視頻分享網站著作權間接侵權的過錯認定

馬一德

摘 要：在兼顧技術的自然屬性和社會屬性的“技術價值論”視野下，視頻分享網站在著作權間接侵權中的過錯可分為“故意”和“過失”兩種形態。而作為過失認定的客觀標準，注意義務在性質上系安全保障義務在網絡空間的自然延伸，以侵權結果預見義務為視頻分享網站注意義務的主要內容，并強調依據不同行為對象設置不同程度的注意義務。對于過錯責任形式，由于視頻分享網站在承擔補充責任后面臨追償成本過高的困境，形式上的連帶責任異化為加重的自己責任，而根據視頻分享網站的過錯和與損害結果之間的原因力，按份責任能夠避免視頻分享網站承擔過重責任，在公平原則的基礎上合理分配損害賠償不能的風險。

關鍵詞：視頻分享網站；應知；技術價值論；注意義務；按份責任

中圖分類號：DF523.1文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.04

一、問 題

“視頻分享網站”是指提供信息內容存儲和發布平臺，供用戶上傳、在線觀賞或下載熱門影視作品和體育比賽錄像等（即進行分享）的網站[1]。用戶未經視頻文件的著作權人許可而將視頻上傳至視頻分享網站，供不特定第三人在選擇的時間和地點欣賞和下載，其行為構成對視頻文件著作權人信息網絡傳播權的直接侵權。而為用戶提供上傳和分享服務的視頻分享網站，為直接侵權的發生提供了工具。間接侵權在客觀行為要件方面得到了滿足，對視頻分享網站主觀過錯的認定，便成了認定其是否承擔間接侵權責任的關鍵。對視頻分享網站主觀過錯的認定，關乎用戶、視頻傳播平臺和社會大眾三方的利益，亦事關網絡空間秩序的維護、網絡技術的發展，因此至關重要。

《侵權責任法》第36條第3款規定，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。可見，“知道”是判定網絡服務提供者承擔侵權責任的關鍵，但對于“知道”的具體內容，則無進一步規定 從立法資料的角度來看，《侵權責任法》草案第一稿和第二稿均使用“明知”，而第三稿改為“知道”，第四稿改為“知道或應當知道”，而最終改為“知道”。這似乎表明，要么“知道”應當廣于“明知”而不包括“應當知道”，要么是立法者故意回避“明知”和“應知”的選擇問題而采用“知道”，從而為法律的解釋留下了空間。（參見：馮術杰.論網絡服務提供者間接侵權責任的過錯形態[J].中國法學，2016（4）：186.）。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱法釋〔2012〕20號）規定，網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的“明知”或者“應知”，其廢止了《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2006〕11號）中僅將“知道”限于“明知”的規定 《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據《民法通則》第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”。2013年《信息網絡傳播權保護條例》第23條亦明確規定，網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。可見，我國現有法制體系已逐步承認“應知”為網絡服務提供商的過錯形式之一。

對于“知道”是否包含“應知”，學界觀點亦愈傾向于肯定。反對觀點集中于，若將“知道”解釋為包含“應知”情形，則意味著網絡服務提供者須承擔事先審查義務，這樣對其不公平、不合理 楊立新教授認為，“網絡發表作品、信息，并非有編輯或者審查的過程，任何網絡用戶都可以上載文章，而網絡服務提供者僅僅是提供平臺支持，如果讓其承擔與新聞媒體的編輯出版者同樣的責任，對作品進行事先審查，是不公平的，也不合理”。（參見：楊立新.侵權責任法[M].上海：復旦大學出版社，2011：369.），亦會對互聯網的發展和言論自由造成不當限制[2]。此類觀點受到了諸多質疑，主要表現為該論點無法得到事實的驗證[3]190。贊成者的觀點則主要體現為，不能一概地免除網絡服務提供者的注意義務，否則有失公平[3]186，只有網絡服務提供者承擔一定的注意義務，才可充分預防和阻止侵權行為的發生，進而保護民事權益[4]。第三種為折衷觀點，折衷觀點雖在原則上否定了“知道”包括“應知”，但其主要顧慮在于“通知規則”的適用空間問題 若網上出現的侵權信息只要在一定期限內未被刪除，就認為是“知道”，構成間接侵權，則“通知規則”的存在就沒有意義。（參見：王利明，周友軍，高圣平.侵權責任法疑難問題研究[M].北京：中國法制出版社，2012：332-333.）此類問題可以通過規則具體適用條件進行調整，進而得到妥善解決。，且不排除特殊情況下包括“應知”的情形。在司法實踐中，自《信息網絡傳播權保護條例》頒布之后，各級法院逐漸放寬對網絡服務提供者過錯的認定，“知道”包含“應知”得到了認可 例如，在“慈文影視公司訴海南網通公司案”中，最高人民法院認為，雖然原告未向被告發送過侵權通知，且被告在收到起訴后立即刪除了侵權作品，但被告提供深度鏈接“此種行為與僅提供指向第三方網站的普通鏈接不同，海南網通公司對該頻道上的內容亦有一定程度的審核義務”。（參見：（2009）民提字第17號.）。如2009年浙江省高級人民法院出臺的《關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的若干解答意見》第29條 《浙江省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的若干解答意見》第29條：“判斷是否應知，應以被告是否盡到合理的注意義務為標準。一般而言，網絡服務提供者不具有審查提供的信息是否侵權的能力，也不負有事先對其提供的所有信息是否侵權進行主動審查、監控的義務，但網絡服務提供者應當對其提供信息的合法性承擔一定的注意義務。負有注意義務的網絡服務提供者，在采取合理、有效的技術措施對侵權信息進行過濾和監控后，仍難以發現侵權信息的，不應認定其未盡到注意義務。”，明確了以“應知”認定網絡服務提供者主觀過錯的觀點。endprint

