共享經濟勞動用工問題憂思與求解

文/ 全國總工會研究室副主任 陶志勇

當下，我國共享經濟“井噴”式發展帶來了經濟的繁榮、就業機會的增加和生活的便利。與此同時，共享經濟勞動用工性質模糊、法律規制缺失等問題也浮出水面。本文試圖從共享經濟和勞動關系的本質特征入手，借鑒國際勞工組織和歐美等發達國家經驗，從理論上對其進行廓清，進而在立法修法、建章立制上，對共享經濟下的勞動關系治理提出解決之道。

共享經濟催生了新就業形態

隨著人類社會整體上跨入移動互聯網時代，市場交易成本急劇下降，以互聯網平臺連接供給和消費兩端的共享經濟工作模式蓬勃發展，催生出大量新就業形態。黨的十八屆五中全會首次提出了“新就業形態”的概念，與傳統的“靈活就業”概念相分離，反映出我國政策層面對新就業形態的重視。

共享經濟的本質特征。著名經濟學家羅賓·蔡斯把共享經濟的特點歸結為三要素：開放產能過剩（閑置資源）、創建共享平臺、實現人人參與，其中關鍵要素是產能過剩。其核心理念在于通過互聯網技術，使個體的閑置資源得以最大化利用，在資源提供者和需求者之間實現共享。

共享經濟勞動用工解析。我國勞動用工至少包含標準勞動關系用工、勞務關系用工、非全日制用工（靈活就業）、新就業形態用工等四種形態。本文所講的共享經濟勞動用工，主要是指共享經濟與互聯網結合衍生出點到點的用工模式（P2P，Peer to Peer），而不是傳統工業經濟與互聯網結合而產生的線上與線下相結合的模式（O2O，Online to Offline）。O2O模式雖然也是通過互聯網平臺完成交易的一系列過程，但實質仍是供方提供服務或產品，需方向其支付報酬購買資源所有權，其勞動用工依舊處于傳統標準勞動關系界定區間。P2P模式下以平臺就業為生但同時在多個平臺兼職的勞動者則要復雜得多。當然，無論是O2O模式還是P2P模式，兩種模式下在平臺從事行政管理、后勤服務、技術支持等全日制工作人員，他們與平臺之間依然是傳統的標準勞動關系。

新就業形態下的勞動關系“新”特征。一是不同于傳統標準勞動關系。傳統就業勞動者的工作對象、地點、時間、方式、內容等存在固定化、程序化、書面化的特點，用人單位對勞動者控制程度極高，組織從屬性、人格從屬性、經濟從屬性的特征十分顯著。但這些在新就業形態從業人員身上都明顯弱化：勞動者有更加靈活的就業選擇、更加獨立的服務過程、經營性報酬獲取和更加自由的退出機制等。二是不同于一般的勞務關系。勞務關系雙方是平等主體之間的合同關系。信息是支撐新就業形態發展的支柱，勞動者在平臺構筑的信息網絡空間中工作，產生了不自主的勞動，使得新就業形態用工雙方無法像勞務關系雙方當事人那樣保持身份與人格的絕對獨立。三是不同于非全日制靈活就業。他們與靈活就業人員外在特征很像，但由于其自帶生產資料，通過分成改變了勞動者單純獲取工資的受雇地位，加入到剩余價值分配中了。同時這部分人員的工作準入退出更靈活、工作自由裁量權更大。四是不同于一般的社會交往（結社）方式。新就業形態從業人員線下是陌生人、高度分散，但在線上卻由于工作同質性高、利益訴求高度一致，極易集聚，形成“非正式組織”，對我國工會組織體制乃至社會治理提出挑戰。

新就業形態對我國現行勞動法律制度產生沖擊

我國對勞動關系的法律規制。我國《勞動法》《勞動合同法》等法律法規均未對勞動關系作出明確的規定，也未對“勞動者”這一概念作出確切定義，僅對適用對象作了一些規定，但突出勞動合同為基本的認定條件。對于未簽訂勞動合同的，以2005年原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》為依據。該《通知》規定用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同的，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。由上述勞動關系認定三標準可以看出，我國認定勞動關系采取的是構成要件模式，即以標準化勞動關系為藍本，追求勞動關系表征的全面性。

