概括準用規則的合法性研判與規范化設置*
——以燃放煙花爆竹行為的拘留處罰為例

張 鵬

（南京師范大學中國法治現代化研究院，江蘇南京210097）

一、問題的提出

近年來的元旦至春節期間，上海、南京、蘭州等地公安部門嚴格開展煙花爆竹的管控工作，各地均有多人因違法燃放煙花爆竹而受到行政拘留處罰。①參見《上海市：煙花爆竹管理新政實施后27人被拘》，《湖南安全與防災》2016年第2期；寧公宣、季宇軒：《違法燃放煙花爆竹 南京兩男子被拘留》，《揚子晚報》2017年2月1日，第A2版；《南京一市民因違規燃放煙花爆竹被行政拘留》，http：／／js.people.com.cn／n2／2017／0129／c360303-29652866.html，2017年7月12日訪問；馮忠海、王進：《非法燃放煙花爆竹兩人被罰款一人被拘留》，http：／／help.3g.163.com／16／0324／07／BITG15U000964M8I.html，2017年 7月12日訪問。然而，公安機關對燃放煙花爆竹行為人適用拘留處罰所依據的《上海市煙花爆竹安全管理條例》《南京市關于禁止燃放煙花爆竹的規定》《蘭州市煙花爆竹安全管理條例》等地方性法規、規章中，甚至是作為上述地方立法制定依據的國務院《煙花爆竹安全管理條例》中，并無行政拘留的直接規定，而僅有“準用性規則”，以援引《治安管理處罰法》作為拘留處罰的法律依據。

法律規則本身沒有明確具體的規則內容，而是準許引用（依照、援用、參照）其他法律規定來使本規則的內容得以明確的法律規則被稱為準用性規則。②張文顯主編：《法理學》，法律出版社2007年版，第120頁。從立法技術角度而言，準用性規則是法律文本授權法律實施者在解決個案時，將原本針對a事項且有“比照”“參照”等外觀標識的法條A，適用于與a具有某種程度的類似性但又存有差異的b事項的一種特殊的引用性法條形式。值得注意的是，準用性規范并非完全以“比照”“參照”作為識別標志，也可能使用其他表述形式。③劉風景：《準用性法條設置的理據與方法》，《法商研究》2015年第5期。根本判斷標準在于立法準許引用原本針對某一特定事項的法律規范，將其適用在性質上近似但又存在差異的其他事項。因而，準用性規范可以分為使用前述標志間的典型性準用規范和采用其他表述形式的實質性準用規范兩類。再以被準用法律規定的抽象程度為標準，準用性規范可分為具體準用規則和概括準用規則兩種。被準用的法律規定如果具體到條、款、項等，就屬于具體準用；如果被準用的法條是一節、一章乃至一個法律文本的整體規定，則屬于概括準用。④參見上注，劉風景文。前述地方立法均采用了實質性概括準用模式。它們在表面上并未違背我國《立法法》第8條有關限制人身自由的強制措施和處罰作為絕對保留事項歸屬全國人民代表大會及其常委會立法權限的明確規定，但是，此類立法借用上位法的方式是否在實質上具備合法性，則需要進一步研判。其原因在于：如果準用性規則與被準用規則是相同位階的法律條款，或者準用性規則具有高于被準用規則的法律位階，那么準用性規則的立法機關在其既定權限范圍內準用拘留等處罰不會產生疑義；但如果被準用規則是高于準用性規則的上位法，而下位法的立法機關又不具備設定拘留處罰的權限，那么準用規則的設定在事實上構成了對于上位法適用范圍的解釋，這一做法是否合法并不具有必然性。

鑒于概括準用規則中存在被準用可能的法律規范的數量繁多，究竟后者中的哪一條或者哪一些條款能夠被適用，即如何判斷概括準用規則所針對的b事項與被準用規則所針對的a事項之間類似卻又存在差異之關系，至少存在兩種不同的理解：第一，在準用性規則與被準用規則中尋找類似的調整對象，惟有那些與概括準用條款具有類似調整對象的法律條款才能夠被援引并適用；第二，概括準用規則構成被準用規則的執行性規范，即前者成為后者的實施方式和手段，則被準用的法律規范中不特定的法律條款都存在適用可能。筆者于本文中以燃放煙花爆竹的概括準用立法為例作逐一分析。

