行政法秩序下行政批示行為研究*

王學(xué)輝

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

一、行政批示：一個(gè)疏于研究的領(lǐng)域

自秦漢以來(lái)，“以文書(shū)御天下”基本上成了中國(guó)悠久的政治傳統(tǒng)。①《史記·秦始皇本紀(jì)》中載有：“天下之事無(wú)大小皆決子上，上至以衡石量書(shū)，日夜有呈，不中呈不得休息。”據(jù)考證秦始皇每天要批閱重達(dá)1石的呈文（1石大約為60斤），可見(jiàn)公文在當(dāng)時(shí)政治秩序中的重要地位。參見(jiàn)霍蘊(yùn)夫：《中國(guó)古代公文的起源與發(fā)展》，《寧夏社會(huì)科學(xué)》1989年第4期。東漢王充在《論衡·別通》篇中載有：“漢所以能制九州者，文書(shū)之力也。（漢）以文書(shū)御天下。”歷代的公文制度不僅完備，而且作用巨大。新中國(guó)成立后，一直沿用的“請(qǐng)示報(bào)告制度”以及“批示制度”得到了堅(jiān)持和發(fā)揚(yáng)，批示制度已經(jīng)成為我國(guó)管理秩序運(yùn)行中權(quán)力表達(dá)與信息交流的重要方式，各級(jí)官員的批示在處理各種問(wèn)題上的“決定性作用”已然是中國(guó)政治的一部分。②胡賁：《“負(fù)責(zé)人批示”：微妙技巧與傳閱邏輯》，《南方周末》2017年7月1日，第8版。而在域外，并沒(méi)有能與行政批示相匹配的概念和制度。因此，可以說(shuō)行政批示是本土的“特產(chǎn)”，是中國(guó)幾千年來(lái)政治秩序運(yùn)行中一種獨(dú)特的行政現(xiàn)象，是行政權(quán)運(yùn)行不可缺少的環(huán)節(jié)。當(dāng)下無(wú)論是新聞報(bào)道、政府公文，乃至司法審判中，“批示”的身影隨處可見(jiàn)，而其內(nèi)容更是無(wú)所不包。

現(xiàn)有的行政法論著并沒(méi)有行政批示行為的專(zhuān)題討論，學(xué)界僅見(jiàn)到零星的幾篇論文，而這樣的討論主要沿著兩條路徑在展開(kāi)。一是將其作為一種政治運(yùn)作模式進(jìn)行研究。如孟慶國(guó)教授等對(duì)重要領(lǐng)導(dǎo)人的7383條批示進(jìn)行梳理后，認(rèn)為批示是我國(guó)政治制度賦予負(fù)責(zé)人行使決策權(quán)的重要工具，并對(duì)批示的定義、法律性質(zhì)進(jìn)行了研判，提出在國(guó)家治理現(xiàn)代化背景下，由批示所引起的自由裁量權(quán)的治理受到現(xiàn)有制度之約束，應(yīng)將批示納入國(guó)家治理現(xiàn)代化的框架中進(jìn)行規(guī)范化、制度化建設(shè)。③參見(jiàn)孟慶國(guó)、陳思丞：《中國(guó)政治運(yùn)行中的批示：定義、性質(zhì)與制度約束》，《政治學(xué)研究》2016年第5期。朱德米等則從權(quán)力運(yùn)行的視角分析了負(fù)責(zé)人批示的生成機(jī)制，以及批示的督辦與處理，指出負(fù)責(zé)人批示的回應(yīng)性是中國(guó)政治權(quán)力運(yùn)行回應(yīng)性的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新批示經(jīng)驗(yàn)，形成完善的批示制度，實(shí)現(xiàn)政治系統(tǒng)內(nèi)外的雙向回應(yīng)。④參見(jiàn)朱德米、楊四海：《負(fù)責(zé)人批示：個(gè)體權(quán)力與體制運(yùn)行》，《中共福建省委黨校學(xué)報(bào)》2017年第4期。二是從行政法的視角對(duì)行政批示進(jìn)行規(guī)范化研究。如鄭戈教授認(rèn)為我國(guó)的公檢法部門(mén)間不屬于權(quán)力制衡關(guān)系，而是更加強(qiáng)調(diào)各部門(mén)間的合作，而負(fù)責(zé)人批示成了改變?nèi)龣C(jī)關(guān)力量平衡的砝碼，雖然不屬于法定公文形式，但應(yīng)將其納入行政法治軌道，實(shí)現(xiàn)批示流程的規(guī)范化與公開(kāi)化，從而明確批示行為的法律責(zé)任。⑤參見(jiàn)鄭戈：《從負(fù)責(zé)人批示看中國(guó)法治》，《領(lǐng)導(dǎo)人文萃》2012年第7期。秦小建教授等則認(rèn)為行政批示是負(fù)責(zé)人意志表達(dá)的主要方式，并對(duì)批示的特征與性質(zhì)等進(jìn)行了描述和界定，在對(duì)行政批示進(jìn)行類(lèi)型化的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)將行政批示納入行政法的規(guī)范框架中，實(shí)現(xiàn)行政批示的制度化與規(guī)范化，促進(jìn)行政批示功能的發(fā)揮。⑥參見(jiàn)秦小建、陳明輝：《論行政法上的批示》，《政治與法律》2013年第10期。這些研究無(wú)疑具有相當(dāng)大的價(jià)值，但從研究?jī)?nèi)容來(lái)看，政治學(xué)視角的研究遠(yuǎn)勝于法學(xué)視角的分析。其實(shí)，近年來(lái)，歐美國(guó)家的行政法學(xué)者也開(kāi)始反思行政法的研究?jī)?nèi)容，強(qiáng)調(diào)重新發(fā)現(xiàn)“內(nèi)部行政法”。正如美國(guó)教授馬肖所言，將行政法僅僅理解為外部行政法是對(duì)美國(guó)行政法的誤讀，行政法不僅是司法審查行政權(quán)之法，也是國(guó)家建構(gòu)、組織設(shè)立官僚機(jī)構(gòu)，規(guī)范官僚機(jī)構(gòu)內(nèi)部運(yùn)行之內(nèi)部行政法，行政法應(yīng)更加關(guān)注行政體制內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題。⑦參見(jiàn)［美］馬肖：《創(chuàng)設(shè)行政憲制：被遺忘的美國(guó)行政法百年史（1787-1887）》，宋華琳、張力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第2-27頁(yè)。這樣，“行政批示”應(yīng)屬于內(nèi)部行政法的內(nèi)容，我們理所應(yīng)當(dāng)重視這一“內(nèi)部行政法”問(wèn)題的研究。

