王耀
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淺談TTIP視域下的投資法庭體系
王耀
(貴州大學 法學院,貴州 貴陽 550025)
歐盟和美國為建立全面平衡的雙邊投資貿易協定,在跨大西洋貿易和投資伙伴關系協定中經歷數10輪的談判,談判不僅涉及貨物貿易和服務貿易互惠自由化,而作為取代“投資者―東道國爭端解決機制”的投資法庭體系更是談判的焦點、亮點。該投資法庭體系盡管對傳統的“投資者―東道國爭端解決機制”進行了完善和改革,但仍存在不少的缺陷。其中的一些經驗,將對未來中國與歐盟在中歐投資協定談判中制定符合本國國情的投資規則提供借鑒或啟發。
跨大西洋貿易投資伙伴關系協定;投資法庭體系;缺陷;影響;啟發
2013年7月,美國和歐盟代表在華盛頓舉行會議,開始就跨大西洋貿易投資伙伴關系進行談判,目的在于達成一個更全面和平衡的雙邊貿易與投資協定,即“跨大西洋貿易投資伙伴關系協定”(以下簡稱“TTIP”)。隨著談判進程的深入,雙邊面臨的最大爭議在于,協議的整體框架內是否要包含“投資者―東道國爭端解決機制”(以下簡稱“ISDS”)的規定。2015年9月,歐盟委員會提出一種新的替代ISDS的方法,意圖建立一個永久的投資法庭體系(以下簡稱“ICS”),并設想ICS最終將會取代歐盟成員國與第三國的雙邊協議以及非歐盟之間締結的貿易和投資條約中的投資爭端解決機制。2015年12月,歐盟委員會公布的與越南自由貿易協定文本中已經將ICS制度納入其中。雖然ICS這一創新體系很少受到重視,但它為以后雙邊投資協議中“投資者―東道國爭端解決機制”的發展奠定了重要的先例[1]144。本文擬在跨大西洋貿易投資伙伴關系協定視域下對這一投資法庭體系作粗淺探討,以期對未來中國與歐盟在投資協定談判中制定符合本國國情的投資規則提供借鑒或啟發。
與傳統的基于商事仲裁的ISDS機制比較,新的ICS突出特征之一是建立了投資法庭。ISDS機制受到傳統商事仲裁的影響,導致許多仲裁多是以嚴格的保密協議為前提,使得其在程序上缺乏透明度。而歐盟委員會的這次改革草案通過了貿易法委員會關于投資者與國家間條約仲裁透明度規則,其中要求所有投資法庭聽證會及其與投資法院程序有關的信息、文件和展品都要公開。這些都能大大增強ICS體制下程序透明度和公正參與度。
傳統的ISDS機制通過賦予投資者積極參與仲裁員任命的權利,反映了當事人在仲裁庭中的自主權,相比較而言,ICS機制似乎已經打破了這一傳統。歐盟與越南的自由貿易協定(以下簡稱“FAT”)和歐盟與加拿大之間的綜合經濟協定(以下簡稱“CETA”)的投資法庭體系都包含了兩級司法機構——初審法庭和上訴法庭。首先,初審法庭以及上訴法庭的成員是根據各締約方所屬進行均勻分配的。歐盟與越南簽署的自由貿易協定中的投資法庭體系由9名成員組成,其中3個成員是越南國民,3個成員是歐盟成員的國民,其余的3名成員是第三國國民。歐盟與加拿大的綜合經濟協定中的規定也有類似的劃分,5個成員是加拿大的國民,5個成員是歐盟成員的國民。值得注意的是,初審法庭和上訴法庭的法官都是被任命的,而且不是因其國籍被任命的[2]。其次,為了進一步保證法官的獨立性,避免法官受到可觀經濟利益及投資者的影響,“多邊國際投資法庭體系”下的投資法庭成員是由法庭庭長主持任命的,而該法庭庭長則由第三國國民抽簽產生。最后,為了進一步加強初審法庭和上訴法庭成員在短時間內保持其獨立性和可用性,跨大西洋貿易與投資協議提案中規定了初審法庭的法官將有6年任期,并且可以連任一次。締約國按月支付約2000歐元和7000歐元的薪水給初審法官和上訴法庭法官,以保證這些法官能夠隨時待命并能與爭端解決活動保持一致[3]。
