網絡中立幫助行為的入罪及其界限

付書漫

（天津商業大學，天津 300134）

所謂中立幫助行為，是指外表無害、與犯罪無關且不具有非法目的，但在客觀上卻又對他人的犯罪行為起到促進作用的行為。此類行為本身雖然不具有犯罪的性質，但是客觀上完全有可能被犯罪行為所利用。網絡中立幫助行為，則是中立幫助行為在網絡環境下的體現。在防止網絡技術濫用的同時，為保障網絡行業的健康發展，網絡中立幫助行為的表現形式與特點，網絡中立幫助行為是否均有必要予以入罪化，在刑法上是否需要構建統一的網絡中立幫助行為的處罰界限，均值得深入研究。

一、網絡中立幫助行為的外延與內涵

（一）網絡中立幫助行為的外延

網絡中立幫助行為具體表現為何種形式的網絡服務是對其入罪必要性以及處罰范圍限定分析的前提條件，而網絡服務的概念及其分類標準的確定則是該前提的前提。不同學者站在不同學科的角度，對于網絡服務的認識各不相同，對此，可從其對網絡服務提供者的界定不同推斷得出。例如：在計算機領域，有學者認為：廣域網中的子網經營者即為網絡服務提供者；而法學領域，有學者則從法律關系的角度將其界定為網絡信息交流中的第三方主體;有學者則將其籠統界定為在網絡空間提供網絡信息和相關服務的主體。筆者認為，可以廣義理解網絡服務的概念，將一切涉及網絡信息內容和中介技術服務都納入此概念下，再根據現實中的網絡服務的具體表現來反向理解網絡服務，從而最大限度地解釋網絡服務的含義。

廣義理解網絡服務的基礎上，與之對應的網絡服務提供者的分類標準則是需要進一步解決的問題。分類的目的決定分類的標準，就刑事法領域，網絡服務者的分類目的在于為其刑事責任的合理設定提供依據，刑事責任的設定應當依據網絡服務提供者對于相關信息的控制管理能力。在網絡服務關系中涉及網絡服務提供者、被服務者和網絡信息。服務的對象是否為服務者自己以及服務提供者的具體服務技術，決定了網絡服務提供者對于相關網絡信息的控制能力大小，是影響刑事責任承擔的重要因素。

由此，筆者依據服務對象為標準將網絡服務提供者第一階層分為：為自己信息提供服務者和為他人信息提供服務者，然后在此分類基礎上依據服務技術進一步劃分為：網絡接入服務者（如：中國電信公司）、網絡信息定位服務者（如：百度搜索引擎）、網絡緩存服務者（如：提供視頻緩存服務的快播公司）以及網絡存儲服務者（如：百度云盤）。網絡平臺是否應納入第二階層中作為一個子項，理論上存在爭議，筆者認為網絡平臺根據提供服務內容的不同具有多種表現形式，不同平臺所涉及的技術內容各有不同，因而不應將其歸為上述分類標準之下作為一個具體的子項。在上述分類的基礎上，網絡中立幫助行為的分析則應以上述為他人信息提供服務的四項網絡技術為范圍。

（二）網絡中立幫助行為的內涵

網絡中立幫助行為具有與中立幫助行為共性的一面，在網絡環境之下亦具有特性的一面。就共性方面，中立幫助行為所具有的日常性、外表無害性以及客觀促進犯罪行為的性質網絡中立幫助行為也同樣具備。就特性方面，在網絡環境之下中立幫助行為發生了一定程度的異變。具體表現為：其一，地位主導性。不管是針對計算機系統的犯罪還是利用計算機所實施的犯罪，網絡技術都是不可或缺的重要組成，某些特殊情況下，網絡技術可能會由輔助地位轉變為主導地位。其二，網絡環境下的幫助模式除了“一對一”模式外，還有“一對多”“多對多”等模式。以“快播”軟件為例，其提供的上傳、緩存與下載服務，就可能為多個淫穢物品傳播的實行行為提供技術支持。其三，主觀犯意判定更為困難。在網絡環境之下共同犯罪之間的犯意聯絡，不像現實生活中的共同犯罪之間可以直接判斷，需要在犯罪結果產生之后，結合一定的司法推斷技術，綜合具體案件的客觀事實來進行。