然而，以“應知”認定視頻分享網站的“知道”，雖在立法和司法領域已經達成共識，在學界亦有達成共識的傾向，但實質的問題并未得到解決，即以“應知”作為視頻分享網站的主觀要求，與視頻分享網站對用戶上傳的視頻內容不負審查義務的共識相沖突 《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條第2款規定：“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。”。該沖突產生的根本原因在于，現有研究對“應知”具體內容的認識存在分歧，亦對所免除的審查義務與認定過失的注意義務之間的關系認識不清。因此，本文試圖通過梳理“應知”所包含的過錯形式背后的理論，對相關觀點進行檢視并予以糾正，對“應知”是否包括過失進行論證，希冀完善視頻分享網站著作權間接侵權中的過錯認定體系，并進一步理清視頻分享網站對用戶所上傳的視頻文件承擔義務之體系，為立法、司法以及學界已經或正在達成的共識掃清邏輯的障礙，同時避免由于網絡技術的發展而混淆了著作權法本身的意義，將問題的解決回歸到著作權法的基本原則與精神上來。

二、“應知”認定思維的轉變

《侵權責任法》第6條是以過錯為侵權責任的歸責原則，而過錯包含故意和過失兩種形態。然而，“應知”的認定應回歸到與其相對應的主觀過錯狀態，方可將其納入侵權責任的構成要件。為解決視頻分享網站的過錯與其不負擔審查義務的邏輯沖突，應先對“應知”在侵權責任過錯形態上的含義進行梳理，即將其究竟定位為“故意”還是“過失”加以厘定。而該問題的模糊不清，直接造成法官對侵權責任法和著作權法等規范體系的錯誤理解，致司法裁判標準高度不一。

（一）技術中立論：僅將“應知”理解為故意

將“應知”理解為過失，是以視頻分享網站對用戶上傳視頻文件的侵權事實在客觀上并不知曉為前提的。在技術中立論理論指引下，當視頻分享網站對用戶侵權事實不知道時，強行課以其侵權責任是不可接受的。若賦予視頻分享網站事前審查義務，便能為其在不知道侵權事實情況下承擔侵權責任提供正當性基礎。但在視頻分享網站不負一般審查義務已達成共識的情況下，欲避免應知與不負審查義務間的邏輯沖突，有觀點認為，可改變視頻分享網站應知要求所賴以存在的基礎——視頻分享網站客觀事實上不知道侵權內容存在[5]。而圍繞視頻分享網站客觀上是否知道侵權內容的論證，該觀點否定了“應知”可理解為過失，將“應知”同“有理由知道”等同起來，而所謂“有理由知道”，是指“基于特定的事實或環境而獲得的認知和推理”[6]130，即根據與侵權行為相關的事實推定出視頻分享網站在法律意義上知道侵權客觀事實。

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第9條之規定，根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實，當事人無需舉證證明。根據訴訟法上的證據理論，推定規則旨在解決案件客觀事實無法查明的問題，在已知事實的基礎上，結合法律規定或經驗法則，推定出未知的且不易查明的事實。由推定規則所得出的結果須與客觀事實間具有高度的蓋然性或一致性，推定的效果在于由可證明的基礎事實來推出推定事實的真實性[7]。通過推定規則得出視頻分享網站知道侵權事實與明知一樣均含有故意的主觀狀態，而不同的是，明知在證明標準上是排除了一切合理懷疑，在證明邏輯上不存在斷裂，而推定知道則在證明標準上只尋求高度的蓋然性即可，并沒有排除合理懷疑，只是在沒有相反證據推翻之前維持推定結果。在無證據證明視頻分享網站明顯知道侵權事實的情況下，用戶上傳的視頻文件的內容、知名度、制作成本等因素以及網站窗口的榜單設置等間接證據均可成為推定知道的事實基礎。

將“應知”理解為“推定知道”，理解為過錯中的“故意”而非“過失”，在我國現有著作權法體系中有跡可循。法釋〔2012〕20號第9條 《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9條規定：“人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知：（一）基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；（三）網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施；（五）網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對通知作出合理的反應；（六）網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施；（七）其他相關因素。”對可以認定網絡服務提供者“應知”的考慮因素進行了列舉，其是以能夠證明網絡服務提供者對侵權事實“很可能知道”為目的，其適用推定規則推定網絡服務提供者知道，此條款中的“應知”應理解為故意。該解釋第10條規定，網絡服務提供者對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，可以認定其應知侵權事實。第12條規定，將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等位置，對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的，可以認定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知侵權事實。上述二則條文列出了推定網絡服務提供者知道的間接證據，據此可以保證推定的結果與客觀事實高度的一致性。

可見，在“知道”是否包含“應知”的問題上持肯定觀點者，并未全部將“應知”作過失予以理解，通過推定規則推定視頻分享網站很可能知道侵權事實的，構成故意的主觀狀態，如此便可成功避免對網絡服務提供者是否負擔一般審查義務的爭論。陳錦川院長認為，“應知”或者“有合理理由知道”的前提是侵權事實非常明顯，即當存在著明顯侵權行為的事實或者情況，網絡服務提供者從中應當能夠意識到侵權行為的存在時，就可以認定其有過錯[8]。將“應知”解釋為推定知道，視頻分享網站對用戶上傳的視頻文件的審查義務便不再成為其是否承擔侵權責任的影響因素。將“應知”認定為屬于故意的范疇，是以視頻分享網站知道用戶直接侵權事實為前提的，而此種知道包含了事實上的知道和法律上的知道兩種狀態。將“應知”作侵權責任法中的故意進行理解，與侵權責任法中規定的網絡服務提供者侵權責任的規范目的一致，即限縮了網絡服務提供者的責任承擔，有利于當下我國網絡技術的發展。但否定視頻分享網站不知道侵權事實的條件，并非沖突解決方案的全部，“應知”在一般語境下還屬于過失的范疇，論證以過失為歸責原則的解決路徑仍有必要。endprint