為什么作為行政權(quán)運(yùn)行中一種常態(tài)化表現(xiàn)的批示行為不受學(xué)界重視呢？這大概是基于以下原因造成的。一是認(rèn)為批示不是一種正式公文，不值得研究。為規(guī)范黨政機(jī)關(guān)公文處理，國(guó)務(wù)院在2012年下發(fā)了《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《工作條例》），《工作條例》中規(guī)定的十五種公文形式并不包括“批示”，現(xiàn)行行政法體系中也沒(méi)有行政批示的影子，而從法律規(guī)范來(lái)看，行政批示也非法律用語(yǔ)，它是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人權(quán)力運(yùn)行的一種行政習(xí)慣，是行政負(fù)責(zé)人行使決策權(quán)的重要方式，是一種“非正式法律制度”。這就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)誤解，認(rèn)為批示不是一種正式公文就不需要研究，其實(shí)批示的背后是行政權(quán)力的運(yùn)行，作為一種真實(shí)存在的權(quán)力行為非常有研究的必要。二是在行政法傳統(tǒng)上，行政批示應(yīng)當(dāng)屬于行政組織法范圍內(nèi)的，但是行政組織法的問(wèn)題向來(lái)不會(huì)進(jìn)入司法程序，因而它不是“法律人的法”（哈耶克語(yǔ)）。行政批示行為僅產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部和縱向關(guān)系之中，實(shí)施者均為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，在一個(gè)以官為尊的文化傳統(tǒng)中來(lái)研究或者說(shuō)規(guī)范機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的行為，這本身就存在忌諱，也產(chǎn)生了許多的顧慮。三是行政法學(xué)界一直認(rèn)為行政批示行為屬于內(nèi)部行為和過(guò)程性行為而不值得研究。因?yàn)楝F(xiàn)行行政法總是研究外部行政行為和可提起訴訟的行為，所以批示行為被現(xiàn)行制度排除在行政法秩序之外，是一種“隱藏在窗戶(hù)紙后”的特殊行為。

本文嘗試從行政法視角，展開(kāi)對(duì)具有“中國(guó)特色”的行政批示行為的研究，通過(guò)分析行政批示行為的類(lèi)型、法律性質(zhì)以及對(duì)批示行為的法律規(guī)制問(wèn)題，挖掘被既有理論所遮蔽的豐富的行政批示現(xiàn)象，從而得出一個(gè)初步的結(jié)論：行政批示行為應(yīng)當(dāng)納入行政法治秩序的治理范圍。

