、吳漢東的論文《知識產權立法體例與民法典編纂》、張玉敏的論文《論我國民法典設置知識產權編的理由及基本構想——以概括式立法為目標模式》等?！?2〕但“功夫在詩外”，單純從立法技術和體例角度展開的研究并非關鍵所在。現在草草擬就一部“知識產權法典”也操之過急。法典化所欠缺的條件，最重要者為知識產權法理論的體系化。在專利法、商標法、著作權法等法律領域各有其獨立的概念和結構，彼此間幾乎沒有“共同語言”的情況下，即便將它們糅合到一起，各編章也“形聚而神散”，不過是自說自語，有法典之名無法典之實。形式理性法為“學者法”，制定知識產權法典有賴于學者對理論研究的升華為其奠基。此種基石不能立足于知識產權對象的本質之類的哲學問題，而應聚焦于法律的形式面向——在不同知識產權法律之間提取制度的“公因式”；為專利、商標、著作權等設計共通的表達語匯；消除和彌合不同規范之間的不協調甚至矛盾之處；尋找能溝通各種知識產權類型并能在各種知識產權法律內部貫穿始終的脈絡線索，以此形成邏輯層次分明的體系結構。

（二）回歸民法

雖然“知識產權是私權”的規定已載入TRIPS協定，多數學者也同意“知識產權法屬于私法”的結論，但是無論從立法和司法實踐中所體現的法律思維方式，還是從知識產權法理論研究的總體傾向來看，在我國知識產權法其實游離于民法之外，與民法的體例、結構、方法和語匯存在較大隔閡。尹田描述了民法學者與知識產權法學者之間的隔閡：“至少在祖國大陸學術界，民法學者和專攻知識產權法的學者之間，基本上難以建立真正的溝通和交流；但凡自稱為民法學者的學者，通常以不研究知識產權為特征；而凡自稱為知識產權法學者的學者，則大都不會同時認為自己是民法學者”。參見尹田《論物權與知識產權的關系》，《法商研究》2000年第5期。學者往往過分強調知識產權法的特殊性，似乎它是民法大陸之外的一個孤島。民法的概念、原則和思維方式并沒有貫徹至專利法等法律領域；看起來知識產權法不僅自成體系，而且自有其獨特的表達方式。知識產權與物權等其他民事權利在制度上的異同分合也沒有得到系統的梳理；專利法、商標法和著作權法未充分考慮其與既有民法體系的聯系，幾乎是另起爐灶、各自為政。劉春田指出，“在我國，由于法律初建時期過分強調這種差異，對其共性研究不夠，影響了它們與大體同步建設的民法制度的共融性，導致中國各知識產權法的單行法游離于民法體系之外，是在各相關政府業務部門起草的基礎上分別制定的”。參見劉春田主編《知識產權法》，北京：中國人民大學出版社，2009年，24頁。李揚就此指出，“目前的困境在于我國現有知識產權立法者、司法者和學者根本缺失民法觀念或者忽視民法在知識產權制度中的基礎地位，沒有認真去研究知識產權法和民法的關系，沒有自覺地利用或者沒有很好地利用民法中契約、侵權行為、不當得利等基本制度，并且形成了既有的封閉而自足的立法格局和觀念”。〔33〕endprint

