我國營業轉讓制度之法律構建
——以《深圳經濟特區商事條例》為參照

張完連

（無錫商業職業技術學院，江蘇 無錫 214000）

營業轉讓是指市場中的不同主體通過簽訂合同將企業的全部財產（或不可或缺的重要財產）作為整體予以轉讓的行為。就本質而言，營業轉讓的內容既涉及土地使用權、企業房屋廠房等不動產，亦涉及企業大型設備等固定資產及專利、商標、商譽等無形財產，還可能涉及企業的供應渠道、客戶信息、商業情報甚至企業文化等。所有這些有價值的財產都是企業在多年的營業活動中沉淀下來的包含具有了事實上的利益的財產價值。

在營業轉讓過程中，當事人主要通過簽訂轉讓合同完成營業轉讓，合同涉及的主體是轉讓人和受讓人，但運作中的企業還有其他相關主體的參與才能正常運行，如勞動者、企業債權債務人以及擬與企業合作的未知第三人。這些主體雖不是營業轉讓的決定者和影響者，但卻可能會因營業轉讓行為而使自身利益受到影響。所以在轉讓過程中，如何既能保障契約自由又能兼顧他人權益就成為法律規制的核心，而營業轉讓法律制度的構建也就在于保護勞動者的就業權、企業債權人的財產權和社會公眾的知情權。具體而言，即勞動合同繼受、債權債務移轉和商號是否隨同轉讓的問題。

關于營業轉讓的相關制度最早在《德國商法典》中系統規定，而后《日本商法典》《韓國商法典》予以承繼。另外，在《意大利民法典》中亦有類似規定。我國人大常委頒布的法律中未提及營業轉讓制度，類似的相關規定主要分散在行政法規及部門規章或司法解釋中，條文簡單、內容不全、甚有沖突，所幸的是深圳市人大常委會在1999年頒布的《深圳經濟特區商事條例》（2004年修訂）（以下稱《深圳商事條例》）第四章提到營業轉讓，并就商號轉讓及債務移轉問題做了相應的規定，雖然它屬于地方性法規適用范圍較窄，相關規定從法條的體系性和規范性而言有諸多漏洞，但它畢竟是我們可以找到的唯一的標識為營業轉讓的制度，對我國構建自己的營業轉讓制度具有非常重要的參考價值。所以，本文主要以《深圳商事條例》為依據和參照，結合商法學者近期的研究成果，對每項制度的設置進行縝密的分析和邏輯推理，以嘗試構建我們自己的營業轉讓制度。

一、商號轉讓問題

商號，是指企業名稱中含有特殊意義的核心字號，即企業主體在市場交易活動中，用以署名或讓他的代理人用其與他人進行商事交往的名稱。

（一）商號轉讓立法例

就營業轉讓與商號轉讓的關系問題，主要有四種情況：

第一種情形：營業轉讓過程中商號必須隨同轉讓，持該種立法觀點的有《德國商法典》《日本商法典》《韓國商法典》《澳門商法典》《意大利民法典》?？梢?，大部分擁有成文商法典的國家和地區都認為商號必須和營業（或企業）一并轉讓，即商號與營業共存亡，同一時點只能隸屬同一主體，不能分離。學界把這種立法思路稱為“同時轉讓說”這種立法例關注的是商號的人格權屬性，目的在于保護社會交易的安全，避免商號單獨轉讓可能給社會公眾造成的混淆和威脅，屬于“保守型立法”。

第二種情形：商號可與營業分離而轉讓，商號主體可以將營業和商號分離分別單獨轉讓，奉行這一立法原則的國家不多，主要是法國。學界把這種立法思路稱為“分別轉讓說”。這種立法例關注的是商號的財產權屬性，商號是企業所專有的，它是企業依法擁有并可以合理估價的可以為企業帶來收益的財產，企業有權決定將其出賣以及出賣的形式，國家法律不得加以干涉。它彰顯了私法的最高準則——契約自由。此種觀點著重于保護營業主的財產利益得以充分實現而忽略了社會公眾的利益，屬于“開放型立法”。

第三種情形：我國《民法總則》第一百一十條第二款規定，法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利；《民法通則》第九十九條第二款規定商號是可轉讓的財產，但未明確轉讓規則。行政法規《企業名稱登記管理規定》（2012年修訂版）第二十三條對企業商號轉讓亦有所規定，從該條第一款的規定并結合本條全部主旨看出，該條屬于授權性規范，即商號可以和營業一并轉讓，但也不禁止商號和營業分離轉讓。屬于“任意性立法”?！渡钲谏淌聴l例》第三十一條和第三十三條對商號轉讓與營業轉讓的關系作了規定，綜合這兩條規定，條例從兩個層面規定了營業轉讓和商號轉讓的關系。首先，營業轉讓時商號必定隨同轉讓；其次，若營業不發生轉讓，商號作為企業的財產可單獨轉讓，但鑒于商號的人格權屬性，對外是企業的唯一的表征，單獨轉讓會給社會公眾造成誤認，特別是對于仍信任該商號而欲與之交易者，卻不知“號”是“人”非，給正常的市場交易埋下隱患?；谶@種考慮，也為了保護善意第三人。營業主單獨轉讓商號，可以向有關機關登記，若未進行登記，因該種轉讓給善意第三人造成損失的，轉讓人需和受讓人一起對此承擔連帶責任。這是對單獨轉讓商號可能給善意第三人造成損失的一種彌補措施。我們把它叫做“兼有保護功能的開放型立法”。