二、行政批示行為的分類(lèi)

（一）行政批示的界定

在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，批示被解釋為兩種含義：作為動(dòng)詞，批示是指上級(jí)對(duì)下級(jí)的公文文書(shū)做出書(shū)面意見(jiàn)；作為名詞，批示是指批示的文字。⑧參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》（2002年增補(bǔ)本），商務(wù)印書(shū)館2002年版，第962頁(yè)。顯然漢語(yǔ)詞典的定義不是從行政法視角展開(kāi)的。從行政法角度看，“行政批示”是指行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在法定職權(quán)范圍內(nèi)，針對(duì)某個(gè)事件、某個(gè)案件或者某個(gè)需要解決的問(wèn)題實(shí)施的、能對(duì)事情結(jié)果產(chǎn)生重大影響的書(shū)面處理行為。此定義中有三個(gè)關(guān)鍵的內(nèi)容：批示是行政負(fù)責(zé)人的個(gè)人行為；必須在法定職權(quán)范圍內(nèi)作出批示；它是一種書(shū)面處理行為。

從行政法視角來(lái)研究的對(duì)象并不是批示的內(nèi)容，而是行政批示這種行為，該行為表現(xiàn)出了如下明顯的特征。其一，行政批示是在行政系統(tǒng)內(nèi)運(yùn)作的，它是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在自己職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)下級(jí)機(jī)關(guān)或者下屬的報(bào)告，或者通過(guò)新聞媒體等其他途徑，了解到某個(gè)與自身職權(quán)相關(guān)的事件或問(wèn)題后，作出處理的行為。其二，行政批示是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的職權(quán)行為，也是其個(gè)人行為，包括主要領(lǐng)導(dǎo)和行政機(jī)關(guān)內(nèi)的層級(jí)管理負(fù)責(zé)人，當(dāng)其接觸到某個(gè)事件或問(wèn)題后即形成自己的觀點(diǎn)，在匯總這些觀點(diǎn)后就會(huì)形成領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人意見(jiàn)。在這個(gè)過(guò)程中，負(fù)責(zé)人并不受他人意志的影響，因此這種處理意見(jiàn)帶有強(qiáng)烈的個(gè)人傾向性。其三，行政批示是通過(guò)書(shū)面形式作出的，“批示”一詞本身就包含書(shū)寫(xiě)的意味，雖其形式和內(nèi)容具有隨意性，但其載體均是書(shū)面的，這與同樣不在《工作條例》中的“指示”往往是通過(guò)口頭方式作出不同。其四，行政批示具有重大影響或決定性的作用。這種作用是基于行政組織法所賦予的強(qiáng)大的行政管理權(quán)，是“個(gè)人經(jīng)驗(yàn)+權(quán)力職務(wù)”形成的權(quán)威，其直接的表現(xiàn)就在于批示的內(nèi)容往往轉(zhuǎn)化為行政決定或行政決策的主要內(nèi)容甚至全部?jī)?nèi)容。

（二）行政批示行為的類(lèi)型

為了凸顯行政批示的輪廓，應(yīng)對(duì)行政批示與相關(guān)概念作必要的區(qū)分。第一，要區(qū)分行政批示與負(fù)責(zé)人批示。負(fù)責(zé)人批示的主體包括了黨委和政府的負(fù)責(zé)人，行政批示的主體則限制在了行政機(jī)關(guān)內(nèi)（包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織），不包括黨委，黨委負(fù)責(zé)人的批示行為不在本文的討論范圍內(nèi)。因此行政批示是負(fù)責(zé)人批示的下位概念。第二，要區(qū)分行政批示與行政決定。行政決定通常針對(duì)的是具體行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，通常情況下，行政決定尤其是重大行政決定在作出之前是需要負(fù)責(zé)人批示的，它是行政決策（決定）的前置程序。行政批示的對(duì)象既包括具體行政相對(duì)人也包括不特定的多數(shù)人。第三，要區(qū)分行政批示與行政意見(jiàn)。行政批示是行政負(fù)責(zé)人發(fā)表意見(jiàn)的方式之一，必須通過(guò)書(shū)面形式作出，而行政意見(jiàn)可以以書(shū)面作出也可以以口頭方式作出。行政負(fù)責(zé)人的意見(jiàn)往往在集體討論時(shí)作為重要參考，而行政批示的內(nèi)容一般都會(huì)轉(zhuǎn)化為最終的行政決定或決策的具體內(nèi)容。第四，要區(qū)分行政批示與行政批復(fù)。從《工作條例》可知，“批復(fù)”有兩個(gè)重要特點(diǎn)：其一，批復(fù)是一種后置行為，沒(méi)有請(qǐng)示必然沒(méi)有批復(fù)，在此情形中，負(fù)責(zé)人的權(quán)力行使具有被動(dòng)性質(zhì)；其二，批復(fù)是一種僅限于上下級(jí)機(jī)關(guān)之間的互動(dòng)過(guò)程。批復(fù)可以是行政負(fù)責(zé)人應(yīng)下級(jí)請(qǐng)示作出，也可以是主動(dòng)作出。批示并不僅限于上下級(jí)之間，還存在于每個(gè)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。因此，與“批復(fù)”相比，批示的主動(dòng)性和存在空間更大。