知識產權法與民法脫節帶來的弊病已為一些學者所關注。劉春田教授形象地描述為，“在學理上，知識產權法既無邏輯起點，又找不到理論歸宿，就像離群索居的孤雁，幾成法學理論的孤兒”?！?4〕他結合具體制度指出知識產權的各單行立法“各行其是”的缺陷：“比如，商標法、專利法、著作權法沒有考慮我國《民法通則》的統一規定，曾經長期自設民事主體，直至2001年商標法和著作權法才對此有所修正，專利法則至今我行我素，特立獨行；再比如，知識產權合同在實踐中普遍適用合同法，但在1999年訂立統一合同法、糾正三個合同法并存的失誤的同時，犯了一個與三個合同法并存的指導思想同樣的錯誤：片面強調知識產權的特別之處，將知識產權合同排斥于合同法之外。凡此種種，既阻礙了知識產權法與民法的整合，也不利于它自身的系統化?！薄?5〕李琛認為知識產權法與民法的隔離導致理論研究的過度分化現象，“忽視體系建構，一味偏重局部的、技術的問題”。〔36〕李揚則指出，“民法觀念的缺失導致的惡果不僅是研究方法上的問題化，更為重要的是使知識產權立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得非常孤立、零碎，不能在民法的統一指導下形成完整而協調的存在”。〔37〕總言之，孤懸于民法體系之外，使我國知識產權法呈現一種“碎片化”的狀態，立法的抽象化和系統化程度較低，司法推論中的邏輯約束性也較弱，無論就理論還是實務而言該法律領域的形式合理性都尚待提高。

回歸民法是知識產權法形式理性化的必由之路。李揚提出“重塑以民法為核心的整體知識產權觀念”，嘗試理順民法、反不正當競爭法與知識產權單行法之間的關系，認為在司法上民法——而不是反不正當競爭法——為專利等知識產權提供了兜底保護。法律適用方面優先適用知識產權單行法的特別規定。在不符合專利法等單行法法律規范構成時，考慮適用反不正當競爭法的可能性。在二者均付之闕如的情況下，則可考慮民法上侵權制度之一般規定為“最后適用手段”。但此時民法所保護者為市場先行利益，請求權基礎為債權請求權，而非物權請求權。〔38〕無論是否認同李揚教授的上述觀點，他所反思的民法與知識產權法的關系問題確需立法與司法部門認真對待。

筆者認為知識產權回歸民法主要涉及下述幾方面的問題：

第一，知識產權真正進入傳統民法體系。如前所述，知識產權有私權之名，卻無私權之實，其實游離于私法體系之外。一句輕飄飄的話語“知識產權有特殊性”，使其幾成民法之棄兒。這種狀況不僅妨礙知識產權法形式理性之提高，也使得新時代之民法典留下瑕疵—體系欠缺足夠的包容性。既然承認知識產權為基本的民事權利類型，卻又任其委身私法體系之外，民法典何以稱為“民事權利的圣經”？“凡此種種，既阻礙了知識產權法與民法的整合，也不利于它自身的系統化”?！?9〕

知識產權法要真正進入民法體系，則有進入的路徑問題。學者尤須研究知識產權在傳統民法體系中的定位，為其找到安身立命之所。我們不僅應考慮知識產權與傳統民事權利的差異，梳篦出其作為無形財產權利的特殊規則；更應研究專利權、商標權、著作權與物權等其他私權之間的共性，提煉出能涵蓋二者的上位概念，為知識產權在民事權利的框架中確定坐標。

一種思路是回避或者否認著作權中的人格權內容，將知識產權理解為純粹的財產權，由此與物權、債權并列為財產法規范，與調整人身關系的法律相對稱。認為“知識產權是財產權”的觀點的，如劉春田《知識財產權辨析》，《中國社會科學》2003年第4期；李琛《論知識產權法的體系化》，北京：北京大學出版社，2005年，174頁以下。李琛進而認為，“知識產權的本質是財產權，人格權之滲入純系偶然。這個結論的得出落實了知識產權的體系歸屬”。前引李琛書，191頁。徐國棟教授尤其強調人身關系與財產關系的二元結構在民法體系中的基礎地位。〔40〕另一種思路以知識產權的絕對權屬性切入，與人格權和物權并列，與以債權為代表的相對權對峙而立。甚至有學者主張以此種絕對權與相對權的二元結構為脈絡組織民法典。這樣，在總則之下民法典分則先規定人格權、物權和知識產權三種具對世效力的民事權利，繼之以對人效力的債權，最后是兼具對世和對人效力的親屬和繼承?！?1〕無論從何種角度理解知識產權的屬性，理論研究都須顧及我國民法繼受德國法的歷史傳統，使知識產權能夠進入潘德克吞體系之內，修正總則、債權、物權、親屬、繼承的五編制體例，為知識產權尋得合乎邏輯的立足點。