二、概括準用規則立法合法性判斷標準

我國《憲法》及我國《立法法》第80條、第82條明確規定行政法規、地方性法規均不得與憲法和法律相抵觸；對于部門規章和地方政府規章，更是要求根據法律法規而制定，“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據”，“不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”。然而，不抵觸原則、根據原則等存在劃分標準模糊不清、不易把握的根本缺陷。⑤劉松山：《地方性法規與政府規章的權限界分》，《中國法律評論》2015年第4期。在司法實踐中，全國各級法院“通過對具體案件的裁判和司法解釋，直接或者間接地確立了一些認定法律規范之間‘抵觸’的標準和政策”。⑥胡建淼：《法律規范之間抵觸標準研究》，《中國法學》2016年第3期。特別是最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法［2004］第96號，以下簡稱：《紀要》）歸納了上位法與下位法抵觸的常見情形，其中就包括下位法以準用方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件。然而，在準用性規則實際立法中，下位法往往采用限定性修辭規避與上位法的直接沖突，如《煙花爆竹安全管理條例》第42條第2款規定的燃放煙花爆竹行為，惟有“構成違反治安管理行為的”，方才給予治安管理處罰。這就給準用性條款的上下位法抵觸判斷增加了難度。近來，有學者嘗試以法制統一、權利和權力規定的效果差異為核心，⑦周輝：《法律規范抵觸的標準》，《國家檢察官學院學報》2016年第6期。或以法律規則的構成要素為核心構建下位法與上位法相抵觸的判斷標準。⑧程慶棟：《執行性立法“抵觸”的判定標準及其應用方法》，《華東政法大學學報》2017年第5期。然而，是否能夠僅僅依憑下位法與上位法的權利和權力規定或是構成要素存在差異即判定前者因抵觸而歸于無效，存在疑問。如我國《立法法》第73條第1款第1項中為執行法律、行政法規的規定，地方性法規可以根據本行政區域的實際情況作出具體規定的事項，對上位法的制度規定、法律責任等做出的細化難免與上位法有所不同，不能因此即判定其與上位法相抵觸。

加拿大最高法院自《1867年憲法》頒布以來，在長期司法實踐中形成了聯邦和地方立法合法性判斷的統一司法標準。立法合法性的判斷主要分為兩個步驟：第一，定性（characterization）立法的實質調整事項；第二，確定立法實質調整事項的歸類（classification），判定其究竟應歸入該法第91條還是第92條關于聯邦和地方立法分權的某一項具體事項之中。

第一步，在定性步驟中，立法合法性判斷采用涵蓋立法目的和立法效果雙重要素的“核心和要旨”（pith and substance）原則。加拿大現代立法實踐表明，一項立法之中可包含不同的調整事項，因此，核心和要旨原則重在區分立法的主導目的（dominant purpose）和附隨效果（incidental effects），且僅以前者作為立法的定性衡量標準。聯邦或地方任何一方的立法若產生附隨效果觸及對方的立法事權，并不影響該項立法合憲性的判斷。⑨Canada（Attorney General）v.PHSCommunity Services Society，［2011］3 SCR 134，2011 SCC 44，p.162.該項原則包含立法目的和立法效果雙重要素。立法目的的考察對象包括法律文本的前言、目的條款等直接證據，以及立法機關的立法議事錄（Hansard）等間接證據。立法效果則被區分為法律效果和實踐效果兩類：法律效果是指立法作為整體對法律受眾的權利和義務所產生的直接影響，其往往直接體現出立法的主導目的；⑩R.v.Morgentaler，［1993］3 SCR 463，1993 CanLII 74，pp.482-483.實踐效果則是指同時在法律實施過程中所可能產生的副效應。立法效果對于立法目的而言具有印證作用：即使某一立法目的并未得到立法者明確宣稱，但該立法所產生的立法效果一旦能夠印證立法者潛在追求的社會或經濟目的，則立法目的的認定將超越立法者自身的聲明。①Kitkatla Band v.British Columbia（Minister of Small Business，Tourism and Culture），［2002］2 S.C.R.146，2002 SCC 31，p.171.加拿大訴摩根泰勒（R.v.Morgentaler）案被公認為核心和要旨原則的適用范例，確定了前述判決標準并被加拿大最高法院沿用至今。該案爭議焦點是新斯科舍省《醫療服務法》禁止在公立醫院以外的其他私人機構接受墮胎服務的規定是否超越了地方立法權限。加拿大最高法院判定，該省《醫療服務法》所追求的立法效果同時涉及聯邦和地方立法事項兩個方面：既包括防止醫療服務私人化（醫療服務歸屬于加拿大憲法第92條第7項規定的“本省建立、運營、管理醫院等機構”的地方立法權限），又包括對違法實施墮胎手術者處以刑事處罰（刑事處罰規定于加拿大憲法第91條第27項，屬于聯邦立法權限）。當立法效果模棱兩可，立法主導目的的辨明就成為定性的關鍵。加拿大最高法院九位大法官一致判定，該省所主張防止醫療服務私有化之立法目的并無可靠依據：第一，該法草案最初版本并未明確規制醫療服務私有化；第二，私人診所的醫療水平完全可以媲美公立醫院，沒有證據證明私人診所會對女性健康和安全造成危害；第三，立法時并無任何有關私人診所服務質量和效率的記錄；第四，私人診所開展相關服務并不會導致省政府醫療費用的增加。據此，加拿大最高法院認定該省出臺《醫療服務法》的主導目的是將在公立醫院以外的墮胎行為界定為不可欲之社會行為，除此以外的目標——包括對于醫院或者醫療服務的管理、孕婦的安全和健康考慮、醫療保險、醫院和醫療行業的規制等——皆為附隨效果。易言之，該法主要是從公共過錯和公共犯罪的角度來規制墮胎行為，并非從醫療衛生角度來加以規制。②R.v.Morgentaler，［1993］3 SCR 463，1993 CanLII 74，p.513.由此，加拿大最高法院將該法定性為刑事立法，屬于聯邦立法權限，新斯科舍省立法因越權最終被判定無效。③R.v.Morgentaler，［1993］3 SCR 463，1993 CanLII 74，pp.494-516.