（二）思維的轉變：技術中立論到技術價值論

將“應知”理解為構成故意之形態，而不具有過失的形態，是在技術中立論基礎上的認知。然而，對于“技術中立”命題的假設，是否符合技術本身無價值負荷的客觀事實，仍有待進一步論證。支持技術中立的觀點認為，網絡僅為一種純粹的信息傳播工具，不承載任何價值判斷，強令網絡服務提供者承擔事先審查義務，將違反互聯網的客觀規律性，且不符合客觀實際[9]5，世界各國普遍對網絡服務提供者采取技術中立的態度，為這方面的最好佐證[6]130。對技術是否承載價值的判斷，是將視頻分享網站“應知”理解為“過失”還是“故意”的關鍵。以世界其他國家的做法為論據，并未涉及問題的本質，其論證力十分薄弱。實際上，“技術中立”命題真偽性的論證，應回歸到命題本身，這也是現有研究的薄弱之處。

持技術中立論者以“科技價值中立說”為理論支撐。該學說認為，科學本身在倫理上不存在善惡對錯之分，在價值上中立。科學關乎事實，與價值無涉，此為科學的自然屬性。作為科學的運用形式，技術可被使用于多種目的，而技術在主體使用過程中僅體現為一種工具，為主體的目的服務，與其他社會因素等無關，對于使用之后果則直接歸責于該使用人。而作為技術研究的主體，其在從事技術研究時，往往遵循著科學的規律，此種規律運行于科學技術本身，研究的動機源于技術問題的解決，研究過程免于其他政治因素、道德因素等的干擾，所得成果為技術問題的解決方案，其更不具有價值色彩，因而可認定技術本身是價值中立的。網絡技術作為最典型的現代技術，受科學價值中立的影響，網絡技術價值中立便自然而然被推導出來。“技術中立”命題是基于技術的自然屬性而得出的，但因為研發主體因素與技術所處的政治、文化環境，技術不僅表現出其自然屬性的一面，其社會屬性更不容忽視。

技術的社會屬性體現為其本身所承載的認知價值。技術研究源于某種應然價值，此種應然價值多出于對社會的整體認知。而在技術研發過程中，研發主體并不能完全按照技術中立者所設想的，排除其他因素的干擾，研發設想、研究路徑的選擇等都不可能排除研發者的價值傾向，研發主體的心態及意念往往在其技術作品中得以呈現。技術所承載的價值與社會的文化環境緊密聯系，技術是社會文化的產物，其可動態反映出社會價值取向，而技術的價值取向可對社會整體的價值取向起到重構的作用[10]6-7。因此，技術中立是忽視技術社會屬性的判斷，具有片面性。技術價值論更契合技術價值負載的實際。網絡技術作為現代技術的重要類型，其亦同時表現出自然屬性和社會屬性。其自然屬性表現為網絡技術運作過程中信息與信息交換的方式，但網絡畢竟為社會中的人所創造，其必然服務于人類的需求。而滿足人類需求的活動是一個社會過程，因而使得網絡技術呈現出一定的社會性。具體而言，視頻分享網站作為一種信息傳播媒介，將信息由一個用戶上傳至網絡平臺，再傳遞給另一用戶，其過程并不是無價值的，視頻分享網站的內在物質結構和符號結構在塑造何種信息被編碼、傳輸和如何被編碼、傳輸以及在如何被編碼的過程中扮演著解釋和塑造性的角色。視頻分享平臺的結構決定了信息的本質，視頻分享平臺的物質和符號特征為其帶來了價值上的偏倚或傾向[10]7。而網絡技術的價值取向還受到所處的社會環境的影響，社會整體的價值取向對技術的研發、使用均會產生影響，同時網絡技術又會成為社會文化的一部分，并且不斷影響著社會文化的發展和價值取向的重構。故而，在網絡技術自然屬性和社會屬性基礎之上得出的技術具備價值取向的結論證明了技術中立命題是站不住腳的。

（三）技術價值論：將“應知”認定為過失之必要

不能否認的是，對“應知”的理解除了“推定的知道”之外，較為通常的理解是“因過失而不知”，即存在應當知道的義務，卻違反應當知道的義務而歸責于行為人。由上文所述，持技術中立論者認為，僅可將“應知”理解為“推定的知道”，其并不以應當知道的義務為前提。而由技術中立論轉變為技術價值論后，網絡被賦予了設計者或經營者的意識因素，可被視為其人格的自然延伸。這已然突破了網站的純粹工具性質，使網站經營者承擔民法上義務成為可能。在如此背景下，將“應知”理解為“因過失而不知”乃是其題中之義。而具備承擔某種應當知道義務的資格，并不意味著其必然承擔該義務。課予視頻分享網站對用戶所上傳的視頻文件是否侵犯他人著作權應知義務的最大障礙在于，現行法規定網絡服務提供者對用戶是否侵犯他人信息網絡傳播權的行為不負有事前審查義務。免于承擔事前審查義務涉及網絡多方利益的權衡，減輕了網絡服務提供者的負擔，有利于網絡技術的發展，且符合世界各國的普遍做法。然而，上述論據并不具備客觀事實的可驗證性，導致其本身對網站不承擔應知義務的論證較為薄弱。若欲論證視頻分享網站承擔應知義務，則須對已達成的利益權衡進行再次評價，對視頻分享網站承擔應知義務作必要性論證。