當然，理論體系上的融合最好伴以立法上的對應舉措。從提高知識產權法和民法的形式理性角度來講，在未來的民法典中設立專編系統地規定知識產權制度為最優選擇。此種法典制定目標作為龍頭，可以牽引知識產權法甚至民法從理論到實踐大幅度提升其概括性、體系性、邏輯性和協調性，逼迫法律工作者對各種知識產權相互之間以及知識產權法與民法之間的關系加以梳理。如此在完成民法典的制定工作時，基本上也實現了知識產權法的體系化。

第二，知識產權法自覺運用民法的概念和方法。在民法有可資援引的概念時，專利、商標、著作權等法律的立法和司法措辭以直接使用與民法一致的概念為宜，沒有必要另外杜撰一些詞匯。以知識產權的特殊性為理由，置傳統民法既有的話語體系于不顧，重新構造自己的概念和語法，這既是不經濟的浪費之舉，也會造成不必要的思維混亂。以對權利主體的稱謂為例，我國1990年通過的《著作權法》所使用的術語是“公民、法人或者非法人單位”，現行《著作權法》改為“公民、法人或者其他組織”。《專利法》則表述為“單位或者個人”。1992年通過的《商標法》稱之為“企業、事業單位和個體工商業者”，2001年修改《商標法》時才改正為“自然人、法人或者其他組織”。民法理論將民事權利主體歸納為自然人、法人、其他組織三種類型，并對其內涵和外延都有詳細的界定。知識產權法律自應借重民法既有的概念，以自然人、法人、其他組織表述知識產權主體。《著作權法》和《專利法》隨意使用公民、單位、個人等名詞，造成的結果是“術語濫用、邏輯混亂、彼此矛盾”。曹新民和胡瀟瀟對知識產權主體稱謂的不規范現象有細致的分析，并主張將權利主體的稱謂統一為“自然人、法人或其他組織”。曹新民、胡瀟瀟《知識產權主體稱謂規范化之我見——以完善知識產權法律體系為視角》，吳漢東主編《知識產權年刊（2009年號）》，北京：北京大學出版社，2010年，27頁以下。既不統一，也不嚴謹。endprint

較之概念，更為重要的是使用民法的思維方法。如果說援引民法概念使知識產權法律表達更為清晰和規范，那么使用民法的思維方法、遵循民法的思維程式則令知識產權法律規范的制定和適用更為嚴謹和科學。請求權基礎為蘊含民法精義的重要思維方法?！?2〕近年來，也有學者沿襲這一民法方法，在理論上嘗試構建知識產權請求權制度。按照有些學者的理解，知識產權請求權是比照物權請求權設定的范疇。“它是指受侵害或受侵害之虞的知識產權人或知識產權許可使用人，在侵害行為或違法狀態持續或有實施、發生之虞時，得向侵權人或有侵害之虞的人主張停止、并消除已經存在的妨害或預防妨害發生的請求權?！薄?3〕“知識產權請求權是對停止侵害、妨害預防等保護手段的抽象。”我們可以“以這一概念為基礎對知識產權的各種防衛性手段進行統一認識，從而使之與知識產權的進取性保護手段（損害賠償請求權、不當得利返還請求權）對應起來，共同構成知識產權的二元保護模式”。〔44〕