二、網絡中立幫助行為入罪的理論基礎

網絡服務技術作為聯通現實世界與虛擬世界的關鍵環節，如何確定刑法的介入程度，值得深入考量。筆者認為，對于滿足處罰要件的網絡中立幫助行為，對其進行刑法規制，與結果無價值理論、積極的一般預防理論以及寬嚴相濟的刑事政策背景相契合。

（一）網絡中立幫助行為的入罪與結果無價值理論相契合

結果無價值是關于刑罰處罰根據的一種理論。該理論認為，刑法的目的在于保護法益，由此現實產生的對法益的侵害或者威脅才是行為違法屬性的來源，與強調客觀違法性的“行為刑法”相對應。

可罰的網絡中立幫助行為的違法性基礎在于行為的客觀狀態突破了原有的中立地位，對網絡空間的秩序與安全造成客觀侵害并達到一定危害程度，由此才需要運用刑罰手段進行規制。就此而言，網絡中立幫助行為的處罰根基與結果無價值的觀點相契合。

（二）網絡中立幫助行為的入罪與積極的一般預防論相契合

積極的一般預防論作為一般預防論的一部分，其基本內容是喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力和貫徹力的信賴，從而預防犯罪。其強調刑罰的規范強化功能、教育功能、安撫功能，針對的對象為一般國民，欲達到一般國民不愿犯罪的效果。積極的一般預防理論追求公眾對規范的信賴，面對規范被犯罪動搖的情況，刑罰必須時刻對犯罪作出回應以安撫公眾。由此，為刑法向處罰早期化、嚴厲化和擴大化的發展提供了理論依據。

對網絡中立幫助行為的處罰，是刑法應對信息時代社會風險以安撫民眾的有效措施。但是對于網絡中立幫助行為的處罰不應僅考慮刑法積極的一般預防作用，還應當符合刑罰目的的正當性，即應以報應論和預防論的刑罰目的觀做指引。網絡中立幫助行為處罰的設定、適用與執行中應體現刑法的預防目的并且以報應論作為限制，從而避免為了追求預防目的而導致刑罰過于嚴厲，違反比例原則，由此損害刑法的公正。

（三）網絡中立幫助行為的入罪與寬嚴相濟的刑事政策相契合

2010年《最高法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中明確指出：“寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法與刑罰執行的全過程”。寬嚴相濟刑事政策的基本內涵應理解為，針對不同犯罪行為，該寬則寬，該嚴則嚴，嚴以濟寬，寬以濟嚴。這里的“嚴”應理解為嚴厲與嚴密，對于具有重大社會危害性的犯罪行為應當進行嚴厲打擊，與此同時為了更好地保護法益，應將嚴重危害法益的行為納入刑法規制的范圍，以此嚴密刑事法網。而“寬”則應理解為寬容與寬大，針對不具有刑事處罰必要性的行為應當寬容，針對不法與罪責較輕的行為則應當寬大。

對網絡中立幫助行為的處罰，不僅從刑事法網的嚴密角度體現了寬嚴相濟刑事政策“嚴”的一面，從相關司法解釋和刑法條文對網絡中立幫助行為所做的處罰規定來看，其法定刑的設定通常較為寬緩，從而體現了刑事政策“寬”的一面。由此與寬嚴相濟刑事政策的精神相契合。