在《侵權責任法》的36條出臺之時，對于“知道”是否包括過失的“應知”，學界多數持反對意見，且集中出現于該法實施之后，諸如“強令網絡服務提供者負有事先審查義務，會違反互聯網的客觀規律性，不符合客觀實際”[9]5；“網絡服務提供者不等同于傳統出版者的地位，也不可能承擔普遍的審查義務”[11]。這些反對觀點具有一定的合理性，網絡用戶雖在當時還處于被動接受階段，但網絡服務提供者的控制能力也處于相對較低階段，不以過失為認定標準能夠平衡雙方的利益，且能夠促進網絡的健康發展。《侵權責任法》第36條的立法者使用了具有解釋空間的立法用語“知道”，以應對網絡侵權的快速發展引發的規范滯后問題。當互聯網環境發生變化時，對“知道”的解讀應更符合現實情形的發展。當下網絡環境發生了深刻的變化，網絡用戶從信息接收者逐漸演變為信息創造者，其地位也由被動轉為主動。有觀點認為，網絡服務提供者與網絡用戶的地位發生了巨大變化，網絡服務提供者對網絡用戶的行為難以如之前那樣實施有效監控，其對用戶行為的控制能力和預期能力不斷下降[12]。但此觀點是以靜態眼光看待網絡服務提供者的控制能力，網絡技術的提高同樣使得網絡服務平臺監控能力提升 由于數字水印和指紋技術的發展，權利人可以在數字化作品中嵌入無法用肉眼識別的標識，以說明作品的狀況、權利歸屬、授權狀態，并追蹤作品的使用和傳播情況。而視頻分享網站可以利用先進的過濾技術，將用戶上傳的視頻與數據庫中存儲的視頻作品進行對比，進而識別出那些未經許可而被上傳的視頻。（參見：王遷.視頻分享網站著作權侵權問題研究[J].法商研究，2008（4）：49.），其對用戶上傳的視頻文件是否違法侵權已有能力判斷，否則網絡服務提供者與網絡用戶之間的力量失衡，網絡空間的秩序也會隨之陷入混亂。在視頻分享網站監控能力得以提升，以及網絡用戶上傳視頻文件侵害著作權的現象較為普遍的情形下，課予視頻分享網站應知的義務具有必要性。endprint

是否課予視頻分享網站對用戶上傳的視頻文件予以注意的義務，還要考慮到是否符合侵權責任法的一般理論。危險是注意義務產生的根源，危險的制造者或管控者應承擔損害預見義務和損害防止義務[13]。網絡服務提供者在為用戶提供便利服務時，也為用戶侵犯他人作品著作權提供了可利用的工具，甚至誘發直接侵害著作權案件的發生，同時網絡平臺也從其提供的服務中獲取了直接的經濟利益。故而，作為信息傳播的工具，網絡平臺應對所服務范圍內的風險進行管控，此種風險源于網絡服務平臺系風險的制造者，不課予其對風險的注意義務，便會產生所有的風險最終由網絡用戶承擔的后果，從而造成不公平、不合理的結果。此外，課予視頻分享網站以應知的注意義務，亦符合經濟學上的成本收益規律。對視頻分享平臺承擔義務所產生的成本與效益進行衡量，可避免因社會政策的實質內容空虛而導致前述不公平、不合理的結果出現。應知義務所產生的直接成本是對不確定用戶所上傳的大量文件給予注意所產生的時間成本，以及構建可供參照比對的受著作權法保護的視頻文件數據庫所消耗的金錢成本，其中，時間成本是總成本的主要構成部分，而該部分成本可通過研發信息過濾技術得以解決[14]。而因課予視頻分享網站注意義務所產生的收益則是，因充分履行義務，使間接侵權情形的認定減少。課予視頻分享網站對用戶上傳視頻文件的注意義務所產生的收益遠遠大于履行義務的成本，在視頻分享網站個體利益得以最大化時，也保障了社會總福利的增加，故從經濟學的角度而言，課予視頻分享網站以應知的注意義務具有必要性。

此外，我國現有著作權法體系對于網絡服務提供者一般事前審查義務的免除，并不意味著網絡服務提供者不承擔任何注意義務。根據法釋〔2012〕20號第8條第2款之規定，網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，法院不應據此認定其具有過錯。該條款僅僅是把未履行主動審查義務作為一種事實因素，判定網絡服務提供者是否存在過錯，其并未否定以過失為歸責原則，即未否定網絡服務提供者其他注意義務的存在[3]188。根據2015年《互聯網視聽節目服務管理規定》第16條之規定 《互聯網視聽節目服務管理規定》第16條規定：“互聯網視聽節目服務單位提供的、網絡運營單位接入的視聽節目應當符合法律、行政法規、部門規章的規定。已播出的視聽節目應至少完整保留60日。視聽節目不得含有以下內容：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統一、主權和領土完整的；（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；（五）宣揚邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩定；（七）誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人隱私等他人合法權益的；（九）危害社會公德，損害民族優秀文化傳統的；（十）有關法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容。”，互聯網視聽節目服務單位提供的、網絡運營單位接入的視聽節目應當符合法律、行政法規、部門規章的規定，并列出了不得具有擾亂社會秩序，破壞社會穩定，侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人隱私等非法內容。而對于上述內容，視頻分享網站作為視聽節目的運營單位負有事前審查義務，若將法釋〔2012〕20號第8條第2款之規定理解為對于網絡服務提供者所有注意義務的免除，則上述兩個有效規范之間便產生了沖突。此外，須注意的是對于視頻分享網站注意義務的認定，網絡服務提供者所承擔的法定義務體系并不局限于著作權法規范，除對網絡服務提供者的服務性質、營銷方式、盈利模式進行判斷之外，還應遵循民法中規定的誠實信用原則，并履行由誠實信用原則產生的法定義務[15]32-33。在對經營網絡服務獲取收益且具有能力監控和制止侵權行為的網絡服務商與著作權人之間利益進行權衡后，將對網絡傳輸內容進行一定的審查監控義務賦予網絡服務提供者，顯然更為公平[15]37-38。可見，視頻分享網站的注意義務并未被完全免除，僅僅是涉及到注意義務的范圍和程度問題。