（二）商號轉讓立法模式分析

不同國家、不同歷史時期采用不同立法模式可能是基于不同的文化傳統或歷史背景，如果我們能拋開歷史的束縛，追溯市場經濟的本源，進而重新考量商法的宗旨，就會豁然開朗。

首先，國外多數國家商法典中均規定商號不能與營業分離而讓與，這個原則最早源于古老德國的商人制度。眾所周知，現代意義上的商業名稱起源于中世紀的地中海沿岸，商業經濟的繁榮出現了多種多樣的從事商事經營的組織形式，各商業組織為了區別于同一經營項目的不同經營者，便給自己的組織取一個名稱。可見，商號的產生與營業密不可分。商號從產生之初只是商人的表征，僅具有識別性功能，它必須也只能與商人經營的營業同生死共存亡，就像自然人的姓名與生命的關系。但是，它又決不同于后者。其一，商號依附于營業財產，無財產商號就無存在的依據；其二，商號經過營業主體多年的積累和傳承其本身具有了財產價值。有些商號的財產價值已經遠遠非我們所能估量，如“可口可樂”，有人做過這樣的比喻：全世界可口可樂的工廠有一天突然倒閉，但只要有“可口可樂”這個商號（商標）在，第二天又能重建一個可口可樂公司。所以我們認為，商號不能獨立于營業而單獨轉讓的法律規定是源于商號起源的特定歷史背景，時過境遷，商號本身具有的財產價值使我們必須拋開歷史的束縛，重新審視這項制度。

其次，從經濟學的角度講，商號作為企業的一項財產價值，是一種重要的市場資源。一個商號特別是著名商號均是企業管理者多年辛勤經營的成果，其中既是無數管理者、勞動者的勞動累積，又蘊含著企業良好的文化傳承，同時也是社會大眾對企業高度認可的體現。它的價值高低充分體現了它對消費者的動員力和對市場的占有率。站在市場經濟的立場，任何可以估價的具有特定價值的財產都應當成為市場經濟的要素，進入市場受市場規律支配自由地流通。唯有“流通”才能促使價值實現，也唯有“流通”，才能把市場要素的價值淋漓盡致地表現。正如“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，市場的歸市場。

再次，從法律統治的基礎看，任何一個法律統治都是在社會基礎之上，商法所體現的價值以及理念都是市場經濟的內在反映，所以我們不僅應認識到法治對市場經濟的引導、保障、促進作用，還應認識到商法中的很多規則來源于市場經濟。商事規則的制定在尊重市場運作規律的基礎上，挖掘隱藏在其背后的經濟學理論，并以此作為創新商事立法理論的方法論，是發展商法的重要途徑。所以，我們的商事法律應該最大限度地包容、保護、鼓勵財產的流通功能，而不應限制流通。法律所要做的是在尊重“財產自由流通”的前提下，更多考慮如何用制度來保護因此可能受到傷害的第三人。

最后，在商號單獨轉讓的情形下，如何避免由于“營業”和“商號”分離而引發的給社會公眾造成的誤認進而可能給善意第三人造成的損失，《深圳商事條例》提供了一種思路：商號單獨轉讓的，若未進行登記，不得以此對抗他人，轉讓人和受讓人應當對與第三人所發生的債務負連帶清償責任。該項制度的設計屬于事后補救措施，如果將該制度轉換一種思路變成事前預警機制，法律的保護功能就更能彰顯。而且，我們認為僅僅“登記”，對于社會公眾而言還未盡到告知的義務，所以還應當“公告”，將商號單獨轉讓之事實昭告天下，方能免除轉讓人的責任。所以，法律應明確規定商號單獨轉讓的，轉讓人應當向當地相關部門辦理登記，同時在報紙上公告至少三十日。轉讓人未予以登記或公告的，不得對抗善意第三人，因此給第三人造成損失的，轉讓人與受讓人應當承擔連帶責任。