長期以來,傳統ISDS機制中最受詬病的就是缺乏對仲裁裁決的有效司法審查。依據國際投資爭端解決中心(以下簡稱“ICSID”)仲裁規則做出的仲裁裁決,也僅僅只能依照《華盛頓公約》第52條、53條,由撤銷委員會進行內部的司法審查來決定是否全部或部分撤銷該裁決,而且撤銷的法定事由僅限于仲裁庭組成不當、權利過剩、腐敗、嚴重違反基本程序規則以及未能陳述所依據的理由等。為了保證對仲裁裁決的承認和強制執行,傳統ISDS機制通常不會對仲裁裁決進行實質審查。
TTIP投資協議中,除了對ICSID公約第52條規定的法定撤銷事由進行規定之外,ICS還規定了可以對法庭做出的裁決提出上訴,例如,如果裁決在解釋或適用法律①方面有錯誤或者對于爭議事實的理解有錯誤,當事方都可提出上訴。相較TTIP在上訴程序中的規定,在歐盟與越南之間的FAT中,只有當爭議案件的事實不允許做出最后決定時,才能提交法庭,上訴法庭能夠部分修改或者撤銷仲裁的裁決和結論。在CETA中,上訴程序是由聯合委員會決定的。同時,針對上訴法庭的設立可能使得案件審理拖長、費用增多等問題,TTIP提案中給定了嚴格的時限,一般來說上訴需要在180天內做出裁決,最多不得超過270天。
在備受詬病的ISDS機制中,仲裁員相對于法官而言缺乏自主獨立性和公正性,因其本身是由爭議方指定的或是其他任命機關所任命的,這本質上并不能避免個人和職業利益相沖突,從而引起仲裁員的偏見。此外,不固定的仲裁員任命方式,也將導致相同事實下的仲裁可能出現任意的、不一致的和不可預測的結果,這是因為不同的仲裁員對國際投資條款采用不盡相同的解釋。
這一缺陷導致了歐盟在TTIP投資章節草案、越南FTA及加拿大CETA中對仲裁員的道德標準要求越來越高,仲裁員一旦違反準則的要求,就必須退出仲裁庭。而這些標準也將對初審法庭和上訴法庭組成人員產生重大影響[4]。
首先,仲裁員的資質應當滿足各締約國對國內司法職位任命的最低要求,或者應當是公認的法學家,尤其初審法庭和上訴法庭的成員應當在國際法方面具有專業知識,特別在國際投資法、國際貿易法和國際爭端解決方面具有專業知識。其次,仲裁員不僅必須是獨立的,而且沒有任何與特定爭議有關的直接或間接的利益沖突。越南自由貿易協定和加拿大綜合經濟貿易協定中規定,仲裁員在任命時,不得以任何其他爭議方式擔任律師,或者是當事人任命的專家或者證人。現實中,仲裁員并行處理各種爭議案件并不罕見,該規定就排除了多起爭議案件并行處理的可能。TTIP投資章節草案附件中較為詳細地規定了仲裁員行為準則②,規定了仲裁員必須獨立、公正,負有披露和保密相關義務。相比較而言,新的仲裁員行為標準要比現行的規定嚴格得多。
在歐盟看來,通過建立投資法院的投資保護制度將不僅僅為維護外國投資者而有效改革傳統ISDS機制,同時也能夠維護東道國政府公共利益的監管權。TTIP投資章節草案第2節第1條中明確規定,本章節的規定不得影響締約方在其國內通過必要措施實施合法的政策管制權。例如保護公共衛生、國家安全、促進和保護文化多樣性等。為了更加明確東道國政府管制權,第2條規定,該章節不應被解釋為締約方為遵守承諾不改變法律和監管框架,包括可能會對外國投資者的經營或對其利潤的期望產生不利影響。此外,為了限制對東道國政府法規的影響風險和減輕東道國財務負擔,TTIP投資章節草案第28節第2、3款中規定,對于仲裁庭裁決的損害賠償金不得大于索賠人所遭受的損失,且不得裁定懲罰性賠償[5]。
TTIP投資章節草案第14節第1條規定,索賠人通過向其他任何國內或者國際仲裁庭提起索賠后又向投資法庭提出索賠的,投資法庭直接駁回其請求,但為防止外國投資者撤回之前待決索賠而臨時禁令或救濟的除外。此外,為了進一步防止條約規避和擇地損失的可能性,第15節規定,投資法庭應當拒絕管轄索賠人在獲得投資所有權或控制權時而對投資爭議提出的索賠。該條款有效避免了菲利普訴澳大利亞案中利用其亞洲子公司規避條約而提出索賠的情況。
值得一提的是,歐盟委員會的提案通過了貿易法委員會的關于投資者與國家間條約仲裁透明度規則[6],其中要求所有投資法庭聽證會及其與投資法院程序有關的信息、文件和展品都要公開。這些都能大大增強ICS體制的程序透明度和公正參與度。