為了正確把握行政批示的外延，需要對(duì)實(shí)踐中存在的各類(lèi)行政批示依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)。第一種行政批示分類(lèi)是將“行政批示”分成了三類(lèi)：一是依實(shí)施主體為標(biāo)準(zhǔn)，分為“黨內(nèi)批示”和“政府批示”；二是依批示效力為標(biāo)準(zhǔn)，分為“有拘束力的批示”和“無(wú)拘束力的批示”；三是按批示的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，分為“決策型的批示”“程序型的批示”和“情感型的批示”。⑨參見(jiàn)前注⑥，秦小建、陳明輝文。在筆者看來(lái)，這種分類(lèi)當(dāng)中“黨的批示”和“政府的批示”太過(guò)概括，實(shí)用價(jià)值不大，不利于對(duì)行政批示的法律治理，但是有拘束力的批示與無(wú)拘束力的批示這種分類(lèi)則具有一定的行政法意義。第二種有價(jià)值的分類(lèi)就是依據(jù)行政批示內(nèi)容是否明確具體，分為“內(nèi)容明確的行政批示”與“內(nèi)容抽象的行政批示”。有的批示內(nèi)容指向具體明確，有的批示內(nèi)容卻很抽象、概括，比如“請(qǐng)酌情處理”與“請(qǐng)依法處理”。這種分類(lèi)有助于對(duì)行政批示進(jìn)行規(guī)范與權(quán)利救濟(jì)。第三種分類(lèi)就是依據(jù)批示的內(nèi)容是肯定性的還是否定性的可以分為“肯定性的批示”和“否定性的批示”。第四種分類(lèi)是依據(jù)批示針對(duì)對(duì)象的不同分為“針對(duì)不特定事和不特定人的批示”與“針對(duì)特定的人和特定事的批示”。

上述分類(lèi)有助于厘清紛繁復(fù)雜的行政批示現(xiàn)象，但有的分類(lèi)還存在著不周延與不科學(xué)的問(wèn)題，需要進(jìn)一步改進(jìn)。筆者認(rèn)為，行政批示可初步分成以下四類(lèi)：“有拘束力的批示”與“無(wú)拘束力的批示”；“效力對(duì)內(nèi)的批示”與“效力對(duì)外的批示”；“內(nèi)容明確具體的批示”與“內(nèi)容抽象概括的批示”；“針對(duì)不特定多數(shù)人的批示”與“針對(duì)特定的人、特定事的批示”。其中“針對(duì)特定的人、特定事的批示”應(yīng)當(dāng)受到行政法學(xué)界的高度關(guān)注，因?yàn)檫@種批示將可能“外化”而對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，在具體行政執(zhí)法中，這種批示也可以稱(chēng)為“個(gè)案批示”，“個(gè)案批示”是否可訴是非常值得討論的問(wèn)題。當(dāng)然第四種分類(lèi)還可進(jìn)一步細(xì)分。比如，以?xún)?nèi)容作為行政批示的分類(lèi)依據(jù)，大致可以分為“審批性批示”“決定性批示”“步驟性批示”“指示性批示”等四種。審批性批示是指負(fù)責(zé)人對(duì)下級(jí)人員的請(qǐng)示表達(dá)同意、部分同意或不同意等個(gè)人觀點(diǎn)或意見(jiàn)；決定性批示是指負(fù)責(zé)人針對(duì)請(qǐng)求內(nèi)容經(jīng)分析研究之后做出的決策性答復(fù)，這種批示常見(jiàn)于機(jī)關(guān)內(nèi)部裁量異議之上；步驟性批示是指負(fù)責(zé)人做出的僅起程序銜接作用的批示；指示性批示是指負(fù)責(zé)人做出的在特定范圍內(nèi)具有較普遍意義的指導(dǎo)意見(jiàn)，這種批示一般針對(duì)較為宏觀的事項(xiàng)，但與重大行政決策事項(xiàng)不同。