二、債權債務問題

在營業作為整體進行轉讓時，企業的債權和債務如何進行處理，需要分別闡述。

關于企業的債權問題，大多數國家和地區未對此進行明確規定，因為轉讓人對自身債權利益不會漠視不理，一般都會在轉讓合同中對該債權有明確約定，債權轉讓與否直接決定或影響著營業轉讓的總價。所以，關于債權的轉移問題，法律明確規定遵循當事人意思即可。

（一）企業債權人保護立法現狀

關于企業的債務問題，不同國家對此有不同規定，從立法例上而言，主要有三種不同立法例：自由協商說、商號使用決定說和概括移轉說。這三種學說都有不同程度的缺陷，自由協商說充分體現了當事人的意思自治，卻忽略了企業債權人利益的保護；商號使用決定說把企業的債務問題的移轉歸屬于受讓人是否有繼續使用商號之情節，未厘清二者本質上的區別；概括移轉說將企業的債務認定成企業的構成要素，其成為營業轉讓中必然的部分，與通說的營業轉讓的客體（客觀意義上的營業）相背離。

我國全國性立法未對營業轉讓及涉及的債務問題作明確規定，在《深圳商事條例》中關于債務移轉問題的規定主要體現在該法第三十四條至第三十六條中。綜合這三條規定，《深圳商事條例》中關于企業債務問題處理的立法理論接近于自由協商說，即當事人遵循契約自由原則確定債務歸屬，對于受讓人承擔債務需履行特別的程序，而且債權人實現債權有特定時間限制。這些規定固然沒有錯誤，但卻嚴重忽略了債權人利益的保護，對于債權人利益保護的程序、債權人利益損害的救濟措施只字未提。我們認為，營業轉讓方與受讓方就企業債務的約定必然會影響到企業債權人的利益，因此有必要對債權人的利益作出特別關注。

（二）企業債權人保護機制

首先，債權人利益保護程序，可以借鑒公司法規定的企業合并分立中的“債權人保護程序”。雖然營業轉讓與公司的合并、分立屬于不同的法律制度，但就保護企業債權人利益而言，二者有異曲同工之處。營業轉讓時應由相關主體通知企業債權人，該項通知既可采用書面形式亦可采用社會公告形式，接到通知的債權人在規定的時日內可以要求企業立即履行或提供相應的擔保；或不附加任何條件地同意轉讓人就該債的處理。“通知”但轉讓之事無需征得其“同意”，因對企業債權人利益的保護僅限于必要，而不能擴張其權利危及營業轉讓的契約自由。債權人保護機制的建立必須在尊重契約自由原則的基礎上進行。

其次，我國公司法中關于公司合并分立中公司對債權人未履行通知義務的，相關部門可以責令改正，對公司處以1萬元以上10萬元以下罰款。這種懲罰機制雖然能夠對負擔此義務的主體構成一定威懾，卻對債權人而言沒有任何現實意義?！柏熈罡恼敝皇且痪淇赵?，因為合并已經完成，“行政罰款”也只是國家的收入，債權人并不受益。所以，這項制度對公司而言充其量只是一種事前警告，而債權人因此受到的損害卻無從彌補。

建立債權人保護機制的核心問題是：其一，通知的義務由誰承擔？其二，轉讓人和受讓人是否需承擔連帶責任？

其一，“通知”的主體，即是由轉讓人履行通知義務還是受讓人履行通知義務，法國相關法律規定由受讓人進行兩次公告通知，若買受人未履行該項義務，其向轉讓人支付價款的行為不得對抗債權人，債權人有權要求受讓人對自己的利益予以第二次清償。我們認為，從更好地落實這項通知義務的角度出發，轉讓人承擔通知義務更為合理，因為對于企業的負債情況，轉讓人負有經營的責任亦更加對營業債務了如指掌，而且現實中大量存在著債權人為了將營業售價提高而故意隱瞞企業債務的情形，所以應當由轉讓人承擔“通知義務”。有鑒于此，對于轉讓人而言，“通知義務”是法律明文規定，轉讓人未履行該項義務，即侵害了債權人“對公司重大事項的知情權”，所以轉讓人應當承擔侵權責任，而基于侵權造成的損失直接表現為債權人的債務得不到適當的償付。雖然債權履行的營業財產已經發生移轉，但轉讓人對該項債務基于侵害事實存在而繼續承擔賠償責任。

其二，大多數國家的商法中均規定轉讓人和受讓人需對債權人承擔連帶責任。國內有學者提出，營業轉讓中轉讓人和受讓人承擔連帶責任是基于“共同行為”引起的連帶責任，這種觀點非常貼近民法中的“共同侵權”的連帶責任。筆者嘗試從擔保的角度來闡釋受讓人的連帶責任。在營業移轉前，“營業財產”是企業普通債權的一般擔保，排除抵押、質押這兩種物的特別擔保，那這種“一般擔?！笨梢岳斫鉃閾Ｖ械摹氨ＷC責任”，而未約定保證責任形式視為連帶保證責任。現“營業財產”易主，而且是以“一個有機組織的整體”易主，那受讓人自然無法與這種以營業財產為依托的連帶保證責任脫離干系。正因如此，營業受讓人承擔這種連帶責任的債務數額不得超過轉讓營業的價值總額。這種觀點正與香港地區《業務轉讓（保護債權人）條例》的規定不謀而合。