TTIP投資章節草案中的投資法院減少了ISDS相關的訴訟成本,并為解決投資者與國家之間的投資爭端提高了效率。投資法庭體系中明確規定了各程序期限,以確保迅速解決爭端并降低成本。TTIP草案第28、29節要求,初審法院在索賠人提交索賠申請后18個月內應當做出臨時裁決;如不能在該期限內做出裁決,必須將具體原因告知爭議雙方,并不得超過爭議雙方向上訴法庭提出上訴的時間。關于上訴程序的規定是,上訴法庭應當在爭議當事人正式提交上訴決定180天內做出仲裁決定;如不能在該期限內做出,必須書面通知爭議雙方拖延的原因,而且在任何情況下,上訴程序不得超過270天。從整個訴訟程序來看,包括上訴期限在內,仲裁期限僅限于兩年內。相比之下,傳統ISDS仲裁程序的平均期限為三至四年。期限縮短,投資法庭的費用也將會降低,這不僅僅因為委托律師在此期限內將收取較少的費用,而且對于委任的法官也提出了相應的薪資。歐盟委員會粗略估計,由歐盟和美國擬議的投資法庭制度將花費大約80萬歐元。此外,TTIP投資草案中規定了敗訴方承擔所有仲裁費用,該規定在國際投資條約中屬首次出現,這在一定程度上打消了投資者輕率提起訴訟的念頭,從而降低了訴訟成本和時間。
歐盟委員會公布的TTIP投資章節草案中所提出的投資法庭體系包含了建立永久性投資法院體系并設立上訴機制、增加仲裁庭的透明度、設立固定仲裁員名錄以及增加東道國政府的管制權力等,旨在消除并取代現有的“投資者―國家爭端解決機制”。但就目前來看,該提議中仍然不足以改變投資者與東道國爭端解決機制的缺點[7]。
首先,外國投資者仍然享有其他投資者沒有的特權,即只有外國投資者才可以規避現有的國內法院,并直接向國際仲裁庭提起訴訟或威脅起訴東道國政府。外國投資者不僅可以比國內投資者享有更大的程序性權利,而且還將根據不同的投資仲裁規則向東道國政府進行索賠,而這些規則將賦予外國投資者比國家憲法或歐盟法律規定的更大的私有財產權利。在新的投資法庭體系中,外國投資者仍享有充足的投資保障權利,卻沒有規定任何相應的義務標準,尤其涉及東道國政府為環境保護、公眾健康及安全等目的所制定的公共政策[8]。為充分保護東道國政府為公共利益而進行管制,TTIP投資章節草案第2節第2款規定,主權國家有權在其境內進行管制。然而事實上,該條款中的措辭仍不能加強東道國的管制權,因為它將其限制在為實現合法目的而采取的必要措施范圍內。但它對哪些措施是必要的、哪些措施是合法目的并能被擴大解釋的問題,并沒有給予具體說明,最終仍可導致外國投資者通過索賠挑戰東道國的主權。此外,當國家管制權與跨大西洋貿易與投資協議草案中所定義的廣泛投資者權利一起解釋時,尤其是政府在對環境保護、公眾健康或社會權利等公共利益問題采取政策變更時,其國家監管權也將進一步被減少。盡管歐盟委員會的建議明確表示投資法庭不能要求政府改變公共政策,但可以要求政府對外國投資者進行補償。這樣,政府對高額索賠的擔憂仍然可能對其制定國家公眾利益政策產生不利影響[9]。
其次,相較國內投資者只可能通過國內法庭進行訴訟,跨大西洋貿易與投資協議投資章節草案中不要求外國投資者在發起仲裁訴訟之時以用盡國內救濟辦法為前提,并允許外國投資者決定向哪個仲裁庭要求解決爭端。雖然在跨大西洋貿易與投資協議中限制了外國投資者同時在國內法院和投資法庭提出平行索賠的可能性,但投資者仍然可以在提交國際仲裁請求的同時,在國內法院就同一行為要求其他救濟,如Vattenfall訴德國這樣的案例中,瑞典能源公司以德國退出核電是否合憲性向德國憲法法院提起訴訟,并通過平行訴訟在ICSID向德國政府要求47億歐元的賠償。類似的情況在投資法庭體系中仍可能出現[10]。
