在建工程抵押權權利沖突研究

摘 要：在我國，在建工程抵押是一種比較新型的抵押擔保模式，它為房地產企業開辟了新的融資渠道。由于其價值不斷變化，狀態不定的特點，在理論界還存在很多爭議。本文從其基本定義入手，論證其設立抵押的必要性，分析在建工程設立抵押后與其他各項擔保性權利產生的沖突的，給出完善建議。

關鍵詞：在建工程；沖突分析；完善建議

自我國實行住房改革后，在建工程抵押得到很快的發展，普通民眾都需要在商業房地產市場購買商品房來解決居住需求。作為一種新的抵押模式，在理論和實踐中受到越來越多的重視。由于其復雜的法律關系，涉及政府，開發商，購房者，建設工程承包方，銀行等多重權利主體，一旦處理不好，很容易引起群體性糾紛，造成社會動蕩。

1 在建工程及在建工程抵押權的理論辨析

對在建工程進行研究前必須對其進行概念界定，抵押必要性論證進而分析其設立抵押權后的權利特征。

1.1 在建工程的概念及價值辨析

在建工程抵押的概念與在建工程的涵義密切相關。在我國現有的法律規范中，在建工程并不是被立法明文規定的法律概念。在《擔保法解釋》中，對于在建工程表述相關的內容是，“已依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。有學者認為：“在建工程是指房地產開發企業在合法取得某地塊建設用地使用權后投入建設資金但尚未竣工使用的工程項目。”①也有學者提出：“在建工程在竣工之前，不是獨立的物，不能取得物權，不能登記。”②

本文認為，在建工程雖不能取得房屋所有權證書且不能登記在房屋登記簿之上，但其作為物權法上“物”的性質是十分確定的，并且其本身即具有不動產的基本屬性。因此，本文將在建工程界定為：已經動工但尚未完成的建筑物。是已經經過一段時間的建造，完成一定工程量且在工程竣工之前不斷變化的工程。

1.2 在建工程設立抵押的必要性

在建工程作為正在建造的建筑物，由于其價值尚未能確定，其能否最終竣工也存在一定風險。因此，對于其能否設立抵押，設立抵押的必要性需要進一步探討。

有學者提出：“依據物權的特定性原則，物權的客體應該是特定的，或者說固定的。如果物權不能特定，則權利人無法在特定范圍之內行使其物權，對抗第三人的范圍也無從確定。”③也有學者認為，在建房屋雖未完工，但如果其已經具有交換價值，在法律上的交易中具有獨立的意義，就能稱為抵押權的客體，其財產的結構是否完整并不是關注的重點。④

本文認為，在建工程抵押客體的不確定性不能阻礙其成為抵押權。理由如下，第一，在建工程，以及其所占用地區的土地使用權，本身就具有巨大的經濟價值。雖然在建工程本身并不能取得房屋所有權證書，但不可否認的是，在建造過程中，大量的建筑材料、人力資本的投入已經使在建工程獲得了巨大的經濟價值，具有巨大的交換價值。從抵押權的特性出發，抵押權所支配的是抵押物的交換價值，執著于價值的外在形態究竟為何并無特殊意義，因而只要在建工程具有交換價值，就可用于抵押。第二，在建工程設立抵押，能為房地產企業迅速獲得融資，緩解開發商的資金壓力，從而增強市場活力，一定程度上可以促進整個社會的物盡其用。

2 完善我國在建工程抵押制度的構想

在建工程抵押中諸多民事權利沖突的本質是各方權利主體利益與價值的沖突。本文認為，妥善解決權利沖突的總體規則應當在立法層面上遵循物權優先于債權原則、物權公示公信原則、社會利益優先原則加以設計。

2.1 對于各項權利沖突的解決辦法

2.1.1 與建設工程承包人優先受償權沖突的解決

對于在建工程抵押權與承包人優先受償權的權利順位問題，最高人民法院關于建筑工程工程價款優先受償權問題的批復》實際上已經作出了明確的答復，認為建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其它債權。⑤本文認為該規定具有一定正當性，支持該觀點。因為，在建設工程承包人優先受償權的背后，實際是建筑工人的工資及材料款，價值雖然相對于在建工程抵押的債權而言較低，但對建筑工人的生活有著十分重要的意義。且該工程也都是由建筑工人們建起來的。保障該優先權，有利于維護社會秩序，促進社會公平公正。

2.1.2 與建設用地使用權抵押權沖突的解決

在建工程抵押與建設用地使用權抵押在設立時最主要的特點就是經登記方能設立，故只要確定了兩者的登記設立時間，就能確定兩者的順位。前文將在建工程定義為已經開始建造但是還未完成的建筑工程。因此，建設用地使用權抵押權可能成立于在建工程抵押權之前也可能之后。無論是之前還是之后，其設立時間就決定了其權利的順位。

2.1.3 與完建建筑物抵押權沖突的解決

前文已經述及，以在建工程設立抵押的，待工程竣工后，無需重新辦理房地產抵押登記。只需依申請將在建工程抵押轉為房地產抵押即可。在轉化過程中，擔保主債權的額度、償還期限、利息、違約金等所有受原在建工程抵押所擔保的權利內容都維持不變。且轉化后的登記日期也為在建工程抵押設立的日期。故，通過登記日期即可解決此類沖突。

2.1.4 與商品房買受人期待權沖突的解決

對于此類沖突的解決，將其成立時間的先后分為兩類。第一類，商品房預購人在購買預售商品房之前，房屋的所有權完全屬于房地產開發商，開發商將在建商品房進行抵押屬于有權抵押。將已辦理在建工程抵押的商品房預售給商品房預購人⑥，必須征得抵押權人同意并告知商品房預購人該房屋已經抵押的事實，否則轉讓行為無效，《擔保法》就該問題做出了明確規定。⑦