第二步，將立法歸入憲法央地分權事項之中。加拿大《1867年憲法》第91條和第92條分別以三十一項（含剩余立法條款）和十五項規定了聯邦與地方的立法事項，這些立法事項的外延之間是互斥關系。然而，聯邦與地方立法可能分別從不同事權角度出發共同規制同一調整對象。此時，立法合法性的判斷標準有兩個。其一，通常情況下采用雙面原則（double aspect doctrine），聯邦和地方均可就同一調整對象加以規制。例如，在地方立法對證券市場的主體登記、證券交易作出規定的同時，聯邦將發布虛假招股說明書的行為納入刑法規制的立法同樣有效。④Smith v.The Queen，［1960］SCR 776，1960 CanLII 12，pp.781-782.其二，附屬效力原則（ancillary powers doctrine），是指立法中的某一條款超越了立法主體的立法事權，本應被認定為無效，但其構成該立法中不可或缺的組成部分，則轉而被認定為有效。⑤Guy Régimbald，Dwight Newman，The Law of Canadian Constitution，Markham，LexisNexis Canada，2013，p.185.其與前述第一步驟核心和要旨標準中附隨特征規則的區別在于：附隨特征規則重在法律文本整體主導特征的判斷，不得因其附隨效果超出了立法主體的權限就被判定為無效；附屬效力原則重在挽救個別條款。附屬效力原則的判斷標準分為三個組成部分。其一，判斷爭議條款是否超出立法機關權限范圍，以及對央地立法機關的相對方權限造成侵蝕的嚴重程度。它們的衡量要素包括：該條款的性質是單獨能夠提供訴因的行為調整規范還是單純的法律責任規定；該條款的適用是否受到同一法律文本中其他條款的限定；憲法是否禁止該條款立法機關創設相關規定。其二，判斷爭議條款所在立法是否構成有效規制體系。它的認定要素包括立法是否構建起明確有效的行為調整規范、清晰的程序性規定以及相應的救濟機制。⑥General Motors of Canada Ltd.v.City National Leasing，［1989］1 SCR 641，1989 CanLII 133，pp.674-676.其三，判斷爭議條款是否屬于該立法體系的有機組成部分。該判斷根據對立法相對方權限侵蝕的嚴重程度而采用不同標準：若侵蝕程度較低，則僅要求爭議條款與立法之間形成作用關系（functional relationship）；若侵蝕程度較高，則采用更為嚴格的“真正必備”（truly necessary）標準，即完整性（integral）標準。⑦Kirkbi AG v.Ritvik Holdings Inc.，［2005］3 SCR 302，2005 SCC 65，p.324.

總結我國學界研究成果和域外法經驗，作為下位法的概括準用規則的立法合法性判斷至少可依據下列標準和步驟進行。第一，概括準用規則與上位法中被準用規則的構成要素的相互比較。一方面，即使兩者構成要素相同或者類似，仍需進一步明確上下位法的立法實質和立法權限是否存在矛盾沖突。另一方面，若兩者為互斥關系，抑或由于被準用規則范圍不明確導致相互比較的復雜化，那么，一種可能是無法構成準用關系，判斷到此結束；另一種可能是下位法構成上位法的執行性立法，需繼續后續步驟的判斷。第二，以立法目的和立法效果為核心，判斷包括概括準用規則在內的下位法與上位法法律文本的實質調整對象是否同一。若兩者差異顯著，則概括準用規則欠缺合法性基礎。第三，對上下位法立法機關的立法權限之間是否存在矛盾沖突以及概括準用規則的本質屬性作出判斷。若下位法立法機關利用概括準用規則以間接方式侵入上位法立法機關才能享有的立法權限，即構成實質性侵入上位法立法權限，則應當根據我國《立法法》第96條的規定，由有權機關對概括準用規則加以改變或者撤銷。若僅僅出現概括準用規則“與上位法規則相抵觸，但不與上位法原則相抵觸”的情況，即對上位法立法權限的侵入程度不高，就需借助概括準用規則本質屬性的判斷。對于下位法中作為法律責任規定的概括準用規則，盡管對上位法作出改變但并未超越本級立法機關的權限，則可引入附屬效力原則，不再一概否定概括準用規則的合法性。