（三）行政批示的范圍

對(duì)行政批示范圍的討論，涉及行政法從什么角度來(lái)規(guī)范行政批示，同時(shí)也關(guān)涉哪些行政批示可以進(jìn)入現(xiàn)行行政法由行政法來(lái)調(diào)整。因?yàn)檎螌W(xué)視角、行政管理視角和行政法視角關(guān)注行政批示的重點(diǎn)是不一樣的。政治學(xué)視角和行政管理視角一般是這樣表達(dá)批示范圍的：作為一種文書(shū)形式，“行政批示”活躍于行政機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)中，且常常和其它正式公文形式混同，具有很強(qiáng)針對(duì)性、時(shí)效性和約束力，承辦者必須認(rèn)真落實(shí)，是維護(hù)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威、確保政令暢通的重要手段。批示文本一般可分為三類(lèi)：一類(lèi)是“請(qǐng)示”“匯報(bào)”之類(lèi)的需要領(lǐng)導(dǎo)正式回復(fù)的文件；第二類(lèi)是“傳閱”性質(zhì)的“工作簡(jiǎn)報(bào)”“內(nèi)參”“通報(bào)”“專(zhuān)家意見(jiàn)反映”“智庫(kù)報(bào)告”等文本；第三類(lèi)是信件，包括普通群眾的來(lái)信、專(zhuān)家學(xué)者和前任負(fù)責(zé)人的建議。⑩參見(jiàn)前注④，朱德米、楊四海文。

如果從行政法視角來(lái)分析，行政批示的范圍是指行政批示可以涵括的事項(xiàng)，即哪些事情需要行政負(fù)責(zé)人批示，而哪些事項(xiàng)不需要批示，其法律依據(jù)是什么。批示范圍的討論最終涉及的是批示行為的合法性與正當(dāng)性問(wèn)題的討論。其實(shí)，到目前為止并沒(méi)有任何法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對(duì)行政批示的范圍進(jìn)行規(guī)定，什么該批什么不該批基本上由行政負(fù)責(zé)人說(shuō)了算，只要是負(fù)責(zé)人職權(quán)范圍（分管）的事，只要有下屬請(qǐng)示匯報(bào)，負(fù)責(zé)人都會(huì)作出批示。

現(xiàn)實(shí)中，行政負(fù)責(zé)人的批示往往要保密，很多情況下批示件只裝在內(nèi)卷中不會(huì)對(duì)外公開(kāi)，實(shí)證資料收集非常困難。批示的范圍的不確定性和批示的保密給規(guī)范研究帶來(lái)了很大的局限，筆者能夠開(kāi)展的調(diào)研只能針對(duì)具體的行政執(zhí)法案件，根據(jù)近年筆者對(duì)行政執(zhí)法案件的調(diào)查，行政執(zhí)法中的“個(gè)案批示”常存在于三種狀態(tài)：一是，相關(guān)負(fù)責(zé)人在行政執(zhí)法個(gè)案辦理流程中的特定環(huán)節(jié)以書(shū)面形式表明個(gè)人意見(jiàn)，比如，工商行政管理局機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人于《立案審批表》上做出立案審核意見(jiàn)或機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人于《行政處罰決定審批表》上做出最終的審核意見(jiàn)；二是，根據(jù)辦案人員的請(qǐng)示而做出的書(shū)面的批示，該狀態(tài)下的批示多見(jiàn)于疑難復(fù)雜案件中；三是，負(fù)責(zé)人出于某種考慮（如該案社會(huì)影響很大），在具體執(zhí)法個(gè)案中主動(dòng)表明個(gè)人意見(jiàn)。為此，本文重點(diǎn)關(guān)注的是行政批示中的“個(gè)案批示”問(wèn)題。

三、行政批示行為的法律屬性

關(guān)于行政批示的法律性質(zhì)眾說(shuō)紛紜，有學(xué)者認(rèn)為批示是正式制度賦予負(fù)責(zé)人進(jìn)行決策的權(quán)力，但批示并非行政權(quán)力運(yùn)行的唯一方式，負(fù)責(zé)人自身情況、職務(wù)分配的不同、正式制度的制約以及國(guó)家治理現(xiàn)代進(jìn)程中政府與市場(chǎng)邊界不同都將導(dǎo)致批示發(fā)生變化。①參 見(jiàn)前注③，孟慶國(guó)、陳思丞文。這種界定實(shí)際上是將行政批示界定成了行政決策行為，把批示當(dāng)成是非常規(guī)決策行為的表達(dá)。學(xué)界對(duì)于行政批示性質(zhì)的界定，持類(lèi)似觀點(diǎn)的并不少見(jiàn)。筆者認(rèn)為，從行政法視角來(lái)分析批示行為的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從行政組織法和行政行為法兩個(gè)層面來(lái)分析。