新就業形態挑戰現行法律制度。傳統標準勞動關系所秉承的“主體特征、從屬性、勞動性質”三要素，都遇到重新審視和挑戰。認定的難點主要有：一是主體特征不明顯。新就業形態勞動用工雙方的主體資格均不具有唯一性、特定性，如部分專車司機有正式的用人單位，其僅在業余時間進行專車運營；部分專車司機在手機中裝了幾個專車軟件，可同時接受幾家平臺派活。二是合意含糊不清。在新就業形態中，從業人員與平臺之間就勞動關系或其他關系是否達成合意含糊不清。三是從屬性若即若離。從業人員接受平臺企業規章制度的管理，但是從業人員的工作方式靈活，沒有固定薪酬的保障。其提供的勞動是不是用人單位業務的組成部分，爭議分歧較大。新就業形態存在人格從屬性分散、經濟從屬性模糊、組織（業務）從屬性難界定等問題，這些難點給司法實踐帶來裁判和認定困難。

傳統的就業主體兩分法弊端較多。在勞資雙方中，勞動者處于從屬性地位，存在天然的弱勢。勞動法律是針對勞資雙方不平等關系而采取不平等保護措施的法律規范，其正當性在于給予相對較弱一方的勞動者以傾斜保護，以公權力強制干預的方式矯正勞資關系的強弱差異。但是，在共享經濟模式中，雙方地位產生了微妙變化，勞動者獨立性增強。對這一群體如果直接納入傳統標準勞動關系對待，會在一定程度上損害新經濟的發展，從長遠看也會加劇勞動者的就業壓力和失業風險，扭曲勞動法律的制度功能。如果歸結為勞務關系，完全排除在勞動法律的保護范圍之外，又會使其完全暴露在勞動力市場風險之下，面臨收入不穩定、社保缺失、職業安全缺乏等問題。勞動關系和勞務關系非此即彼的傳統勞動法律保護和責權分配模式，在共享經濟背景下顯得過于簡單和粗糙。

共享經濟下的勞動關系治理

對于共享經濟勞動用工盡管存在很大分歧，但社會各界有一個基本共識是：這一數以千萬計的龐大群體已經出現并將迅猛發展，必須為其提供必要的勞動法律保護；同時不應套用傳統經濟模式下的勞動法律或理論進行評判，必須進行理論創新、實務創新。從我國的現實國情出發，建議從三個方面著手，分類分層施策，有序加以推進。

由最高人民法院對勞動關系認定作出司法解釋。從屬性是勞動者的重要特性。勞動關系的內涵與認定標準一直以來都是勞動法理論和實務上的一個重要課題，互聯網技術的發展使用工形式更加豐富多樣，勞動用工雙方的關系更加微妙復雜，勞動者的“從屬性”更加模糊和難以識別。從我國法律看，“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理”體現了人格從屬性的要求；“從事用人單位安排的有報酬的勞動”體現了經濟從屬性的要求；“提供的勞動是用人單位業務的組成部分”則體現了組織從屬性的要求。

對于共享經濟勞動用工的界定，歐美等發達經濟體都選擇了相對謹慎的態度，尚未在統一立法方面取得突破性進展，多是交由司法部門進行個案處理。美國在勞動關系方面最重要的判例，是加州高等法院1989 年作出的Borello案，該案形成的判斷規則被廣泛遵守，最后演變成“Borello test”規則。它是一個多因素的考量規則，但并非每個因素都具備相同權重，其中最重要的因素是雇主是否控制和有權控制雇員工作的各項細節。借鑒其判定標準，我國若不能在短期內從立法上取得突破，建議由最高人民法院出臺勞動關系認定的司法解釋，使新問題靈活適用于老辦法。比如，正確對待構成要件和表現形式的發展變化，放寬對勞動用工標準性和完整性要求，突破對現行勞動關系認定標準的僵化解釋，重點分析和考察“人格從屬性”和“經濟從屬性”兩大要素，將勞動者以勞動為生、勞資雙方地位實質不對等、用人單位對勞動者的指揮監督、勞動者對用人單位人格與經濟的從屬狀態，作為認定要點。