三、概括準用上位法中類似調整對象的法律條款

當被準用規則被理解為與概括準用規則具有類似的調整對象時，判斷準用上位法是否具有合法性的基準在于對比兩者之間法律要素的相互關系：當兩者為全異關系時，則無法實現準用。實踐中，對燃放煙花爆竹的行為處以拘留處罰，各地警方運用最多的被準用條款是我國《治安管理處罰法》第30條。有媒體將其定性為“違法燃放煙花爆竹”的處罰依據。⑧參 見康婷：《金華市區二環路內，全面禁限燃放煙花爆竹 去年12月1日起12人燃放煙花爆竹受罰》，《錢江晚報》2016年2月3日，第J4版。該條規定：“違反國家規定，制造、買賣、儲存、運輸、郵寄、攜帶、使用、提供、處置爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質或者傳染病病原體等危險物質的，處十日以上十五日以下拘留；情節較輕的，處五日以上十日以下拘留。”正是基于使用爆炸性物質與燃放煙花爆竹行為之間的類似性，多地公安機關才將該條文認定為有關煙花爆竹管理的行政法規和地方立法所指向的被準用條款。此時，判斷這種準用性規則能否援引拘留處罰的核心問題在于判斷燃放煙花爆竹的行為是否屬于使用爆炸性物質的范疇。對于爆炸性物質的外延究竟如何界定，我國《治安管理處罰法》以及我國《刑法》等法律有關“爆炸物”的犯罪規定均未給出正面回答。對此，學界認識不一。如阮齊林教授認為，刑法中的爆炸物是指雷管、炸藥等能在瞬間爆發巨大能量產生破壞、殺傷力的物質或者裝置；制造煙花爆竹的火藥是爆炸物，但是成品的煙花爆竹不是爆炸物。⑨參見阮齊林：《刑法學》（第三版），中國政法大學出版社2011年版，第351頁。然而，長期以來，治安管理處罰類的著述中多將煙花爆竹歸入爆炸物質的范圍。余凌云教授在2006年出版的《治安管理處罰法的具體適用問題》一書中認為爆炸性物質包括爆破器材、黑火藥和煙花爆竹等。⑩參見余凌云：《治安管理處罰法的具體適用問題》，中國人民公安大學出版社2006年版，第182頁。這實際上是因應彼時立法作出的判斷。我國1984年《民用爆炸物品管理條例》在第2條第1款第2項中將煙花爆竹列入民用爆炸物品行列。然而，該條例已于2006年9月1日起失效。2006年9月1日起施行的《民用爆炸物品安全管理條例》第2條第2款規定：“民用爆炸物品品名表，由國務院民用爆炸物品行業主管部門會同國務院公安部門制訂。”據此，國防科學技術工業委員會會同公安部共同制定《民用爆炸物品品名表》（2006年11月9日公布并施行），其中對煙花爆竹進行了專門說明：黑火藥屬于民用爆炸物質，但凡用于生產煙花爆竹的黑火藥則不再屬于民用爆炸物質。既然生產煙花爆竹的爆炸性原材料不再屬于爆炸物，其與煙花爆竹的包裝紙等非爆炸物質相結合而產出的成品煙花爆竹亦不可歸入爆炸物的行列。另外，國務院在2011年修訂了《危險化學品安全管理條例》，其第97條第2款特別指明：“民用爆炸物品、煙花爆竹、放射性物品、核能物質以及用于國防科研生產的危險化學品的安全管理，不適用本條例。”民用爆炸物質與煙花爆竹、放射性物品等作為同一層次的不同概念相互區分且并列使用，那么合乎理性的推定是煙花爆竹與民用爆炸物質在外延上屬于全異關系。如此看來，我國《治安管理處罰法》第30條并不調整煙花爆竹的燃放行為，該條款不能構成公安機關實施拘留處罰的法律依據。因此，如果前述燃放煙花爆竹的準用性規則在設置上直接指向我國《治安管理處罰法》第30條，就缺乏來自上位法的合法性支撐。

四、概括準用上位法中不特定的被準用條款

除了在調整對象上具有類似性的我國《治安管理處罰法》第30條之外，該法的其他條款仍有可能成為行政法規和地方立法所援引的適用拘留處罰的被準用規則。從《煙花爆竹安全管理條例》和前述地方立法的概括準用規則來看，燃放煙花爆竹的行為構成違反治安管理行為的方式和手段，至少存在以下三類情形：第一類，在禁止燃放煙花爆竹的時間、地點燃放煙花爆竹，從而構成違反治安管理行為的；①參見前述《煙花爆竹安全管理條例》第42條第2款；《蘭州市煙花爆竹安全管理條例》第33條第1款第1項。第二類，燃放煙花爆竹的行為構成違反危害公共安全和人身、財產安全的方式和手段，如以燃放煙花爆竹為手段故意傷害他人身體的，我國《治安管理處罰法》第43條中的拘留處罰存在適用可能；②如 蘇州市公安局姑蘇分局虎丘派出所通報稱，2017年4月6日，數十人在位于虎阜路西延工程部門口持械斗毆，并以煙花爆竹進行攻擊。《蘇州數十人街頭械斗續：已抓獲11人 其中 4人受傷治療》，http：／／news.sohu.com／20170407／n487003357.shtml？fi＆t＝1491567973197，2017年4月15日訪問。第三類，由燃放煙花爆竹引起的其他相關行為屬于違反治安管理的行為，如妨礙警察依法阻止非法燃放煙花爆竹行為的，我國《治安管理處罰法》第50條第1款規定的拘留措施存在適用可能。在最后一種情形中，燃放煙花爆竹的行為僅僅構成治安管理處罰的誘因，而非直接規制對象，因而不涉及法律條款的準用問題，不在本文討論范圍之內。

（一）概括準用規則與被準用規則的實質調整事項比較

當概括準用規則指向不特定的上位法規則時，后者調整對象的復雜化使得兩者之間法律規則構成要素的相互比較存在難度，從而無力承擔概括準用規則合法性判斷的任務。基于準用性規則類比推理的本質特征，借鑒加拿大的核心和要旨標準，比較概括準用規則與被準用規則之間的實質調整事項，應成為準用性規則的合法性判斷的必要標準。