（一）行政組織法視角下的行政批示

行政組織法是行政批示存在的基礎(chǔ)，也是其獲得正當(dāng)性的根本所在，行政組織法解決了批示權(quán)力來(lái)源及正當(dāng)性問(wèn)題。眾所周知，現(xiàn)代國(guó)家的基本組織形式是“科層組織”（bureaucracy），其基本特點(diǎn)表現(xiàn)為權(quán)力關(guān)系明確、等級(jí)層次有序的組織結(jié)構(gòu)，通過(guò)專(zhuān)業(yè)化人員（公務(wù)員）和正式的規(guī)章制度來(lái)落實(shí)自上而下的政策指令，以提高決策和執(zhí)行的效率。在行政組織法中，各級(jí)政府及其職能部門(mén)的重要組織原則之一即是“行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”。其意指國(guó)家各級(jí)行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)在其所屬行政機(jī)關(guān)中處于核心地位，在該行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)具有最高決定權(quán)并由行政首長(zhǎng)向國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)個(gè)人責(zé)任的行政領(lǐng)導(dǎo)制度。我國(guó)《憲法》第86條第2款、第105條第2款規(guī)定了我國(guó)實(shí)行行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。②我 國(guó)《憲法》第86條第2款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院實(shí)行總理負(fù)責(zé)制。各部、各委員會(huì)實(shí)行部長(zhǎng)、主任負(fù)責(zé)制。”我國(guó)《憲法》第105條第2款規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府實(shí)行省長(zhǎng)、市長(zhǎng)、縣長(zhǎng)、區(qū)長(zhǎng)、鄉(xiāng)長(zhǎng)、鎮(zhèn)長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。”我國(guó)《國(guó)務(wù)院組織法》第2條第2款、我國(guó)《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第62條對(duì)這一行政領(lǐng)導(dǎo)體制進(jìn)行了細(xì)化。③我 國(guó)《國(guó)務(wù)院組織法》第2條第2款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院實(shí)行總理負(fù)責(zé)制。總理領(lǐng)導(dǎo)國(guó)務(wù)院的工作。副總理、國(guó)務(wù)委員協(xié)助總理工作。”我國(guó)《地方各級(jí)人大和各級(jí)政府組織法》第62條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府分別實(shí)行省長(zhǎng)、自治區(qū)主席、市長(zhǎng)、州長(zhǎng)、縣長(zhǎng)、區(qū)長(zhǎng)、鄉(xiāng)長(zhǎng)、鎮(zhèn)長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。”；“省長(zhǎng)、自治區(qū)主席、市長(zhǎng)、州長(zhǎng)、縣長(zhǎng)、區(qū)長(zhǎng)、鄉(xiāng)長(zhǎng)、鎮(zhèn)長(zhǎng)分別主持地方各級(jí)人民政府的工作。”在行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制之下，自上而下的“金字塔型”職務(wù)權(quán)威體系得以形成，行政批示正是生存于該體系之中。在組織法視域下行政負(fù)責(zé)人的職權(quán)和職責(zé)均有明確的規(guī)定，一方面行政首長(zhǎng)需要對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的全部行為負(fù)最終責(zé)任，另一方面行政首長(zhǎng)享有機(jī)關(guān)中最終也是最大的行政權(quán)力。這種權(quán)力為行政批示提供了直接基礎(chǔ)和支撐，由此形成了上令下從、職務(wù)分級(jí)的行政權(quán)力結(jié)構(gòu)體系。換言之，行政批示的實(shí)質(zhì)就是行政負(fù)責(zé)人權(quán)力的直接作用形式，即通過(guò)這種形式來(lái)引起、變更和消滅行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的各種法律關(guān)系。從實(shí)踐來(lái)看，這種設(shè)置本身既符合我國(guó)的政治實(shí)際，也符合行政法的權(quán)責(zé)一致原則。根據(jù)權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則，權(quán)力與責(zé)任是相伴相生的。④例如，《重慶市行政執(zhí)法基本規(guī)范（試行）》第125條規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)違反本規(guī)范規(guī)定的，由市、區(qū)縣（自治縣）政府法制機(jī)構(gòu)責(zé)令限期改正；逾期未改正的，報(bào)同級(jí)政府予以通報(bào)批評(píng)；情節(jié)嚴(yán)重的，依照有關(guān)規(guī)定對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行問(wèn)責(zé)。”行政負(fù)責(zé)人責(zé)任制的建立和強(qiáng)化，同時(shí)也意味著行政權(quán)力的取得和強(qiáng)化，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部權(quán)力分層的等級(jí)架構(gòu)得以建立。