將請求權概念引渡至專利法等法律領域，并非什么怪異的構想，它是德國法系民法傳統在知識產權法中合乎思維規律的自然延伸。知識產權請求權在德國和日本也已發展為現實的法律規范。例如德國專利法第139條第1款所規定的停止侵害請求權和預防性的不作為請求權，該法第140a條規定的銷毀、召回及清除請求權，該法第140b條規定的信息提供請求權，以及該法第140c條規定的出示與檢查請求權，結合該法第139條第2款所規定的具有債權請求權性質的損害賠償請求權，構成完整的專利侵權救濟制度?！?5〕

第三，研究民法上的各項制度適用于知識產權的可能性。民法上的法規范和法制度能否適用于知識產權案件？劉春田教授認為，“知識產權作為私權法，客觀上必然受到民法的規制。民法的主體、客體、權利內容、法律行為、代理、時效、法律責任、訴訟程序等一系列制度，都順理成章地適用于知識產權”。〔46〕鄭成思教授則指出，知識產權保護有適用與不適用傳統民法一般規則的“兩面性”。多數情況下，知識產權保護適用民法一般原則；但有些民法規則不能適用于知識產權領域?！?7〕我們可以肯定地說，并非民法上的一切規則在知識產權案件中都有適用的可能性。民法總則中的制度基本上可以涵蓋知識產權法律領域，如權利主體、法律行為、代理、時效等。對于此類問題，“沒有哪個國家會愚鈍到在民法之外重復設計一套專供知識產權使用的民法規則”?！?8〕就我國法律而言，我們應該理解為，《民法總則》的一般性規定，沒有特別排除者即可以適用于知識產權案件。

由于保護對象的差異，物權法上的制度從原則上講不適用于專利、商標和著作權，但是我們可以以類比的方法思考物權法上的個別制度或原則是否有移植至知識產權領域或類推適用的可能性。例如我國《專利法》第十條第三款規定，“轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效?！蹦敲矗诤炗唽＠麢噢D讓合同而未做登記的情形下，對轉讓合同的效力應如何認定？這里就可以比照物權法上的區分理論加以解釋。專利法規定的是，“專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效”，而不是轉讓合同自登記之日起生效。按照權利轉讓合同和權利移轉的區分理論（即通常所說的債權行為和物權行為區分理論），轉讓合同和專利權的轉移是兩個緊密聯系但性質不同的行為，前者是債權合同（負擔行為），在當事人之間產生合同約定的權利義務關系；后者屬于處分行為，是讓與人履行其合同義務，將專利權移轉于受讓人的行為，產生專利權轉移的法律效果。未辦理登記手續不影響轉讓合同的效力，只是專利權未移轉，但是，受讓人可以依據合同要求其履行登記義務或者承擔違約責任。進言之，無因原則是否適用于專利權轉讓？在民法典采無因原則的德國，專利權的轉讓適用無因原則，并無爭議。即“區分簽訂轉讓合同與轉移專利權兩種行為，前者為義務行為，后者為處分行為，處分行為不管義務行為是否有效而自行發生效力”。參見范長軍《德國專利法研究》，北京：科學出版社，2010年，150頁。筆者的上述分析，就是將物權法上的處分行為和負擔行為之區分移用于專利轉讓合同的例證。對于物權法上的許多規范和原則，我們都可以做類似的思考：能否在知識產權法律領域設立對應的制度？原因為何？例如我國專利法、商標法和著作權法都規定了權利的共有，此種共有究竟是共同共有還是按份共有，可否類推適用物權法上的相應規定？立法技術上妥當的做法是，如果可以應用物權法的某項規則，則立法者在知識產權法律中明確規定“準予適用”該當規則。

債法上的制度能否適用于知識產權案件，則須分別而論。合同法總則關于合同的一般規定，關涉合同的訂立、效力、履行、變更、轉讓、權利義務終止、違約責任以及合同的解釋、時效等，均適用于專利、商標、著作權、植物新品種權和集成電路布圖設計專有權的轉讓和許可合同糾紛。就我國合同法而言，專利實施許可合同和專利轉讓合同系合同法分則規定的有名合同（技術轉讓合同），《合同法》為調整這兩類合同當事人之間法律關系的主要法律淵源。除此之外，《合同法》分則關于其他有名合同類型的具體規定——如第九章關于買賣合同的規定——均不能直接適用于知識產權合同。德國專利法將專利權的轉讓視為買賣合同對待，因此也適用民法典關于買賣合同的相關規定。參見范長軍《德國專利法研究》，北京：科學出版社，2010年，152頁。