準用性規則的本質特征在于類比推理。類比推理是根據兩個對象在諸多屬性上相同或相似且已知其中的一個對象還具有其他屬性，由此推出另一個對象也具有同樣的其他特定屬性的結論。類比推理的合法性并不取決于演繹邏輯，而是取決于政策與正義考量。③參見［美］E·博登海默，《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第515頁。法官必須先了解法律的目的，才可以知道其所欲評價的要點上所表征的意義是否相同。④同前注③，劉風景文。我國學界現有研究將立法目的認定為立法者意欲達到的目標，其主要功能被界定為立法活動的方向選擇、立法論證的有效途徑和法律解釋的重要標準。⑤參見劉風景：《立法目的條款之法理基礎及表述技術》，《法商研究》2013年第3期。然而，從英美法司法實踐和理論研究來看，立法目的主要服務于以下內容。第一，法院通過參考立法目的條款來理解法律精神，明確法律規則中權利和義務的界限，“法規則只有參照它們所服務的目的始能被理解”。⑥同上注，劉風景文。第二，法院“并不拘泥于法律條文，而是受到已被認識的立法的真正規范目的的約束”。⑦［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第402頁。第三，立法目的還構成司法審查的重要判斷標準，成為判定央地立法是否符合憲法分權規定的合法性衡量標準。就這一點而言，美國最高法院自上世紀從六十年代開始，將立法目的作為判斷立法真實動因的要素，立法目的成為立法權的限制條件；立法目的被區分為表面目的與隱藏目的，判斷立法機關是否在法律文本中隱藏了除字面含義以外的其他立法目的，構成美國司法審查的一項重要內容。⑧Caleb Nelson，“Judicial Review of Legislative Purpose”，New York University Law Review，Vol.83，Issue6（December 2008），pp.1785-1793.在立法目的的判斷中，美國、加拿大均將立法效果作為佐證要素。

我國《治安管理處罰法》第1條明確規定：“為維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益，規范和保障公安機關及其人民警察依法履行治安管理職責，制定本法。”從《煙花爆竹安全管理條例》和前述地方立法的立法目的與立法效果來看，其與被準用規則即我國《治安管理處罰法》的實質調整事項差別顯著。第一，《煙花爆竹安全管理條例》第1條規定該條例的立法目的是“為了加強煙花爆竹安全管理，預防爆炸事故發生，保障公共安全和人身、財產的安全”。相比之下，我國《治安管理處罰法》除規制妨礙公共安全，侵犯人身、財產權利的行為之外，還調整擾亂公共秩序和妨礙社會管理的行為。作為可能構成違反治安管理行為的方式和手段的燃放煙花爆竹行為，就可能構成妨礙公共秩序和社會管理的行為，因而超越《煙花爆竹安全管理條例》之立法目的。例如，我國《治安管理處罰法》第24條第1款第2項所規定的在文化、體育等大型群眾性活動場內燃放煙花爆竹的行為，以及燃放煙花爆竹構成擾亂機關、團體、企業、事業單位秩序，公共場所秩序，尋釁滋事等行為的方式和手段，均規定于我國《治安管理處罰法》第三章第一節“擾亂公共秩序的行為和處罰”之中，而非妨礙公共安全和侵犯人身、財產權利的章節之中。這就與《煙花爆竹安全管理條例》的定性出現反差。第二，就《煙花爆竹安全管理條例》的實踐效果而言，在媒體公開報道的案件事實中，我國《治安管理處罰法》第24條第1款第2項之規定被地方公安機關誤用或者故意濫用，地方公安機關對并未發生于文化、體育等大型群眾性活動場內，而僅僅是在居民小區、餐廳門口、公司路邊等場所的燃放行為，依據該條款課以拘留處罰。法律適用混亂的副效應對概括準用規則的合法性提出了挑戰。第三，諸如《南京市關于禁止燃放煙花爆竹的規定》《蘭州市煙花爆竹安全管理條例》等地方立法均將改善大氣環境質量、防止或減少環境污染明確為立法目的。其中，《上海市煙花爆竹安全管理條例》《南昌市禁止燃放煙花爆竹規定》等更是將之作為優先于保障公共安全、人身和財產安全的立法目的加以規定。地方立法的說明中對此著墨頗多。例如，在上海市第十四屆人民代表大會常務委員會第二十三次會議上對于《關于〈上海市煙花爆竹安全管理條例（修訂草案）〉的說明》中，起草者將大氣污染整治、空氣質量改善歸結為修訂舊條例的必要性之一，并指出，該條例第21條增設重污染天氣期間的禁放規定是為實現與《上海市大氣污染防治條例》第28條的立法銜接，⑨《 上海市煙花爆竹安全管理條例》第21條規定：“重污染天氣期間，本市一律禁止燃放煙花爆竹。市環保、氣象部門應當通過新聞媒體及時發布重污染天氣預報信息，并提示市民在此期間禁止燃放煙花爆竹。”《上海市大氣污染防治條例》第28條規定，建立重污染天氣分級預警和響應機制。出現重污染天氣時，市人民政府應當及時啟動應急預案。公安等有關部門應當采取禁止燃放煙花爆竹等應急措施。明確上海市出現重污染天氣時，政府應當采取禁止燃放煙花爆竹等應急措施，相關單位和個人應當服從和配合。為落實上述立法目的，《上海市煙花爆竹安全管理條例》第21條、《蘭州市煙花爆竹安全管理條例》第25條等將重污染天氣期間一律禁止燃放煙花爆竹的“熔斷機制”作為專門條款具體規定。可見，地方立法中環境保護、環境治理的立法目的顯然超越了我國《治安管理處罰法》所追求的立法目的。加拿大實務界和理論界將實際立法目的與字面規定的立法目的相左的法律文本稱為“有色立法”（colorful law／colorable legislation），即某項立法從表面上來看歸屬地方立法權限范疇，但其所追求的實質立法目的和立法效果卻落入了聯邦立法的權力范疇。例如，對酒精消費征收更重的消費稅，可能出于不同的立法目的：或是國家擬將酒精更多地投入爆炸物制造行業，或是為了去產能、淘汰小生產商等等。如果一項立法的實質目的是為了排除小生產商，那么將歸屬于地方立法中“財產和公民權利”的權限分類；如果一項立法是為了增加爆炸物的生產來應對全國范圍內的緊急狀況，那么該立法將歸屬于聯邦立法權中應對全國緊急狀態的權限分類。⑩W .R.Lederman，“Classification of Laws and the British North America Act”，in W.R.Lederman，Continuing Canadian Constitutional Dilemmas，Toronto：Butterworths，1981，pp.236-243.前述禁止燃放煙花爆竹的地方立法實際上構成了“有色立法”：以環境保護、環境治理作為主要立法目的超越了我國《治安管理處罰法》的規制目的。第四，從前述地方立法實施的效果來看，各地公安機關對于單純燃放煙花爆竹的行為——并沒有構成我國《治安管理處罰法》所調整的危及“社會治安秩序”和“公共安全”的行為抑或侵犯“公民、法人和其他組織的合法權益”的行為——均處以拘留處罰，與我國《治安管理處罰法》的立法目的相悖。廈門、太原等多地警方都依據禁止燃放煙花爆竹的地方立法，強調對于在禁放區域發現的燃放煙花爆竹的行為，“一律行政拘留”；①參見吳俊鴻、王玉婷、廈公宣：《非法燃放煙花爆竹一律拘留 今日凌晨警方開展“禁放查非”專項行動》，《廈門日報》2016年2月16日，第4版；《太原：對燃放煙花爆竹違法人員一律予以行政拘留》，http：／／cz.sxgov.cn／content／2017-01／18／content_7790464.htm，2018年1月18日訪問。更有甚者，西安在天氣干燥的春季開展防火消防大檢查時同樣對燃放煙花爆竹的行為人“一律依法行政拘留”。②陳琳：《今起啟動全市消防安全大檢查違規燃放煙花爆竹 一律行政拘留》，《華商報》2015年1月16日，第A10版。毋庸諱言，處罰尚未涉及公共秩序、公共安全等的單純燃放煙花爆竹的行為不能適用治安管理處罰法。然而，地方立法中概括準用我國《治安管理處罰法》的規定客觀上造成了公安機關在實踐中任意擴大法律規定的拘留處罰適用范圍的事實，導致地方立法淪為行政機關亂處罰的“護身符”。從上述地方立法的實際法律效果來看，與我國《治安管理處罰法》立法目的上的定位不同實際上導致了地方立法僭越其執行性立法的根本定位，因而其合法性存在疑問。