科層制又稱(chēng)為官僚制，是指一種理想化、專(zhuān)業(yè)化的組織結(jié)構(gòu)與行為模式，表現(xiàn)為設(shè)立不同的層級(jí)分工負(fù)責(zé)，由不同專(zhuān)業(yè)人員組成并依照相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行管理，具有高效、穩(wěn)定、理性等特征，是適應(yīng)社會(huì)化大生產(chǎn)的一種組織行為模式。以等級(jí)、專(zhuān)業(yè)分工為特征的現(xiàn)代科層制，揭示了近代社會(huì)組織的普遍原理，被譽(yù)為“人類(lèi)社會(huì)的偉大發(fā)明，是現(xiàn)代社會(huì)組織不可或缺的”。⑤［美］彼得·布勞、馬歇爾·梅耶：《現(xiàn)代社會(huì)中的科層制》，馬戒、時(shí)憲奇譯，學(xué)林出版社2001年版，第4頁(yè)。科層制可以從政治學(xué)、公共管理學(xué)、法學(xué)等不同學(xué)科去解讀，依據(jù)韋伯關(guān)于理想類(lèi)型科層制結(jié)構(gòu)特征的分析，“為實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)，需要將任務(wù)分配至不同崗位，不同崗位之間遵循等級(jí)原則，每一崗位之職員均需接受上一級(jí)負(fù)責(zé)人之指揮與監(jiān)督”。⑥［德］馬克斯·韋伯：《支配社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第22、25頁(yè)。這種階梯式的權(quán)力結(jié)構(gòu)，既保證了組織架構(gòu)之穩(wěn)固，確立了不同崗位的權(quán)力與責(zé)任，又實(shí)現(xiàn)了組織系統(tǒng)內(nèi)部的高效運(yùn)轉(zhuǎn)、協(xié)調(diào)與控制。在該架構(gòu)之下，行政批示也就獲得了要求下級(jí)服從的力量。

科層制下每一權(quán)力伴隨著不同的責(zé)任，負(fù)責(zé)人對(duì)整個(gè)行政機(jī)關(guān)的行為承擔(dān)最后的政治責(zé)任與法律責(zé)任。負(fù)責(zé)人必然對(duì)行政決定擁有最終決定權(quán)，行政批示恰巧與科層制的價(jià)值目標(biāo)相耦合。科層制中的每一個(gè)人員都要對(duì)自己及下屬的行為負(fù)責(zé)，因此他對(duì)下屬就具有命令指揮權(quán)，下屬則必須服從。上級(jí)對(duì)下屬的這種權(quán)威僅限于崗位職責(zé)范圍內(nèi)，超出工作權(quán)限操縱下屬的行為違背了科層制的要求。⑦參見(jiàn)前注⑤ ，彼得·布勞、馬歇爾·梅耶書(shū)，第17頁(yè)。科層制的首要任務(wù)是上行下達(dá)，下級(jí)嚴(yán)格遵守與服從上級(jí)指令，保證行政命令的高效執(zhí)行。韋伯認(rèn)為，科層制中行政官員受到上級(jí)的嚴(yán)格控制，執(zhí)行上級(jí)指令不僅是他的義務(wù)，也是他的榮耀。⑧參見(jiàn)［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（上冊(cè)），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第278頁(yè)。現(xiàn)代政府在民主外衣的包裹下，通過(guò)緊密的科層制結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，行政命令得以在行政系統(tǒng)內(nèi)部有效傳達(dá)，既維持了行政權(quán)力運(yùn)行的有序化，又有助于行政效能的提高。