三、網絡中立幫助行為的處罰界限

網絡中立幫助行為的入罪不意味著其在刑法上沒有處罰的界限。借鑒關于中立幫助行為處罰界限的一般理論，結合網絡中立幫助行為的基本特性，可以準確界定此類行為的處罰范圍。

（一）中立幫助行為處罰界限的理論梳理

對中立幫助行為的處罰，全面處罰的觀點因為忽略中立幫助行為本身的日常性、業務性，只要對犯罪行為有概括的認識，并持放任態度的情況下就一律歸罪，等于變相讓日常生活行為或者職務行為的實行者負擔了阻止犯罪產生的義務，由此導致日常的經營行為或職務行為受到不必要的限制，自然會抑制社會經濟的發展。因此，只需要對其中具有可罰性的中立幫助行為進行處罰，就可以很好地平衡行為自由與法益保障兩者的關系。這就涉及到限定處罰的標準問題，理論上存在的觀點包括：主觀說、客觀說與折中說。

主觀說由德國學者Kitka提出，其以幫助人是否具有確定的故意作為中立幫助行為可罰與否的標準。在此之后，德國學者Kohler進一步將這一標準明確為：需對實行行為以及自己行為對于實行行為的促進作用有認識并在意志層面對于結果的發生持希望態度。客觀說則選擇了與主觀說相對立的視角，基于中立幫助行為的客觀中立性，從客觀要件來限定處罰范圍，認為應以歷史形成的社會生活秩序或者結合憲法上的比例性原則或以行為是否制造了不被法所允許的危險作為限定處罰的判定依據。在主觀說與客觀說之后，Roxin基于行為的性質由行為的目的所決定的觀點而提出主、客觀相結合的折中理論，即在存在結果的因果引起或危險增加的基礎之上，以是否明確認識正犯的犯罪計劃來判定是否制造了不被法所允許的危險。具體區分為幫助者確定地認識到正犯的犯罪計劃以及幫助者只是認識到自己的幫助行為存在被他人犯罪所利用的可能這兩種場合，對于前者進行處罰而對于后者則基于“信賴原則”不予處罰。

主觀說從認識層面和意志層面來判斷中立幫助行為人的主觀方面具有合理性，但是卻沒有中立幫助行為客觀方面所滿足的要件作支撐。客觀說中的客觀歸責理論以行為是否制造了不被法所允許的危險、行為是否實現了不被法所允許的危險，且客觀歸責沒有超出構成要件保護范圍作為限定處罰的判定依據。在客觀要件的判定上更為準確合理，但是在具體危險量的判定上，支持該說的學者所采用的假定代替方法有失偏頗，因為一般幫助行為并不要求具有不可替代性，而且在明確客觀要件的判定標準之后，并沒有進一步論證與主觀要件之間的關系，割裂了主、客觀要件之間的聯系，單純依據客觀方面進行定罪也不可取。Roxin雖然看到了主、客觀之間的聯系，并強調將兩者相結合來確定中立幫助行為的限定標準，但是從其觀點的表述可以看出，他是從行為的主觀目的判定行為的客觀犯罪關聯性。應該來說行為的主觀目的只能反映犯罪人的主觀犯意程度，而不可決定行為的客觀屬性。并且Roxin在討論主觀要件時也只是從認識層面來進行論證，而根據我國現行通說觀點，故意的判定應從認識層面和意志層面兩方面相結合來進行分析。由此，基于中立幫助行為的客觀要件，推導主觀狀態在認識層面和意志層面的內容，再將兩者相結合得出相對具體的限定標準。

（二）網絡中立幫助行為處罰界限的理論確立

筆者認為，在網絡中立幫助行為的處罰界限方面，不宜像一般的中立幫助行為中堅守主觀立場或客觀立場，而應持主客觀調和之立場，通過主觀與客觀相結合，合理界定網絡中立幫助行為的處罰界限。

首先，就客觀方面而言，雖然網絡中立幫助行為與一般幫助行為在行為的日常性、業務性上存在差異，但是可罰的網絡中立幫助行為就其處罰依據而言應與處罰一般幫助犯所滿足的條件相同。