（二）概括準用規則的本質屬性與立法權限判斷

《煙花爆竹安全管理條例》第42條第2款以及前述地方立法中概括準用規則的本質屬性乃是法律文本中“法律責任”部分的救濟性規定。首先，概括準用規則不同于一般的法律責任條款，其所對應的乃是多重行為調整規則，因而其適用難免存在模糊性。究竟哪些行為屬于應受拘留處罰之列，不僅法律受眾無法自行判斷，甚至連執法主體都給出了錯誤示范，因而其實際可操作性存疑，面臨被濫用之風險。其次，作為被準用規則的我國《治安管理處罰法》由全國人大常委會制定，其享有我國《立法法》規定之限制人身自由的強制措施和處罰的設定權。由此，前述概括準用規則對拘留處罰這一法律絕對保留事項造成了實質性侵蝕。易言之，行政法規和地方立法已經侵入惟有法律方可涉及的領域。如果下位法只是單純的重復上位法，不改變上位法的適用范圍和條件，那只是無實際意義的立法而已，卻不會產生實質合法性問題。例如，我國《城鄉規劃法》第69條規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”而前述燃放煙花爆竹的概括準用規則，為我國《治安管理處罰法》中規定的法律責任設置了新的適用條件。《煙花爆竹安全管理條例》第42條第2款中首先將“在禁止燃放煙花爆竹的時間、地點燃放煙花爆竹”作為可能適用我國《治安管理處罰法》拘留規定處罰的行為。然而，值得注意的是，根據《煙花爆竹安全管理條例》第28條的規定，禁止燃放煙花爆竹的時間和地點，由縣級以上地方人民政府根據本行政區域的實際情況自行確定。該條例將可能適用拘留處罰行為的時間和地點等限定要素決定權下放給地方人民政府，本身就是對法律絕對保留事項的實質性侵蝕，違背國家立法權的根本配置規則。