侵犯知識產權亦為侵權行為之一種，因此侵權行為法適用于此類案件，應為題中之義。我國《侵權責任法》明示該法保護的民事權益包括著作權、專利權、商標專用權和發現權。大陸法系其他國家的立法方式大多也是如此。對于侵權責任法與專利法等單行法的關系宜做如下理解：專利法、商標法、著作權法關于侵犯專利權、商標權和著作權民事責任的規定為特別法，應優先適用；就其未規定的事項，則適用侵權責任法之一般規定。

不當得利制度也有適用于知識產權案件的余地。1976年德國聯邦最高法院的判決確認專利權人對侵權人享有不當得利返還請求權?！扒趾θ艘郧趾＠麢嗟姆绞绞箤＠麢嗳耸軗p而自己取得利益，并且無為科學研究目的、先實施權或強制許可等法律上的原因，而侵害其專利權的方式屬于‘他人的給付之外的‘其他方式，因而符合不當得利的構成要件。”德國民法典第812條，“無法律上的原因，因他人的給付或以其他方式使他人蒙受損失而自己取得利益的人，對該他人負有返還的義務”。適用此條款產生的不當得利請求權被認為是“在損害賠償請求權之外可以獨立行使的請求權，而且不以過錯為要件，因而具有重要的實踐意義”。參見范長軍《德國專利法研究》，北京：科學出版社，2010年，131頁。此外，在德國法上，專利宣告無效后已經履行侵權賠償判決者可以以不當得利請求專利權人返還賠償金?！?9〕有學者批評我國專利法關于專利無效后果的規定之所以含混不清，原因即在于未與民法原理銜接，認為立法也應明確此種情形下的不當得利返還請求權?！?0〕至于債法上關于無因管理的規定，“未受委任、并無義務，而為他人管理事務”〔51〕，此等事務未嘗不可包含無形財產方面的事項，因此相關制度也有適用于知識產權的可能性。德國的司法判例曾在侵害專利權案件中類推適用民法典第687條無因管理之規定，認定侵權人應向專利權人返還所獲利潤。〔52〕endprint

民法上親屬和繼承的一般規則未必適用于知識產權。鄭成思教授曾特別強調離婚財產分割和遺產繼承涉及版權時不能直接適用婚姻法和繼承法的一般規定。“更多的國家沒有簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理版權繼承問題，而是在版權法中對版權繼承作出專門的、具體的規定。有些國家甚至在版權法中特別指出民法關于繼承的某些一般性原則，不能適用于版權繼承?！彼踔琳J為，處理離婚案件時不能視版權為夫妻共同財產?！?3〕因此，立法宜于婚姻法、繼承法中對涉及知識產權的繼承或夫妻財產分割做出特別規定。

（三）知識產權單行法的內部結構合理化

即便不考慮知識產權法與民法的關系，也不考慮各種知識產權法之間的相互關系，專利法、商標法、著作權法等單行法也各自存在體系化的任務。就我國的知識產權單行法而言，由于立法技術不成熟和法律的起草大多由行政部門牽頭組織等原因，制定法律時注意力主要集中于其實質合理性方面的問題，對于法律的結構、用語等法技術層面的問題研究不充分；注重對于外國法律和國際公約個別條款的借鑒，卻忽視不同條文之間的層次和邏輯?！吨鳈喾ā返痊F行法律給人的印象是“想到哪寫到哪”，立法者對于概念、規范、章節之間的關系似乎并沒有清晰的認識，也不能呈現出組織法律材料的思路和脈絡。不同條款之間雖不至于彼此矛盾，但多重疊和疏漏。這種粗糙的法律表達方式與德國等先進國家的知識產權法律形成鮮明對比，與形式理性法的要求相距甚遠。其結果不僅不利于法學教育的開展，也給法律適用帶來困難。這方面的例子可謂比比皆是。