歐盟雖首創了仲裁員名錄制度,但其所謂的法官獨立性得不到充分保障。首先,這一規定在一定程度上借鑒了ICSID中的仲裁員制度。而ICSID的名錄制度在以前被證明是不成功的,因其不能有效保證仲裁員的公正性和獨立性。其次,投資草案第3節第9條有所謂的法官應具備“被任命司法職位的資格”或是“公認的法學家”的規定,并不能排除牟利投資律師在以后被提名為法官。跨大西洋貿易與投資協議草案對“法官”采取廣義解釋,使得締約國在如何認定法官方面具有了巨大空間。最后,草案第11條為規范法官所提到的“不得參與任何造成直接或間接利益相沖突的審議”,除了提及與其立場明顯不相容的要求之外,實際上對于造成利益沖突的細節并沒有詳細說明,特別是在沒有具體立場和利益的情況,這種規定可能會與作為法官履行職責的獨立性相沖突。
事實上,歐盟在跨大西洋貿易與投資協議中所公布的投資章節草案看上去更像是一種博弈論,或者說可能是一個非常精明的策略,它在建立了一個永久的投資上訴機構的同時,又保留了初審私人仲裁的性質,但是歐盟改革委員會的提議并沒有因此完全解決“投資者―東道國爭端解決機制”的根本缺陷。因此,該投資草案應通過起草更明確的條約、更規范的程序規則和仲裁員行為準則,才有助于創造一個協調的投資保護制度。
隨著國際經濟形式的發展變化和中國吸引外資發展經濟以及與世界接軌的需要,在過去的幾十年內,中國對投資政策的態度發生了重大變化,從過去封閉經濟逐漸轉向積極鼓勵外國直接投資。由于全球日益增長的投資糾紛,中國將不得不為未來的經濟需求而參與貿易投資新規則的制定,同時作為全球前三大經濟體之一,中國在中歐投資協定(簡稱“BIT”)談判中的態度與基本立場,將會有利于提升中國參與國際投資爭端解決機制的影響力和話語權。
自從中國和歐盟宣布在2012年2月第十四屆中國―歐盟首腦會議上就中歐BIT進行磋商之后,到2016年中歐雙方已經進行了9輪談判。在中歐BIT談判的背景下,歐盟議會提出,中歐雙邊投資者協定應包括有效的國家―國家和投資者―國家爭端解決機制,這些機制將設定在適當的法律框架內,并具有嚴格的仲裁透明度標準,以防止輕率索賠所導致的不正當仲裁,并確保所有投資者能夠獲得公平的對待。
事實上,隨著投資仲裁案件在過去十年的急劇增加,“投資者―東道國爭端解決機制”早已受到廣泛尖銳批評,歐盟和中國在“投資者―東道國爭端解決機制”改革方面都持積極主動的態度。從歐盟的角度來看,它不僅采用了復雜而詳細的投資者爭端解決條款,而且還試圖在此基礎上提出投資法庭體系的創新,例如,歐盟―加拿大CETA草案中已經提出“投資者―國家爭端解決”的制度,特別提出了通過提供強有力的保護制度提高仲裁程序的透明度以及改善對輕浮索賠的控制。此外,CETA草案中也規定了建立上訴機制,并鼓勵通過調解解決糾紛。中國在最近簽署的雙邊投資協定中試圖積極改革“投資者―東道國爭端解決機制”,例如在2012中加BIT中明確規定,財務審查措施的合法性應由締約方的金融服務機構或國家―國家仲裁機構聯合決定,而且規定要用盡當地救濟才可提交國家仲裁[11]。
以前,中國的投資條約,要么是與美國談判的結果,如跨大西洋貿易與投資協議和中美雙邊投資協定,要么是美國起主導作用,如TPP,這些條約或多或少受到美國雙邊投資協定范本的影響。中歐雙邊投資協定將是世界上兩個最重要的經濟體的第一個BIT。由于政治、經濟、文化和歷史的原因,中歐BIT將會對世界其他地區的雙邊投資系統產生巨大影響。眾所周知,歐洲BIT曾經是主要的BIT范本,大多數發展中國家和許多發達國家一般遵循常規的歐洲先例。此外,作為世界上規模最大、發展最為成熟之一的經濟體,中國與其他雙邊投資者條約的實踐,將會在其他發展中國家具有相當大的影響力。因此,中國和歐盟對新一代雙邊投資條約的態度和立場可能會對世界其他地區的雙邊投資條約實踐產生重大影響,從而表現出全球影響。而中國作為新一代雙邊投資條約的制定者和倡導者,應抓住中歐BIT談判的契機,制定符合雙方利益的“投資者―東道國爭端解決機制”條款,掌握新時代國際投資規則制定的話語權。