（三）概括準用規則與適用性規則需作區分

若將危害公共安全和人身、財產安全的燃放煙花爆竹的行為理解為構成違反治安管理行為的行為方式和手段，則燃放煙花爆竹的專門立法應當被定性為適用性立法、執行性立法，立法效果在于將燃放煙花爆竹行為納入違反治安管理行為的外延。從現有研究來看，準用性規則的上位概念是引用性規則。所謂引用性規則，是指法律條款在其構成要件或法律效力的規定中，引用其他的法條。適用性規則與準用性規則是兩種常見的引用性規則形式。適用性規則以“適用（關于）……規定”作為標志。其所處理的案件類型與被引用的法條所調整的法律事實實質上同一或在規范上被評價為同一。如我國《合同法》第26條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第一款的規定。”該法第16條第2款規定的是采用數據電文形式要約到達的時間。相比之下，準用性規則與被引用之法條在調整對象的法律事實上并不完全一致，有甚至存在較大差異，但都是類似的、基于平等原則而作同一處理的情形。前者如我國《合同法》第124條的規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”后者如我國《法官法》第52條的規定：“對人民法院的執行員，參照本法有關規定進行管理。”簡言之，準用性規則在法律事實方面與被準用規則的關系是“類似”，而適用性規則與被引用規則的前述關系則是“同一”。③參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第172-177頁。由此，準用性規則的本質是類推適用，即具有某種程度的類似性但性質上又有差異。若將燃放煙花爆竹行為理解為違反治安管理行為的行為方式，則燃放煙花爆竹的行政法規和地方立法與我國《治安管理處罰法》的調整對象是同質化的，并不是僅僅具有類似性，因而上述前者應被認定為適用性規則、執行性立法，而非“準用”類規則。

五、概括準用規則的規范化設置

規范概括準用規則的立法設置，應從以下三個方面著手。

（一）區分適用性規則和準用性規則而分別加以設置

準用性規則的邏輯基礎是類比推理，但此時的類比推理是立法者所明確規定的，目的在于為了防止立法的重復；如果是執法過程中采用類比推理的方式準用其他法律條款，則不具備合法性。對于類比推理能否在法治中發揮作用，學界有不同認識，特別是在英美法國家，能否將過去的判例規則類推適用于新產生的近似案件事實，爭議從未停止。哈特和塞克斯認為，類比推理方法是法律“理性的精致闡釋”，區別于“任意的命令”，將法官拘束于當事人基于既有判例的合理期待之中。④H enry M.Hart，Jr.and Albert M.Sacks，The Legal Process：Basic Problems in the Making and Application of Law，Minnesota：Foundation，1994，pp.147-148.德沃金也將類比推理認定為法律完整性的來源之一。⑤Ronald Dworkin，Law＇s Empire，Cambridge：Belknap Press，1980，pp.94-96.有學者將類比推理的優勢總結為四個方面：第一，為法官裁判提供了大數據支持；第二，代表著不同時期的法官們實現協同努力；第三，剔除先例中可能誤導法官的偏見；第四，對法律發展施加保守力量的約束，控制法律發展的漸進步伐。⑥Emily Sherwin，“A Defense of Analogical Reasoning in Law”，University of Chicago Law Review，Vol.66，No.4（1999），p.1179.然而，持反對意見者（主要是現實主義法學派）認為類比推理具有無限制的可延展性，在邏輯上存在缺陷，并且前后發展不一致。如波斯納指出類比推理的局限在于漸進式的類比創造法律的方法會導致法律的巨大變化而不為司法決定者所知曉，并且，在比較先例與現實案件時，缺乏衡量兩者的社會、政治和經濟差距的標尺，因而“把變化偽裝成為承續，這就使人們難以評價甚或是難以理解法律的發展”。⑦［美］波斯納：《法律學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第117頁。普通法對于類比推理的推崇抑或排斥均源于其判例法的發展需求，關鍵在于如何實現對于法官的拘束，使其在現有判例基礎上作出合理判定。然而，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，為了避免法條中的重復表述，都同樣將表現為類比推理形式的準用性規則運用于立法活動中。作為立法技術的類比推理與普通法判決中的類比推理的最大不同在于：普通法中的類比推理的基礎是大量的先例，而作為立法技術的類比推理，被得以運用的前提是立法者已然判定擬處理的案件類型與被準用法律規范的調整對象相似，基于平等原則，對它們作出同一處理的情形。⑧參見前注③ ，E·博登海默書，第174頁。因而，英美法系國家特殊的普通法傳統賦予了法律適用中類比推理的合法性，而大陸法系國家將類比推理嚴格限定在立法中而非司法中加以運用，而且準用性規則所援引的被準用條款更多地表現為某一條款的具體規定而非整部法律的所有條文。

