我國獨(dú)立董事制度的立法研究

李述州

摘 要：目前，我國經(jīng)濟(jì)得到了全面的發(fā)展，各行各業(yè)都得到了全方位的發(fā)展，為我國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出了重要的貢獻(xiàn)。在公司運(yùn)行過程中，獨(dú)立董事是不可或缺的，為規(guī)范與管理企業(yè)，必須要打造一套更為完善的獨(dú)立董事制度，借助制度來約束獨(dú)立董事的行為，從而對(duì)權(quán)利、職權(quán)、義務(wù)等予以規(guī)范，以保證其能按照一定的規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)履行自身義務(wù)。與發(fā)達(dá)國家相比，我國在對(duì)董事制度方面的立法還存在缺陷，從而導(dǎo)致法人治理工作中衍生了諸多的問題。對(duì)此，本文就我國獨(dú)立董事制度的立法展開分析與研究。

關(guān)鍵詞：企業(yè)；獨(dú)立董事制度；立法

從企業(yè)發(fā)展角度來看，獨(dú)立董事制度屬于公司治理與發(fā)展的一項(xiàng)關(guān)鍵制度，旨在對(duì)董事會(huì)與管理者實(shí)施監(jiān)督，還可憑借專業(yè)技能與資質(zhì)來為企業(yè)的經(jīng)營提供一定的咨詢與建議。為更好的規(guī)范企業(yè)發(fā)展體系，嚴(yán)格規(guī)范企業(yè)獨(dú)立董事的行為，必須構(gòu)建獨(dú)立董事制度的相關(guān)立法，借助法律形式來開展管理工作，利于為企業(yè)的發(fā)展?fàn)I造一個(gè)健康、和諧的政治環(huán)境，利于實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

1 獨(dú)立董事制度的相關(guān)概述

1.內(nèi)涵

針對(duì)獨(dú)立董事內(nèi)涵的界定，國內(nèi)外的學(xué)者都給予了不同的認(rèn)知。美國律師協(xié)會(huì)與英國凱得伯瑞報(bào)告都表示，獨(dú)立董事就是和公司、經(jīng)營者間未存在大型的業(yè)務(wù)與職業(yè)關(guān)系的非執(zhí)行董事[1]。而美國證券交易所則認(rèn)為獨(dú)立董事屬于獨(dú)立于公司的經(jīng)營者，不會(huì)對(duì)其行使獨(dú)立判斷的權(quán)利產(chǎn)生任何的影響。從以上的說法可得知，境外的學(xué)者或組織在獨(dú)立董事獨(dú)立于企業(yè)經(jīng)營者不存在異議，而在獨(dú)立董事是否獨(dú)立于公司則存在著不同的認(rèn)知。在我國，專家學(xué)者們認(rèn)為：獨(dú)立董事是未在公司擔(dān)任除了董事之外的其他職位，且與公司或股東間不存在影響?yīng)毩⒖陀^判斷關(guān)系的企業(yè)董事。結(jié)合我國證監(jiān)會(huì)所發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》[2]，則可得出獨(dú)立董事是未在公司擔(dān)任除了董事之外的其他職位，且與公司或股東間不存在影響?yīng)毩⒖陀^判斷關(guān)系的企業(yè)董事。在公司中，獨(dú)立董事對(duì)公司與股東具有一定的勤勉與誠信義務(wù)，應(yīng)嚴(yán)格依照國家的法律法規(guī)、政策文件與指導(dǎo)意見等，及時(shí)而有效的履行自身的職責(zé)與義務(wù)，旨在更大程度上維護(hù)公司的基本利益，特別是保護(hù)公司中小股東的權(quán)益不會(huì)受到損害。作為公司的獨(dú)立董事，必須要獨(dú)立的履行好自身的責(zé)任與義務(wù)，不會(huì)受到公司股東、控制者以及和公司存在利益關(guān)系單位或個(gè)人的實(shí)際影響。從原則上來講，獨(dú)立董事最多可在5家上市公司進(jìn)行獨(dú)立董事職位的兼任，且只要兼任此項(xiàng)職位，就必須要具備足夠的時(shí)間與精力來履行在每家公司的責(zé)任與義務(wù)。