第二類，對于開發商先將在建房屋預售給商品房預購人，又對其進行在建工程抵押的情形。房屋的購買者是否進行了商品房預售登記，使債權物權化，會成為兩項權利是否存在沖突的關鍵點。如果商品房預售取得了預告登記，那么商品房購買者就取得了物權上的保護，其權利就會得到保全。此時，開發商在未經商品房預購者同意下，擅自將房屋設立在建工程抵押的行為，屬于無權處分，將不發生物權效力。就不會產生二者相互沖突的情況。但是，如果房產商取得了商品房購買者的同意，設定了在建工程抵押權，此時的抵押權實現順位應該以簽訂抵押合同的時間為準。

2.2 對于規避在建工程抵押各項風險的完善建議

2.2.1 針對建設工程承包人優先受償權沖突的完善建議

第一，可以考慮設立建設工程價款擔保金制度。預先預留部分資金，只要工程承包人依照工程承包活動完成建設任務，且在發包人不按照合同約定發放工資且經催告仍不發放的情況下，直接依據法律取得，不需登記，也不需通知抵押人（開發商）的其他債權人。在實際操作當中，擔保金的保管可以由第三方銀行負責，并由工程所在地的勞動監察部門監管。在建工程的建設工人依據其勞動合同的規定按月足額向保管銀行領取當月的勞動報酬，不再經過承包負責人發放。這樣既能保證在建工程抵押權人的債權，也能保障建設工人能夠按時足額取得工資。

第二，針對建設工程價款優先受償權存在的弊端，可以考慮將建設工程價款優先受償權納入到登記程序之中。由登記機關對該權利的款項范圍、數額進行登記并公示，以此防止開發商和銀行機構因惡意串通侵害承包方建設工程價款優先受償權的行為發生。

2.2.2 針對建設用地使用權抵押權沖突的完善建議

第一，該類沖突的發生很大部分原因在于我國將房屋所有權和土地所有權區分對待，分別設置了兩個不同的登記機構。所以，我們應當盡快的去貫徹《不動產登記暫行條例》建立統一的不動產登記部門，將在建工程抵押，和一般的土地使用權的抵押，集中在同一機構辦理，并逐步將原有的房屋所有權證、土地使用權證換發為統一的不動產證。

第二，在完成不動產統一登記之后，進一步完成不動產統一公示制度。將信息相互共享，公開。當在建工程抵押權人去辦理在建工程抵押時，能明確地查詢到在其土地及正在的建造物上所存在的權利類型，順位，了解到可能存在的風險。

2.2.3 針對商品房預購人期待權的完善建議

第一，從保護商品房預購人權利、減少將來糾紛的角度出發，應當建立行之有效的公告、公示制度，來減少該種糾紛的產生。在實踐中可以考慮通過行政法規的形式，加重對于房屋的初次出賣人（即房地產開發商）的告知義務。要求開發商在銷售時采取明示方式告知購房者，法律就賦予消費者依據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條要求開發商承擔除違約損失之外的不超過購房款一倍的懲罰責任。⑧

第二，亦可由銀行對商品房預售款進行實質性監管，確保預售款項的專項使用和工程款項的充分供給，并由房地產開發企業給付監管機構一定的報酬，待商品房竣工驗收合格后再將余款退還給房地產開發企業。

注釋

①高圣平.擔保法論[M].法律出版社，2009.

②高富平，黃武雙.房地產法學[J].2003.

③宋宇靜.關于在建工程抵押相關法律問題的研究[D].華東政法大學，2015.

④朱巖.中國物權法評注[M].北京大學出版社，2007.

⑤《最高人民法院關于建筑工程工程價款優先受償權問題的批復》第1條，法釋〔2002〕16號。

⑥對于在建工程存在抵押能否預售的問題，存在不同的處理方式。通過部分案例發現，廣西、河南等部分地區并不要求在預售時需提前解除在建工程的抵押。《廣西向南居房地產開發有限公司與李啟漢商品房預售合同糾紛上訴案》，（2015）防市民一終字第325號；《廣西向南居房地產開發有限公司與黃道學商品房預售合同糾紛上訴案》，（2015）防市民一終字第334號；《王浩訴永城兆隆房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案》，（2015）永民初字第1159號等，在以上案件中，購房者在工程存在在建工程抵押的情況下，購買了商品房也辦理了銀行按揭，但因開發商無法及時解除在建工程抵押導致購房者無法在工程竣工后辦理房屋所有權證書。

⑦《擔保法》第49條規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效

⑧《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條：出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實

參考文獻

[1]王利明.物權法研究[M].中國人民大學出版社，2013.

[2]高圣平.擔保法論[M].法律出版社，2009.

[3]程嘯.不動產登記法研究[M].法律出版社，2011.

[4]尹田.物權法[M].北京大學出版社，2013

[5]唐烈英.房地產法學[M].法律出版社，2008.

[6]金可可.預告登記之性質——從德國法的有關規定說起[J].法學，2007（7）：108-120.

[7]高圣平，申晨.不動產抵押登記若干問題探討——從不動產統一登記條例出發[J].社會科學，2014（5）：93-100.

[8]張馳.論抵押權的存續期間——兼評我國《物權法》第202條[J].法學，2010（4）：116-124.

作者簡介

馬洪澤（1994-），男，漢，湖南株洲，研究生，研究方向：民商法。