一旦將被準用對象設定為多項條款甚至是整部法律，就產生如下弊端：其一，容易導致法律實施的復雜和困難，導致法律缺乏明確性這一形式法治的基本要求，進而影響法律的權威性；⑨法 律必須具有“普遍性、明確性、公開宣布、持久的穩定性，規則與法律行為者實際行為之間的一致性，禁止溯及既往、矛盾和要求不可能之事”。［美］布雷恩·Z·塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第121頁。其二，準用立法是否符合憲法精神、是否超越立法機關的法定立法權限存在疑問；其三，一旦將被準用對象設定為整部法律條文，概括準用規則在本質上就不再屬于嚴格意義上的準用性規則，而僅僅是執行性意義上的適用性規則。因此，為了確使依賴法規的措辭成為人們預見該法規適用范圍的一種措施，在大多數情況下不應鼓勵類推適用。⑩參見前注③ ，E·博登海默書，第515-516頁。建議在立法時區分適用類引用規則和準用類引用規則。第一，當概括準用規則中具有明確的被準用條款，并且不存在是否超越制定概括準用規則的立法機關的立法權限爭議時，可使用準用性規則。根據全國人大常委會的界定，“參照”一般用于沒有直接納入法律調整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內涵自然延伸的事項。據此，準用類引用規則應統一以“參照”作為標志詞。第二，當下位法作為上位法的執行性規范，而拘留等處罰措施又超越了下位法立法機關的權限時，需要上位法立法機關明確被授權方可制定適用性規則，以“依照”“適用”作為標志詞。在此情形下，適用性規則在實質上構成對上位法調整對象的外延所進行的進一步界定和解釋。

（二）明確被準用的法律條款

準用性規則的立法目的在于“避免法條文字之繁復”，起到簡化條文的作用。然而，從實踐來看，準用性規則（尤其是概括準用規則）存在著法律適用趨于復雜、解釋適用上易滋生疑義等缺陷。對于燃放煙花爆竹行為的處罰而言，地方立法與行政法規共同構成了雙重準用我國《治安管理處罰法》的繁復指引，而具體條款的適用又依賴于《民用爆炸物品安全管理條例》《民用爆炸物品品名表》等行政法規和部門規章，造成了公安機關適用法律的錯誤窘境，進而導致立法者精心構造的法律文本體系讓法律適用者不知所云，最終同社會公眾相脫離的情況。①參見前注③，劉風景文。同時，概括準用為執法者保留了過度的自由裁量權，在法律依據不明的情況下不再深究具體條款的適用，而是統一援引一整部上位法作為拘留處罰的依據。這樣，就會導致我國《立法法》所規定之絕對保留事項形同虛設。

因此，在制定準用性規則時，應當慎用概括準用規則。有研究者認為被準用法條規定的權利義務內容必須明確具體，一般應限定于“條”及其以下的結構單位，避免被準用規則過于概括的情形。②參見前注③，劉風景文。這一建議恐將遭遇以下實施難點。首先，鑒于現有立法中諸如我國《治安管理處罰法》第24條、第30條等法律條款的實施需要依賴于下位法的詳細規定，要求所有被準用法條的意義完全清晰并具有可操作性恐難以達致。其次，即使將被準用規則限定于條以下的結構單位，若該條之中含有若干款或項的規定，仍有可能出現概括準用的情形。因此，如果立法者認為概括準用確有必要，可采用以下兩種方式來消除上述準用性規則的固有缺陷：一是在準用性規范中列明準用指向的具體條款，二是明示可能存在爭議但應被排除在準用范圍之外的法律條款，以便于法律適用過程給出明確的法律依據。需要說明的是，如果被準用條款僅被確定為一條法條或是其中的某一款、某一項，那么此時不再構成概括準用規則，而是具體準用規則，在立法時應直接對被準用條款進行界定；當被準用的條款為復數存在時，方可構成概括準用規則，此時，應當以列舉方式說明被準用的復數規則和可能存在爭議但應被排除的法律條款。

（三）概括準用不得超越立法機關的立法權限

立法機關制定概括準用規則不能超越我國《立法法》中規定的本級立法機關的立法權限，不得隨意更改上位法被準用規則的適用條件和范圍，除非上位法給出明確授權。例如，《廣州市銷售燃放煙花爆竹管理規定》第12條規定：“對于在禁止燃放煙花爆竹的地點燃放煙花爆竹，造成火災事故、人員傷亡的，對責任人或行為人由公安機關依法處理；構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。”此處，由公安機關處理是否意味著構成違反治安管理的行為尚不明確，但是，從整部《廣州市銷售燃放煙花爆竹管理規定》來看，其第10條規定由公安機關對非法燃放煙花爆竹的行為人處以罰款，第12條后半段規定追究刑事責任，都印證了第12條中由公安機關依法處理應當被理解為由公安機關適用我國《治安管理處罰法》的規定。我國《治安管理處罰法》的適用條件規定于該法第2條，對于尚不夠刑事處罰的，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理的行為，由公安機關給予治安管理處罰。因而，燃放煙花爆竹的行為一旦構成對于公共秩序、公共安全等的威脅，則我國《治安管理處罰法》必然被適用。然而，《廣州市銷售燃放煙花爆竹管理規定》將這一范圍限縮為“造成火災事故、人員傷亡的”情形，改變了上位法的適用范圍，這應當被認定為《紀要》中“下位法不符合上位法”的情形，即“下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件；下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件”。因而該類立法屬于擴大規定行政強制措施的適用對象和條件、超越地方立法權限的越權行為，應當被認定無效。總之，立法機關在制定概括準用規則時，若概括準用規則與作為上位法的被準用規則在調整對象的適用條件和范圍、立法目的等方面存在差異，則不可徑行制定概括準用規則，超越本級立法機關的立法權限規定處罰方式，不得自行擴大或限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質、條件，不得自行增設或者限縮上位法規定的適用條件。