三、勞動合同的繼受

關于營業轉讓中涉及的企業勞動者的人身權和財產權問題，主要是關于勞動合同是否當然由受讓人承繼的問題。國內有學者運用“營業紐帶理論”來解釋強制繼受的法理依據，因為勞動者是與營業（企業）締結勞動合同，勞動關系隨同營業的轉移而轉移，而不會因營業主的變更而發生變化。該理論為我們解釋勞動合同應隨營業一并轉讓提供了一種新的路徑，但若按照這種解釋的邏輯推理，企業中的債務也是債權人和企業主體締結的，莫非也必然隨營業一并轉讓？這豈不變相吻合了“債隨物走”的理論？

營業轉讓中勞動關系是承繼亦或解除，應當由誰進行選擇呢？將該項選擇權交與勞動者，體現了對勞動者的尊重和保護。將該項權利交與企業方，體現了企業經營自主權和用工自主權。但是，這兩者立法思路均有失偏頗，因為權利賦予任何一方均可招致對另一方的不公平。所以，營業轉讓中勞動關系繼受與否的規則確定，應不同于債權債務已轉的“依約而行”，法律應作出明確規定。這正是《深圳商事條例》中營業轉讓制度內容的最大疏漏。

考查德、意、日、韓等國家的立法，大多數都明確規定營業轉讓時勞動關系隨著企業移轉而轉移給受讓人。其實無論從經濟學理論分析，還是從法的理念出發，亦或結合我國就業嚴峻之現實，在我國營業轉讓中勞動合同關系上應適用概括承繼原則，勞動關系隨企業一并移轉給受讓人。這種立法理念其實在我國《勞動合同法》以及相關的司法解釋中都有所體現。

對此有些經濟學者仍顧慮重重，主要是擔心強制吸收企業的職工不利于企業要素優化組合，既破壞了營業轉讓的競爭性原則，又增大了轉讓成本，從而導致營業轉讓動力減弱，也加大了轉讓后勞動力資源優化組合的難度。事實上這種擔心是不必要的，因為不管是營業轉讓還是其他類似的企業重組、合并分立等情形，甚至一個正常運作的企業也會對勞動力進行重新分配，必然意味著有一部分勞動工人被排擠出勞動過程而加入失業者的隊伍，這是商品經濟的自然規律。而此時，建立和完善相應的職工失業保險制度和養老保險制度才是解決之道。

在勞動合同關系上適用概括承繼原則，要求受讓人繼續履行企業與勞動者建立的勞動關系。同時，基于勞動關系是一種兼具人身性和財產性的特殊契約關系，如勞動者個人因為營業轉讓之情形主動選擇終止該勞動關系，法律亦應尊重，但企業不需支付經濟補償金，因為其不屬于《勞動合同法》第46條企業支付經濟補償金的情形。

四、結論

營業轉讓行為實屬平等主體之間的私行為，它是以契約自由為最高準則，但由于轉讓的標的不是一般意義的商品，而是內涵許多復雜關系的一個有機組織體。參照現行的《商事條例》，筆者認為未來我國關于營業轉讓的商事立法可參照以下規則：

第一，轉讓人和受讓人通過簽訂轉讓合同完成，合同的內容在雙方不違反法律強制性規定的情形下自由協商確定。

第二，在商號應當隨同營業一并轉讓，受讓方不繼用原商號，原商號注銷。

商號亦可和營業分離單獨轉讓，但應當向當地工商部門登記，并在報紙上公告至少三十日，否則不得以此對抗善意第三人。未經登記或公告的轉讓行為，轉讓人和受讓人對因此導致第三人損失的債務承擔連帶清償責任。

第三，轉讓人與受讓人應當采用書面形式確定債權和債務的移轉方式。

在轉讓人與受讓人簽訂書面轉讓營業之日起30日，轉讓人應書面或公告通知企業債權人，接到通知的債權人應當在30日可以要求企業立即履行債務或提供相應的擔保。

營業受讓人對此通知義務負有監督責任。未履行該項義務致債權人損失的，受讓人應承擔連帶責任。

第四，營業轉讓的受讓人應當繼受企業原有勞動關系，受讓人應當本著誠實信用的原則履行勞動合同，不得隨意或變相解雇勞工。

勞動者有權選擇是否繼續履行勞動關系，因營業轉讓導致勞動者個人主動終止勞動關系的，企業不需支付經濟補償金。