三、注意義務的范圍與程度

根據上文所述，視頻分享網站在著作權間接侵權情形中承擔過失責任具有必要性，而對于過失的認定，是以注意義務為客觀標準。注意義務包含了注意義務的設定和注意義務的違反兩方面的內容，而注意義務的設定是核心內容。注意義務的設定既要考慮到對社會共同生活基本秩序的維護，確定社會成員對他人行為注意程度的合理預期，又要考慮到注意義務的合理限定，避免過高的義務要求影響社會主體的行為積極性[16]。通過審視現有侵權法和著作權法體系對網絡服務提供者義務的設定，即視頻分享網站僅在權利人通知侵權事實之后才承擔制止侵權的義務，可看出該做法難以對網絡侵權起到遏制的作用，亦不符合社會成員對視頻分享網站的合理預期。以過失為視頻分享網站間接侵權的歸責原則具有必要性，且以過失論重置注意義務的范圍和程度亦是必然。如何具體規劃注意義務的設定，既必須考慮到不因注意義務的過重而影響視頻分享網站的積極性，也須考慮到法官的自由裁量對注意義務設定的影響。

（一）注意義務的性質：與安全保障義務的關系

在對注意義務的程度和范圍探討之前，需對視頻分享網站相關注意義務的性質進行明確。根據《侵權責任法》第37條之規定，賓館、商場、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。社會性場所的安全保障義務具有普遍性，是一項基礎性任務。在當今網絡技術對社會公眾生活方式影響不斷擴大的背景下，視頻分享網站變得更加開放化和社會化，其體現出與現實社會公共場所無差別的特征，所以視頻分享網站的經營者扮演著與社會性場所管理者相同的角色。鑒于此，在認定視頻分享網站所承擔的注意義務的性質時，需對其與侵權法上的安全保障義務的關系作出準確判斷，注意義務究竟是安全保障義務在視頻分享網站領域的體現，還是與安全保障義務分屬不同的義務類型？若為不同的義務類型，則應如何對二者加以區分？endprint

關于視頻分享網站承擔的注意義務與侵權法上的安全保障義務的關系，有觀點認為，二者具有同質性，社會空間的安全保障義務應自然延伸到網絡空間，“開啟或加入交往空間者對其中的他人負有安全保障義務，應在合理限度內照顧他人權益”，所以在共同的法理基礎之上，網絡服務提供者所承擔的注意義務為此種安全保障義務[17]。還有觀點從義務設定的價值理性出發，論證網絡服務提供者承擔安全保障義務能夠平衡各方利益，以及能比較公平地分擔社會總成本[18]。而持相反觀點者認為，網絡平臺同物理性的社會場所存在差別，因網絡平臺不是危險的制造者，僅是有能力對制造危險的行為實現管控，且未從侵害他人的行為中直接獲益，網絡服務提供者的注意義務保護的是網絡用戶之外的第三人，并非是處于管控范圍內的主體[3]190。上述觀點體現出了學界對現實社會公共場所與社會化的網絡空間的不同認知，支持安全保障義務適用于網絡空間者以其與現實社會公共場所無實質性差別為由，而反對者則以其不同之處為出發點進行反駁。

筆者認為，開放性的網絡平臺與現實社會公共場所并無本質區別，尤其是交互式的網絡平臺更具有社會化的特征，由于該類網站的經營者通過設計網絡平臺的交往規則，實現對所有參與到平臺的網絡用戶行為的管控，安全保障義務的適用對象自然應從現實社會公共場所延伸到該類網絡平臺。《侵權責任法》第36條與第37條的分別規定，并不能成為安全保障義務不適用于網絡空間的理由，因第37條關于公共場所的規定屬于開放而非閉合的規定，為其他公共場所納入其中提供了路徑。在網絡用戶侵犯第三人著作權的情形中，以網絡平臺并非危險的制造者為由，否定注意義務與安全保障義務同質性的觀點并不成立。因網絡平臺的交往規則是由其經營者設計并執行的，所以網絡平臺在其用戶侵犯第三人作品信息網絡傳播權的情形中難以被免責，因為比照有形場合，在社會公共場所的管理者充分履行了安全保障義務時，亦可認定其為危險的管控者而非危險的制造者。而根據安全保障義務所保護的對象須是處于社會公共場所可控范圍內的主體的觀點，網絡平臺在間接侵權中所保護的是網絡用戶之外的第三人的合法權益，所以應否定其承擔的注意義務為安全保障義務。但是作為開放性的空間場所，網絡用戶將他人的作品上傳至網絡平臺，即意味著所侵犯的第三人的作品被置于網絡空間的控制范圍內，而不能僅以作品的所有人是否注冊為用戶為標準否定對其的保護。

（二）注意義務的范圍：強化侵權結果預見義務

如上所述，視頻分享網站所承擔的注意義務的性質可認定為安全保障義務，而侵權法對于安全保障義務的規定較為粗略，據此認定注意義務的范圍存在困難。根據注意義務的一般理論，注意義務包括侵權結果預見義務和侵權結果回避義務。所謂預見義務，就是指行為人根據案件發生時的具體情況，所負有的應當預見自己的行為可能引發危害結果的義務；而避免義務則是指，行為人所負有的避免因自己的行為引發危害結果的義務[19]。關于視頻分享網站對于侵權結果的回避義務，在《侵權責任法》第36條第3款和法釋〔2012〕20號第8條第3款涉及到的“通知—刪除”規則中均有體現：對于網絡用戶上傳的視頻文件如果涉及到對他人的信息網絡傳播權的侵害，則需采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要手段制止侵權結果的出現。因此，侵權結果的回避義務是指視頻分享網站在視頻作品的著作權人通知其侵權事實之后采取的被動措施，若網站經營者明知侵權事實存在而不采取措施避免侵害結果的出現，則可以認定其主觀存在故意。而對于視頻分享網站的侵權結果預見義務，根據《侵權責任法》之規定可看出，預防侵權行為是與制裁侵權行為并列的立法目標 《侵權責任法》第1條規定：“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法。”，而預防義務的設定能夠發揮行為人預防侵權發生的主觀能動性。