2.功能

在獨(dú)立董事功能層面，在美國的《美國公司法》中規(guī)定，獨(dú)立董事具備外部監(jiān)控的基本功能[3]，旨在監(jiān)督公司的管理者，從而保護(hù)公司股東的基本權(quán)益。縱觀獨(dú)立董事在美國的發(fā)展與演變現(xiàn)狀，了解到獨(dú)立董事的存在，主要是及時(shí)為分散投資者的利益提供保障。在我國，獨(dú)立董事具有獨(dú)立性的基本特點(diǎn)，主要是以公司管理者與控制者為管理目標(biāo)，但是并不是針對(duì)公司本身。

2 我國獨(dú)立董事制度實(shí)踐現(xiàn)狀分析

1.獨(dú)立董事的獨(dú)立性不強(qiáng)

縱觀我國上市公司的基本治理結(jié)構(gòu)與運(yùn)行機(jī)制，很多都是照搬國外的模式，在獨(dú)立董事制度也是這樣。然而，國情與地域等的不同，導(dǎo)致國外高效而合理的獨(dú)立董事制度則不適用于我國，這些獨(dú)立董事制度被引進(jìn)我國后，都淪為擺設(shè)，其應(yīng)用效果并不是很理想。在我國，提名、任職獨(dú)立董事時(shí)，主要是由大股東與管理者來決定的，這勢必會(huì)影響?yīng)毩⒍碌莫?dú)立性，使得公司獨(dú)立董事職位形同虛設(shè)[4]。此外，從主觀層面考慮，鑒于時(shí)間問題，導(dǎo)致部分獨(dú)立董事的職責(zé)履行能力與執(zhí)行能力等都會(huì)受到威脅。通常來講，獨(dú)立董事并不是一家公司的專屬董事，而是在多家兼任，由于精力有限，無法全面而系統(tǒng)的為一家公司服務(wù)，這也會(huì)影響其職能履行效果。

2.法律系統(tǒng)不夠完善

而今，在獨(dú)立董事方面的法律內(nèi)容還相對(duì)缺乏，導(dǎo)致獨(dú)立董事制度變得無章可循、無法可依，訴訟權(quán)與可操作性都相對(duì)缺乏。在《公司法》中，盡管獨(dú)立董事制度被建立，但是在立法上卻存在缺陷，未對(duì)獨(dú)立董事的基本權(quán)利與義務(wù)等進(jìn)行明確的界定[5]，盡管在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定了獨(dú)立董事的基本任職資格和產(chǎn)生辦法，但是內(nèi)容不夠詳細(xì)、具體，且此指導(dǎo)意見不屬于法律文件，導(dǎo)致其缺乏一定的法律約束性與強(qiáng)制性，且獨(dú)立董事無法直接而科學(xué)的對(duì)侵害公司利益的經(jīng)營者與管理者進(jìn)行起訴，極易導(dǎo)致公司在權(quán)利與責(zé)任上發(fā)生嚴(yán)重錯(cuò)位的現(xiàn)象。

3.激勵(lì)與約束機(jī)制相對(duì)缺失

在我國現(xiàn)行的法律體系之中，未對(duì)獨(dú)立董事的權(quán)責(zé)進(jìn)行明確的規(guī)定，且面對(duì)公司侵犯中小股東合法權(quán)益的行為，獨(dú)立董事可充分考慮自身利益，而非依照標(biāo)準(zhǔn)出具公正的報(bào)告，通常會(huì)選擇辭職，旨在規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)與逃避責(zé)任，導(dǎo)致此類問題發(fā)生的主要原因?yàn)榧?lì)與約束機(jī)制相對(duì)缺乏，無法調(diào)動(dòng)起獨(dú)立董事實(shí)施監(jiān)督工作的積極性與主動(dòng)性。