納入集體勞動法的保護范疇。在學理上，有學者將勞動法體系劃分為個別勞動法與集體勞動法。個別勞動法主要是就勞資雙方的法律關系進行規范。集體勞動法是指規范勞動者代表與雇主或雇主團體間關系的法律。集體勞動法的價值在于保障勞動者通過集體協商，克服雇主與勞動者進行原子化個別談判的不對等，依靠工會等團體力量進行保護。對個別勞動法與集體勞動法的勞動者范疇予以區別對待，國外有相對成熟的經驗探索。英國集體勞動法中使用的“勞動者”（worker），其范圍比締結勞動合同的“雇員”（employee）更廣。德國法律設置類似雇員（employee-like person）這一廣義概念，此類人員適用集體勞動法。日本學界更是根據最高裁判所的判例，將不滿足個別勞動法的從屬性要件，但具備一定從屬性特征的從業人員，認定為集體勞動法規范的勞動者。共享經濟勞動用工因不具備嚴格意義上的從屬性（尤其是人格從屬性），被排除在個別勞動法的適用范圍之外；但又因其欠缺完全獨立性，需要借助團體之力爭取更有利的利益分配方式，這就為適用集體勞動法留下空間。

我國可以在不突破傳統勞動關系認定標準的基礎上，將共享經濟勞動用工納入集體勞動法的保障范疇。如網約車司機不管其是否為個別勞動法的勞動者，均可以為集體勞動法的勞動者。也就是說，他們可以享有組建和參加工會的權利、要求集體協商的權利、在制定規章制度和決定重大事項中行使民主參與權利等。工會的一項重要職能是代表會員進行集體協商，并簽訂集體合同，這是集體勞動法的核心。融入集體協商的機制，也更加突出了共享經濟模式的“共享”特色。

在勞動合同法中增設“經濟依賴性用工”的特別規定。按照傳統勞動法的思維路徑并不能真正有效解決共享經濟勞動用工新問題，必須創新勞動法律的理念和具體制度。對處于勞動關系和勞務關系中間地帶的勞動者，可以歸為“經濟依賴性用工”，建議在勞動合同法的特別規定里，增加一項內容，即增設“經濟依賴性用工”的特別規定，為這類人員提供一個更為合理的保護框架。

“經濟依賴性用工”設置的主要考慮。一是國際勞工組織在《雇傭關系報告》中指出，在勞動者和自雇就業者之間存在著“經濟依賴性工人”或“隱蔽性雇傭人員”。這些工人表面上是自雇人員，但是依賴于一個或極少數的客戶獲得收入來源。中國的網約車司機就是被誤分類為獨立自雇人員，但實際上他們處于從屬性雇傭關系中，是依賴性雇傭人員。二是美國提出的“依賴型承攬人”（dependent contractor）的概念，就是介于勞務提供者與勞動者之間的中間主體。三是意大利的阿爾貝托·佩魯里教授認為勞動關系與勞務關系之間存在一個灰色地帶，其中一類既表現出自雇就業的特征，又表現出勞動關系的特征，其形成與雇主的主觀故意無關，是由于就業方式與立法關于勞動關系定義不完全相符所導致。他將其稱之為“經濟依賴性工人”（economically dependent workers）。四是德國把介于獨立勞務者與雇員之間的就業主體稱為“類似雇員”（employee-like person）。其主體需滿足兩個條件∶工作必須親自執行；主要為一個單位工作，或者一半以上的收入來源于同一單位。五是英國立法對于工人（worker）和雇員（employee）的概念加以區分，在兩者之間還存在一類“非雇員的工人主體”——“半依賴性工人”（semi-dependent workers）。六是加拿大立法和判例直接使用了“依賴型承攬人”（dependent contractor）的概念，是指在處于經濟依賴的情形下向他人提供勞務或者服務以獲取報酬的人，法官通過兩者關系的持續程度、依賴合同關系的程度、工作的唯一性程度等，判斷其是否具有依賴性身份。