現有侵權法和著作權法規范體系并未對有關視頻分享網站的預見義務作出直接規定。但根據法釋〔2012〕20號第8條第3款的規定，網絡服務提供者能夠證明已采取合理、有效的技術措施，仍難以發現網絡用戶侵害信息網絡傳播權的，法院應認定其不具有過錯。從該條款可以看出，視頻分享網站應采取有效的措施，積極預見和避免用戶侵害他人信息網絡傳播權行為的發生，此種預見并不以侵權事實是否明顯為前提。然而，對用戶是否侵害他人信息網絡傳播權的判定并不是一件簡單的事情，故如何把握視頻分享網站采取技術措施后，其預見義務的履行情況絕非易事。至于侵權結果預見義務中的預見內容，是否要求視頻分享網站能夠預見其用戶侵犯他人信息網絡傳播權的具體社會危害性，則充滿爭議。學者們關于結果預見義務中的預見內容存在具體結果說和抽象結果說的分歧，具體結果說認為，行為的危害結果只能在法律規定的范圍內理解，而抽象結果說則認為只需預見到侵權行為的一般結果即可[19]76-80。而在視頻分享網站間接侵權的侵權結果預見義務中，本文認為，基于視頻分享網站的專業能力和預見能力，以及網絡著作權侵權的復雜性和損害結果難以控制的特點，對用戶侵害他人信息網絡傳播權結果的預見，只要求其對一般結果能夠預見即可。

視頻分享網站在履行侵權結果的預見義務時，并不要求其事前對用戶上傳視頻文件進行一一審查，即事前審查義務并不是侵權結果預見義務所包含的內容。“審查義務”意味著服務提供者必須積極采取措施對用戶上傳的視頻文件主動逐個審視，并查驗上傳者是否有合法、完整的授權文件[20]90。但是若對視頻分享網站中用戶上傳的視頻文件逐個審查，所消耗的可預期成本較大，進而會同侵權法設定預防義務所需符合的效益原則相悖。《互聯網視聽節目服務管理規定》第16條對視聽節目服務的提供者不得提供的視聽節目做出了列舉式的規定，其中就包括對反動、暴力、色情等文件的絕對禁止，此外包括針對個人權益進行保護的“侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人因素等他人合法權益”的禁止性規定。通過觀察其列舉的禁止項可以看出，該條款對于視頻文件中具有危害社會公共利益和公民人格權的內容要求了審查義務，而對于一般財產權的保護則沒有包含于其中，即意味著視聽節目服務提供者對用戶上傳的視頻文件不負擔審查義務。視頻分享網站在著作權間接侵權中承擔的侵權結果預見義務，并不如審查義務所要求的高度，其義務的設定和履行應取決于服務性質、職業要求、同行業中理性人在相同情況下應當達到的注意程度等一系列因素。此外，不能將審查義務視為侵權結果的預見義務，但也不能否定審查義務對該類注意義務的影響，因在對視頻文件進行合法性審查時，視頻分享網站往往有能力同時發現用戶上傳的視頻文件是否構成對他人信息網絡傳播權的侵害 在“新傳在線訴全土豆案”中，法院認為，根據網站公布的流程，其對視頻的上傳施行的是事前審查機制，用戶提供的視頻由“審片組”的工作人員進行合法性審查，如果符合標準，則在12個小時后才能發布給公眾。盡管網站辯稱，其只是對視頻中色情、反動等不合法內容進行審查，但由于涉案作品在當時是熱播的影片，審片組在審查的過程中應當會意識到該影片屬于未經許可的侵權作品，卻對其采取放任的態度，主觀上具有縱容和幫助他人實施侵犯信息網絡傳播權的過錯。（參見：（2008）滬高民三（知）終字第62號）。endprint

（三）注意義務的程度：區分義務的設定

注意義務的程度問題關系到視頻分享網站承擔的義務成本問題，是注意義務設定的重要考慮因素。如上所述，視頻分享網站負擔的注意義務在性質上同安全保障義務并無本質區別，可認定為安全保障義務的適用對象從現實世界延伸至網絡空間的體現。安全保障義務為一種基礎性的義務，但這并不意味著視頻分享網站負擔無限的安全保障義務，其負擔的注意義務需要根據認知能力進行有層次的劃分，如此才符合義務設定的公平性與合理性要求。根據侵權法基本理論，視頻分享網站應該承擔善良管理人的注意義務，即行為人應具有特定職業或特定社會活動的參加者通常所具有的與其專業思維、認知能力相匹配的注意義務[21]。而對于網絡侵權而言，善良管理人的標準難以確定，這與視頻分享網站的規模大小、控制能力、技術水平等因素密切相關。以網絡服務提供者的預見能力和預見范圍為基礎，注意義務的程度應取決于被保護的權利類型、網絡服務的性質、網絡服務提供者應具備的風險管控能力等因素[15]37。視頻分享網站通常會實施單純的網絡服務之外的其它行為，正是這些行為為視頻分享網站負擔不同層次的注意義務提供了合理性基礎。