第一，可罰的中立幫助行為對正犯的實行行為的促進作用必須具有現實性，而非一種理論上的抽象幫助可能。現實的促進作用如何評判？需要由幫助行為所造成的結果來認定，這里的結果既可以從促進正犯完成相應實行行為并造成具體危害結果中來判定，也可以從促進正犯的實行行為并造成法益侵害危險中來判定。

對于網絡中立幫助行為，由于網絡環境的虛擬性，在正犯行為未產生相應的法益侵害結果之前，對于法益侵害的危險狀態以及這種危險狀態是否可罰很難給出一個準確的判定標準，因此對于此種情況進行刑法處罰，具有不當擴大刑罰權的危險。因此，對網絡中立幫助行為而言，能限定在正犯造成了法益侵害結果的情況。

第二，網絡中立幫助行為除了對正犯結果的產生具有促進作用以外，促進作用本身還需要達到一定程度才能劃入刑法處罰的范圍。這里的程度如何判定，對于一般幫助行為而言，不能說稍微對于實行行為有促進作用即可，也不需要幫助行為達到對于正犯的實行必不可少的程度，只需起到直接重要之影響。直接重要的影響如何判定，應該結合具體案件的情況，判斷幫助行為是否直接契合了正犯的實行行為，網絡中立幫助行為也應照此判定。

其次，主觀方面而言，則從認識層面和意志層面來考慮。在認識層面，幫助行為人不僅要認識到正犯的實行行為，并且在此基礎上還要對自己行為對于實行行為的促進關系有所認知；在意志層面，既包括積極的追求犯罪結果的產生，同時也包括對于犯罪結果產生的放任。

通過主觀方面對網絡中立幫助行為的處罰進行限定，在我國現行立法及司法解釋中已有所體現。如刑法第287條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪：明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；2013年兩高頒布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定：明知他人利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪，為其提供資金、場所、技術支持等幫助的，以共同犯罪論處。上述規定均采用了主觀方面“明知”的模式，明知在司法實踐中被區分為“知道”或“應當知道”，“知道”在這里是指有直接的證據證明當事人主觀明知，而“應當知道”則指沒有直接證據證明當事人主觀明知，但是可以通過其他證據間接推定其主觀明知，除非有相反的證據足以推翻該推定。

如何判定“應當知道”，可以借鑒2010年兩高頒布的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第八條中，行政主管機關書面告知、接到舉報后不履行管理職責、收取服務費明顯高于市場價格、所投放廣告的廣告點擊率異常等為標準來進行判斷。

就意志層面而言，在明知正犯的實行行為以及自己的促進作用的前提之下，意志層面不管是放任還是希望相應的結果的發生，都具有刑事可罰性。因為網絡中立幫助行為的可罰根據在于客觀層面突破了中立性，因此除了在認識層面有明確認知的限制以外，在意志層面不應在放任與希望之間有所限制。

由此采用上述對網絡中立幫助行為在主、客觀方面的限定標準對網絡接入、信息定位、網絡緩存以及網絡存儲服務的處罰范圍進行限定，從而實現網絡技術濫用與技術創新之間的合理界分。

四、結語

網絡中立幫助行為的入罪甚至是正犯化，是犯罪圈擴大的表現形式之一，是當代中國特殊語境之下社會治理與社會控制客觀需要的反映。網絡中立幫助行為是互聯網背景下的新型行為，為大眾生活帶來了前所未有的便利，同時也隱含著可能的危險，出于法治國家的需要，就有必要在網絡帶來的社會福利及必要的安全保障以及適度的刑法規制之間進行平衡。就網絡中立幫助行為入罪而言，作為刑法應對信息社會新型風險的能動性手段，處罰范圍的限定與標準的確立就是刑法內部控制機制發揮作用的應有之意。通過對于網絡中立幫助行為在客觀要件與主觀狀態的限定，從而明確可罰的網絡中立幫助行為的范圍，既滿足了刑法保障網絡公共安全利益的期待，也滿足了法治國自由保障的基本要求。