“經濟依賴性用工”的特征界定。一是由個人親自提供勞務行為。二是勞務提供者對企業缺少典型的人格從屬性。雖然勞務提供者必須由個人親自提供勞務，但必須有相當的工作獨立性。三是勞務提供者在經濟收入上對企業具有依賴性。如德國采取了50% 以上的收入來源于同一平臺企業的標準，加拿大則采用80% 的收入標準。另外還有一個判斷標準，工作的持續性長度。若是勞務提供者向企業提供勞務僅是一次性的或者非常短期的行為，則難以稱之為經濟上的依賴。這一群體的主體特征在于對雇主的依賴性或者從屬性要相對弱于雇員，但是在經濟收入上的依賴性又要強于一般的勞務提供者。

“經濟依賴性用工”的權益保障。從總體設計上來講，這一群體勞動保障權益的享有和保護程度要強于勞務工而弱于傳統標準勞動關系的勞動者，只受到勞動法律的部分保護而非全面保護，以便給用工雙方留有更大彈性。不少國家的實踐也是如此，往往側重對這部分勞動者休息時間或者經濟收入進行保障，而且均把解雇保護排除在外。德國“類似雇員”在年度假期和公共假日的最低標準上享受與雇員相同的待遇，工作條件通過集體合同獲得保護，還能夠獲得反歧視的保護，但是他們不受解雇立法的保護。英國“半依賴性工人”享有最低工資權利、帶薪休假、法定病假工資、不受非法歧視的權利，受到夜班限制的保護，禁止未經授權的報酬扣減等，但亦無法主張不公正解雇保護的權利、法定遣散費、產假、陪護假、領養假等。加拿大“依賴型承攬人”在合同終止時享有獲得提前通知的權利，否則有權主張賠償金。

建議在我國，總體上要根據保障適度的原則，加強對“經濟依賴性工人”的勞動權益保障：一是收入保障權。規范報酬支付形式、支付周期、支付日期，引導用工雙方平等協商服務價格、提成比例、勞動報酬，并在勞動合同或協議中予以明確。二是完善社保政策。建立針對平臺工作交易特點的特別社保系統，實時掌握平臺工作交易，實時按單提取一定比例的費用，用于勞動者的社會保障。社保繳費不應強調雇主概念，也不一定按月繳納，可以出臺按季或年繳納的政策。對于一些資金不足、繳費能力確實比較弱的小微企業，如處于起步階段的創業平臺公司等，其抗風險能力較差，應對其設置一定期限和額度的社保繳費豁免政策。三是免遭就業歧視的權利。他們有權適用《就業促進法》關于禁止歧視的規定，以保護自身的就業平等權。四是職業安全與健康權。為避免和補償勞動者受到職業傷害，用工平臺要建立相應的職業安全與健康管理制度，包括強化乘客的審查制度、駕駛過程中的安全監督義務、建立駕駛時間的監督制度、優化軟件功能使之符合安全駕駛操作規范等。五是建立勞動糾紛在線解決機制。在勞動用工信息化管理、無紙化辦公的今天，勞動糾紛的證據均可以數據形態保存，并可追蹤數據來源，顯示數據演變。借助勞動仲裁、人民法院之外的網絡平臺，可最大限度地降低勞動訴訟處理的時間和經濟成本。六是創新工會組建和工作方法。根據共享經濟用工特點，打造“網上工會”，實現網上入會登記、選擇服務項目、網上建家，網下屬地化確認會員身份、開展維權服務的目標，逐步掃清工會組織覆蓋和工作覆蓋的障礙與盲區。