根據注意義務的一般理論，注意義務可以分為一般注意義務和較高注意義務。較高注意義務是從事較高技術含量職業者所應負擔的義務類型，因從事該類職業的人員對技術安全性能和產品運行狀態最為了解[19]134。視頻分享網站作為網絡技術性較強的義務承擔者，更有理由信賴其技能和服務可以保障用戶和第三人的合法權益。與其他網絡服務提供者相同的是，對于經常發生侵權或侵權損害較為嚴重的特定網絡空間，網絡服務提供者應負有與其能力相匹配的較高注意義務。另外，較多視頻分享網站專門設置了與“原創欄目“并列的“影視頻道”，供其用戶上傳視頻文件，設置這種頻道的視頻分享網站應承擔更高的注意義務。該義務的設定并不意味著視頻分享網站對用戶上傳的侵權文件在事實上是知道的。此部分較高義務的設置源自于視頻分享網站的經營模式，因不收費的流行影視劇對大眾具有較強的吸引力，其可從吸引用戶下載的過程中直接獲得較大的經濟利益。故視頻分享網站在設立“影視頻道”時，有義務預見到用戶上傳未經授權影視作品的可能性。視頻分享網站應能夠預見到設立了“影視頻道”可能產生的侵權風險，其有義務采取與之相對應的防范措施以避免侵權行為的發生。若視頻分享網站未能對“影視頻道”的內容進行持續監控，或者未能根據影視網站從業人員應有的專業知識發現未經許可上傳的電視劇正片，則可認定其未盡到較高的注意義務[20]92。

與較高注意義務相對應的是一般性的注意義務，此類注意義務并不是基于承擔者所從事的職業而產生的，而是普通行為中的注意義務，如由先行行為產生的注意義務[19]134。此類型義務的注意程度高于生活中最基本的注意義務，而低于上述的較高注意義務。在視頻分享網站著作權間接侵權案件中，該類義務并不需要視頻分享網站對用戶上傳的視頻文件進行監控。透過過濾技術發現明顯侵權的行為，以及在發現侵權事實之后及時采取措施避免侵權結果的出現，乃是一般性注意義務的基本內容。從信息過濾技術的角度考慮，當今基于代理和網關兩大內容的系列過濾技術，包括名單過濾技術、關鍵詞過濾技術、圖像過濾技術、模板過濾技術和智能過濾技術等，都已經比較成熟[22]，視頻分享網站負擔該類義務并不需要承擔較大的成本。一般性的注意義務所針對的侵權行為在客觀上并非難以判斷，對于明顯侵權行為，視頻分享網站有能力亦有義務對通過其平臺侵害他人信息網絡傳播權的行為進行遏制，防止侵害結果的出現。由此可以發現，該一般性的注意義務同安全保障義務具有同質性，再次印證了視頻分享網站負擔的此類注意義務與其職業特點、盈利能力等無關，僅是對其可控范圍內發生危險的可能性加以控制。

四、過錯責任形式

由上文所述，在視頻分享網站著作權間接侵權情形中，其負擔的注意義務的性質系侵權法上的安全保障義務。而根據《侵權責任法》第37條第2款之規定，因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。關于補充責任，參與《侵權責任法》制定的立法者解釋認為，第三人的侵權責任和安全保障義務的補充責任有先后順序，在無法找到第三人或者第三人沒有能力承擔全部賠償責任時，才由安全保障義務人承擔侵權責任，且所承擔的部分是在其未盡到安全保障義務的范圍內實際承擔；如果第三人已經承擔全部侵權責任，則安全保障義務人不再承擔侵權責任[23]。可見，補充責任是一種特殊的連帶責任 參見：隋彭生.補充責任與連帶責任的區別[EB/OL].（2010-12-15）[2017-10-05].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6926eb870102e0la.html.。在網絡侵權中，部分學者和參與《侵權責任法》的立法者亦認為，網絡服務提供者與網絡用戶應就其共同造成的損害結果承擔連帶責任[23]187[24]。從而可以推導出，在視頻分享網站著作權間接侵權的案件中，視頻分享網站所承擔的責任形式應是連帶責任，但此種推導是否符合網絡著作權侵權的司法實踐，仍有待于進一步探討。

（一）連帶責任的實踐困境：追償成本過高

由視頻分享網站與網絡用戶就侵害他人信息網絡傳播權造成的損害承擔連帶賠償責任，基于網絡侵權的特點，在司法實踐中不具有可操作性。社會公眾在注冊申請成為視頻分享網站的用戶時，并不被要求提供真實的身份信息，這就讓視頻分享網站在承擔損害賠償責任之后，由于無法鎖定用戶的真實身份，對其追償往往難以實現。即使確定了網絡用戶的真實身份，視頻分享網站仍然面臨難以獲得追償的困境。據中國互聯網絡信息中心2017年7月發布的《第40次中國互聯網絡發展狀況統計報告》所提供的數據，截至2017年6月，我國網民仍以10-39歲群體為主，占整體的72.1%：其中20-29 歲年齡段的網民占比最高，達29.7%；10-19歲、30-39歲群體占比分別為19.4%、23.0%。我國網民仍然以中等學歷群體為主，初中、高中學歷的網民占比分別為37.9%、25.5%。我國網民中學生群體占比仍然最高，為24.8%；其次為個體戶/自由職業者，比例為20.9%。網民中月收入在2001-3000元及3001-5000元的群體占比較高，分別為15.8%和22.9%參見：中國互聯網絡信息中心.第40次中國互聯網絡發展狀況統計報告[EB/OL].（2017-07-01）[2017-10-05].http：//cnnic.cn/ hlwfzyj/ hlwxzbg/ hlwtjbg/ 201708/ P0201708073519 23262153.pdf.。由此可看出，我國網絡用戶呈現出年輕化、學生為主、學歷不高、工作收入低等特點。因此，視頻分享網站在賠償了著作權人的全部損害后，由于網絡用戶經濟賠償能力低，不具備大額財產支付能力，視頻分享網站往往難以獲得追償。endprint