例如現行《著作權法》第十條列舉12項著作財產權，包括復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權和匯編權等。法律的創制者就其所能想到的作品的各種具體使用方式，一一對應，分別設定不同的權利。這是理性化程度較低的“條件反射式的立法方式”。過于具象化的思維不具備形式理性法的抽象性品質。過度細分、簡單對應的權項設置造成的結果是，一方面語言張力不足，其語意不能涵攝某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底條款或做擴張解釋；另一方面各權項之間疊屋架梁、界限不清、關系不明，必有重復之處。更重要的是，十余項權利近乎隨機排列，不顯邏輯關聯，對閱讀者來說如同一團亂麻，難以掌握。教授法律者只有做歸納整理、分門別類的工作，尋找不同權項之間的聯系，提煉更具概括力的上位概念，揭示著作財產權的體系結構，才能滿足受眾的理性思維需求，也才能為司法者準確理解法律提供幫助。

反觀德國著作權法第四節對“著作權內容”的規定，先以一總則性條款概括規定：“著作權保護著作人與著作之間的精神及人身關系并保護著作人對其著作的利用”；然后分三小節規定著作人人身權、使用權和著作人的其他權利。在與我國著作權法上著作財產權相對應的使用權部分，該法又先以一總則條款清晰呈現使用權的體系結構——包括兩種類別：即以實體形式使用其著作的專有權和以非實體形式公開再現其著作的專有權。前者例舉復制權、傳播權和展覽權，后者例舉四項內容：朗誦、表演和放映權、廣播權、通過音響或圖像載體再現的權利和通過電臺發射再現的權利。隨后的六個條款則對前述復制權等各項權利一一加以界定。此種立法形式結構清晰、層次井然，遵從了德國民法典由總及分的體例，以一般性定義結合例舉式宣示，既能把對作品的各種利用方式所產生的價值概括性保留于作者“現行《著作權法典》在第15條設立了一項一般財產權，該一般財產權賦予作者一項綜合性的絕對權，這種絕對權不僅把目前已經存在的所有作品利用形式、還把將來將要出現的利用形式都保留在作者手中”。參見〔德〕M·雷炳德《著作權法》，張恩民譯，北京：法律出版社，2004年，214頁。，又界定了當今社會中對作品各種實際利用形態所產生的利益關系，其法律語言極為嚴謹，對照我國著作權法的相應條款可謂高下立判！此種差別不在于著作權的保護強度之類的實質性問題，而在于法律的形式合理性程度。很多時候，也許正是形式面向——而并非所包含的價值判斷的差異——造成了法律進步與落后的差距。

我國學者已注意到制定法對著作財產權規定的不合理處，對其多有批評之詞，并嘗試提出各種思路重構著作財產權體系。〔54〕這種所謂“重構”，在相當程度上就是對實定法上既有的各種權項歸納合并整理，厘清其邏輯關系的過程。現行《著作權法》還存在不少其他形式瑕疵，《專利法》《商標法》等其他知識產權法律也未能避免體系結構不合理、邏輯關系不清晰、語言表述不嚴謹等形式問題。上述法律都已進入新一輪的修訂程序，此次修法應將更多注意力投射到知識產權法的形式合理性上。除了考慮外國法的變化趨勢、本國的公共政策需求等因素，筆者認為更為重要的是消弭法律的疏漏和矛盾、提升法律的體系化程度。在既往修法中往往被忽視的形式面向的問題應該獲得更多關注。

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（責任編輯：周中舉）endprint