3 我國獨(dú)立董事制度立法的完善

1.優(yōu)化提名與選任機(jī)制

而今，獨(dú)立董事主要是由董事會(huì)與控股股東來進(jìn)行控制的，且董事會(huì)也可能會(huì)由公司董事長來進(jìn)行管控，一些中小股東參與提名的機(jī)會(huì)較少。為保證整個(gè)獨(dú)立董事制度運(yùn)行的規(guī)范性，僅僅依靠《公司法》中的相關(guān)規(guī)定是不夠的，應(yīng)用效果也不是很理想，導(dǎo)致在提名與選任上存在諸多缺陷。面對(duì)此類問題，在立法中，應(yīng)就獨(dú)立董事的提名與選任問題進(jìn)行具體的規(guī)范，旨在保證提名與選任的公平、公正與公開，從而建立起更為科學(xué)、合理的獨(dú)立董事制度。

2.構(gòu)建完善的信息披露制度

為打造更為科學(xué)的獨(dú)立董事制度，實(shí)現(xiàn)立法的不斷完善，應(yīng)構(gòu)建完善的信息披露機(jī)制，然而，在我國法律體系中，未就獨(dú)立董事任職時(shí)的信息披露問題進(jìn)行明確的規(guī)定，在此種情況下，獨(dú)立董事所獲取的信息通常是來自董事會(huì)秘書單方面所提供的信息。在信息披露方面，美國公司關(guān)于獨(dú)立董事信息披露問題，將信息披露融通在整個(gè)任職過程之中，只有保證信息披露的規(guī)范性，才能便于投資者更好的監(jiān)督獨(dú)立董事。獨(dú)立董事工作的實(shí)施，會(huì)具有知情權(quán)，可要求公司向自己提供開展決策所需的全部信息與資料，在必要條件下，可要求公司高層管理者作出一定的解釋。具有知情權(quán)后，還要保證獨(dú)立董事們都具有一定的監(jiān)督權(quán)與決策權(quán)，具備公平、公正的態(tài)度，能及時(shí)發(fā)表自身的獨(dú)立見解，及時(shí)保護(hù)中小股東的基本權(quán)益。

3.落實(shí)好法律責(zé)任

獨(dú)立董事制度立法的不斷完善，必須要明確各項(xiàng)法律責(zé)任，只有采取此項(xiàng)措施，才能更好的管理獨(dú)立董事，才能更好的開展公司管理與監(jiān)督工作。在《公司法》的第150條、第113條第3款都規(guī)定，獨(dú)立董事在特定條件下，需要對(duì)公司承擔(dān)一定的責(zé)任，此項(xiàng)立法規(guī)定，標(biāo)志著獨(dú)立董事制度正在趨于完善。然而，在包括獨(dú)立董事在內(nèi)的公司高管是否應(yīng)對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任這一問題，《公司法》中并為給予明確規(guī)定，而《證券法》的第68、69條則給出明確規(guī)定，就責(zé)任承擔(dān)問題、責(zé)任承擔(dān)主體等問題進(jìn)行明確界定。從新《證券法》的相關(guān)規(guī)定來看，我國上市公司高管人、獨(dú)立董事，需要對(duì)第三人承擔(dān)部分賠償責(zé)任。此外，還要建立完善的訴訟機(jī)制，嚴(yán)格規(guī)范獨(dú)立董事的責(zé)任，例如，可讓股東對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行直接的法律訴訟等。

4 結(jié)束語

為提升獨(dú)立董事制度的利用價(jià)值，旨在監(jiān)督公司管理者，保護(hù)股東的基本權(quán)益不受侵害，必須要打造更為完善的立法體系，充分借鑒國外的相關(guān)機(jī)制，結(jié)合我國國情，取長補(bǔ)短，打造一套適合我國的獨(dú)立董事制度，從而更好的為公司治理與運(yùn)行提供條件。此外，結(jié)合我國獨(dú)立董事制度的實(shí)施現(xiàn)狀，必須要優(yōu)化整個(gè)法律系統(tǒng)，對(duì)各項(xiàng)條款、配套設(shè)施等予以完善，從而為上市公司的高效運(yùn)行保駕護(hù)航。

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