“如果期待私人以法為武器保護自身權利并與邪惡作斗爭，法必須在便宜性、實效性、經濟性上對私人具有實踐的魅力”[25]。視頻分享網站在承擔了全部損害賠償之后，由于網絡用戶真實身份難以查明，以及查明之后仍難以獲得追償等困境的存在，導致追償的成本過高，而獲得的收益極為有限。此外，被追償之后的網絡用戶極有可能選擇不再接受視頻分享網站提供的服務，而轉投其他網站上傳視頻文件，直接導致該視頻分享網站的信息流量和經營收入的減少，甚至出現虧損[26]。如此，追償的高成本、低收益極有可能使得視頻分享網站放棄追償。依據連帶責任的基本理論，設置連帶賠償責任的目的在于，實現對權利人受損合法權益的充分救濟，以及懲罰行為人的侵權行為。由于追償制度的存在，連帶賠償責任并不會加重任何侵權人的賠償數額，而只是將賠償不能的風險在義務責任人之間進行分配。若由于實踐中追償困難發生的幾率較高，且對困難產生可預期，那么賠償不能便不再是一種風險，而是使得連帶責任在實質上異化為加重的自己責任。故可以認定，在視頻分享網站著作權間接侵權案件中，連帶賠償責任并不是一種公平的責任分擔形式。

（二）按份責任的證立：以原因力為要素

侵權責任法中對于安全保障義務設置的責任形式是補充責任，但對于這一責任形式，在學界和實務界并非不存在爭議。反對補充責任形式的觀點認為，安全保障義務人“由于沒有盡到合理限度范圍的安全保障義務就表明了他具有過錯，此種過錯行為與受害人的損害之間也存在相當因果關系，因此該義務人本身就應當承擔一定的賠償責任，而不能將其本身應當承擔的賠償責任轉嫁給第三人”[27]。基于該安全保障義務的侵權違背了自己責任的原理，責任人具有一般的可歸責性，應當對自己的過錯承擔最終的責任份額，而不是由他人來代受[28]。在司法實務中，針對學校內部發生的未成年人侵權案件，依照《侵權責任法》第40條的規定，學校未盡到安全保障義務的，學校也并非承擔補充責任。否定補充責任形式的做法，是以自己責任為違反安全保障義務的責任形式，并根據其過錯和原因力確定其理應承擔的損害賠償責任。可見，補充責任并不是違反安全保障義務所須承擔的唯一責任形式，其他責任形式在具體情況中仍有適用的余地。

當第三人侵犯他人合法權益時，如果安全保障義務人與直接侵害人在相同的責任層次上，即具有大致相同的過錯情形，安全保障義務人的責任與直接侵權人的責任不應有明顯的順位關系，在此情況下，補充責任的責任形式并不適用[29]。本文認為，在視頻分享網站侵害著作權的間接侵權案件中，視頻分享網站負有在性質上屬于安全保障義務的注意義務，其所承擔的違反該注意義務的侵權責任形式應以自己責任為原則，排除補充責任的適用，確立按份責任的責任形式。一方面，如上所述，在違反安全保障義務的責任形式范圍內，以自己責任為基礎的按份責任存在適用的空間，其并不會與注意義務性質產生矛盾。另一方面，按份責任免除了連帶責任形式中由視頻分享網站對直接侵權人的追償成本，以其侵權行為與著作權人損害之間的原因力為判斷原則，由其承擔由自己過錯所造成的損害，體現出基于公平的要求，不能僅為了使受害人獲得充分的賠償，而課予視頻分享網站自己過錯之外的責任。且視頻分享網站在追償過程中，承擔著與受害人向直接侵權人要求賠償的相同風險，如此將賠償不能的風險強加于視頻分享網站，有違公平原理。可見，視頻分享網站承擔補充責任存在著理論上的弱點，讓其承擔按份責任更為科學。

五、結 論

關于視頻分享網站著作權間接侵權過錯的認定，問題聚焦于《侵權責任法》第36條第3款中“知道”是否包含“應知”的爭論，鑒于學界與司法實踐對該問題存在認知方面的混亂，本文另辟蹊徑，從視頻分享網站過錯認定背后的技術原理出發，嘗試得出了如下結論：

第一，技術中立論的認識，僅是從技術自然屬性的角度出發，而忽略了技術的社會屬性，兼顧技術的自然屬性和社會屬性，技術中立論應轉變為技術價值論。視頻分享網站的內在物質結構和符號結構在決定何種信息被編碼、傳輸和如何被編碼、傳輸方面以及在如何被編碼的過程中扮演著解釋和塑造性的角色，所以視頻分享網站體現了設計者和經營者的價值傾向。在技術價值論的基礎上，對于視頻分享網站在著作權間接侵權中“應知”的認定，應包含“過失”的過錯形態。

第二，以“過失”為視頻分享網站間接侵權歸責原則具有必要性，而對過失的認定則需以注意義務為客觀標準。視頻分享網站所承擔的注意義務，系安全保障義務從現實社會公共場所向網絡空間的自然延伸。對于視頻分享網站注意義務范圍的設定，應以侵權結果預見義務為主，強化侵權責任法的侵權預防功能；對于視頻分享網站注意義務程度的考量，應根據具體情況區分設置一般注意義務和較高注意義務，如此可做到不因注意義務的設置過重而影響視頻分享網站經營的積極性。

第三，關于視頻分享網站承擔的過錯責任形式，應根據其所負擔的注意義務的性質予以認定。依據侵權責任法的規定，違反安全保障義務應承擔補充責任，但補充責任本身存在理論支撐方面的弱點，且將其適用于網絡侵權領域，在實踐操作中存在追償成本過高的困境。回歸自己責任的理論原點，以按份責任為視頻分享網站在著作權間接侵權中的責任形式，可以減輕因承擔賠償不能風險所增加的負擔，且符合社會公平的要求。ML

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