1. 平衡投資者利益和東道國國家主權
“投資者―東道國爭端解決機制”中備受詬病的就是過度保護外國投資者的利益,忽視甚至影響東道國國家主權和公共政策的制定。越來越多的東道國與外國投資者仲裁案例表明,雙邊投資協定中的序言往往起著解釋投資協定權利和義務條款的作用,在某些情況下甚至決定案件的最終裁決結果,例如2004年SGS訴菲律賓案。雖然最新的中國雙邊投資協定范本提及了東道國社會福祉和可持續發展,有一定進步,但序言對于投資糾紛中可能涉觸及一國的國家權力和公共政策仍只字未提。序言中只是表明了“愿為締約一方的投資者在締約另一方領土內投資創造有利條件”。相比較而言,TPP和跨大西洋貿易與投資協議投資章節中都已經開始注重東道國利益的保護,尤其在跨大西洋貿易與投資協議投資章節草案中更是以條款形式加強國家規制權。因此,中國應該重視BIT中的序言條款,在未來的投資條約的簽署中,在強調保護和促進外資投資的同時,還應當保留為東道國保護社會公益而采取措施的權利。如何在未來平衡投資者與東道國兩者之間的利益,將是未來BIT的發展趨勢[12]。
2. 提高投資仲裁的透明度
在當前的國際投資仲裁機制中,由于缺乏對仲裁程序透明度的規定,導致案件仲裁結果不一致或者不公正的現象時有發生。以美國為主的西方發達國家在對外締結的投資條約中大多包含了提高仲裁程序透明度的規定,例如TPP中規定,公眾可以獲得案件相關的資料并參與提交評論意見,并引入法庭之友和聽證會制度,使得國際投資爭端仲裁的私密性得以改善。盡管中國所在新一代BIT中分別增加了“非爭端締約方的參與”“審理程序的公眾參與”以及“非爭端方的陳述”等規定,但在涉及國家公共利益方面,條約中并沒有對仲裁程序透明度做出過多的規定,使得公眾的參與度和知情權仍相對有限。在國家因為實施與公眾利益有關的宏觀經濟管理措施而被外國投資者提起仲裁的情況下,國家將處于非常不利的地位。此外,提高國際投資的透明度已經成為國際仲裁實踐發展的新趨勢,中國應在未來提高仲裁程序透明度和公眾參與度[13]。
3. 建立審查、上訴機制
目前投資爭端引起的國際仲裁,在實踐上仍沿用傳統商事仲裁一裁終局制,由于缺乏有效的審查或者上訴機制,使得“投資者―東道國爭端解決機制”仲裁一致性的問題一直沒有得到改善。許多國家的仲裁立法采取了聯合國貿易法委員會的示范法的規定,同時,根據紐約公約,國內法院對于國家裁決應予以承認和執行。ICSID公約雖然建立了撤銷機制,但正如上文所分析的那樣,其本身對于仲裁事實和法律問題缺乏有效的審查,使得該機制仍存在一定的缺陷。
西方發達國家在最新一代BIT中雖然都意識到建立上訴機制的必要性,但都沒有采取行動將這一可能變為現實。作為發達國家的美國,雖然在雙邊投資協定范本(2012年)中沒有要求建立上訴機構的條文,但在TPP中已經設想在將來其他機制性安排下建立一個審查投資者―國家間爭端解決的上訴機制。而歐盟更是在跨大西洋貿易與投資協議投資案中提出設立上訴法庭,為建立上訴機制跨出了實質性的一步,顯示了設立上訴機制的決心。中國作為世界上最大經濟體之一和第二大雙邊投資協定簽署國,已經開始摸索符合中國國情和特色的上訴機制,比如,中澳FTA第23條規定,自協定生效之日3年內,雙方應啟動談判,以期建立上訴審查機制,審理有關上訴的法律問題。在未來的國際投資仲裁上訴機制的構建中,中國作為資本輸出國和資本輸入國應當向世界表達維護自己的根本權益的決心,以更好地促進中國投資的發展。
①包括了相關的東道國法律法規以及歐盟法律。
②同樣適用于調解員。
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〔責任編輯 葉厚雋〕
2018-01-20
王耀(1994―),男,河南新蔡人,碩士研究生。
D996.4
A
1006–5261(2018)04–0048–06