公務(wù)人員對(duì)于行政批示的執(zhí)行義務(wù)既源于憲法與法律的直接規(guī)定，也源于科層制權(quán)力架構(gòu)體系中的價(jià)值理性。科層制權(quán)力構(gòu)造中每一個(gè)職位與權(quán)力都是固定不變的，每個(gè)職位都是科層制結(jié)構(gòu)體系中的一個(gè)“節(jié)點(diǎn)”，每個(gè)“節(jié)點(diǎn)”是整個(gè)功能系統(tǒng)中的重要組成部分，“節(jié)點(diǎn)”下又含有子系統(tǒng)，起著承上啟下的作用。依附于職位之行政權(quán)力，自上而下分配，形成金字塔型之權(quán)力結(jié)構(gòu)。為了確保官僚機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)與目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，上級(jí)有權(quán)監(jiān)督下級(jí)工作。“下級(jí)服從上級(jí)，并非服從負(fù)責(zé)人個(gè)人意志，而是服從非人格化之制度，在制度賦予上級(jí)管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，下級(jí)有義務(wù)服從其安排。”⑨［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（下冊(cè)），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第243頁(yè)。因此，行政批示是一種基于職務(wù)而來(lái)的權(quán)力，在科層制下其獲得了絕對(duì)的執(zhí)行力。哪怕是錯(cuò)誤甚至違法的批示，從行政組織原則來(lái)說(shuō)也必須執(zhí)行。⑩“ 上級(jí)的命令違法時(shí)下級(jí)是否必須服從？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的回答可能采取兩種態(tài)度。第一種態(tài)度是堅(jiān)持法治原則，認(rèn)為遵守法律是公務(wù)員的責(zé)任，公務(wù)員對(duì)違法的命令有不服從的義務(wù)。第二種態(tài)度堅(jiān)持公務(wù)員制度的組織原則。認(rèn)為下級(jí)公務(wù)員服從上級(jí)是一個(gè)法律原則。……法國(guó)行政法院的判例采取折衷主義的態(tài)度。”王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第223-224頁(yè)。我國(guó)《公務(wù)員法》第54條就明確規(guī)定，在上級(jí)不改變指示或做出立即執(zhí)行的情況下，即使公務(wù)員認(rèn)為該決定或者命令有誤，也應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。①我國(guó)《公務(wù)員法》第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷(xiāo)該決定或者命令的意見(jiàn)；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

總之，行政首長(zhǎng)對(duì)于其管轄范圍內(nèi)的所有行政事務(wù)享有支配權(quán)，行政批示屬于負(fù)責(zé)人個(gè)人意志外化的結(jié)果，經(jīng)過(guò)行政批示程序環(huán)節(jié)，負(fù)責(zé)人的個(gè)人意志轉(zhuǎn)化為行政機(jī)關(guān)的意志。負(fù)責(zé)人的個(gè)人意志能轉(zhuǎn)化為行政機(jī)關(guān)的意志源自于組織法對(duì)行政首長(zhǎng)權(quán)力的概括授權(quán)，是負(fù)責(zé)人行使行政裁量權(quán)的體現(xiàn)。若將行政批示置于整個(gè)行政權(quán)力運(yùn)行過(guò)程視野下觀察，行政批示就是負(fù)責(zé)人個(gè)人意志轉(zhuǎn)化為行政機(jī)關(guān)意志的過(guò)程，屬于內(nèi)部行政程序的范疇。我國(guó)的行政法學(xué)當(dāng)然應(yīng)該研究?jī)?nèi)部行政程序問(wèn)題。

（二）行為法視角下的行政批示行為

如何運(yùn)用行政法對(duì)行政批示行為進(jìn)行規(guī)制呢？這有賴(lài)于對(duì)批示行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。行政批示作為一種獨(dú)特的行政現(xiàn)象，用現(xiàn)有的行政法理論進(jìn)行描述頗為困難，對(duì)其性質(zhì)的界定必將對(duì)現(xiàn)有行政法理論產(chǎn)生沖擊，這或許能成為相關(guān)理論變革的契機(jī)。有學(xué)者認(rèn)為行政批示只是行政行為作出的一種輔助程序，是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人行使職權(quán)的手段之一，并不直接對(duì)外發(fā)生法律效果。行政批示的結(jié)果可能是具體行政行為也可能是抽象行政行為，但不能與行政行為等同，從性質(zhì)上可以將行政批示界定為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人行使職權(quán)時(shí)的外部表現(xiàn)形式與載體。②參見(jiàn)前注⑥，秦小建、陳明輝文。將行政批示的性質(zhì)界定為負(fù)責(zé)人行使權(quán)力的載體與形式，筆者是贊同的。首先，行政批示不以發(fā)生對(duì)外法律效果為目的，行政批示是行政首長(zhǎng)對(duì)其下屬工作的一種指示，只在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部系統(tǒng)發(fā)生效力；其次，行政批示不涉及行政相對(duì)人的參與；再次，從整個(gè)行政過(guò)程來(lái)看，行政批示是行政權(quán)力運(yùn)行過(guò)程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，當(dāng)然也是行政決定作出的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。從表面上看，行政批示確實(shí)是負(fù)責(zé)人權(quán)力的外化，但是將其視作行政批示的性質(zhì)僅是關(guān)注了行政批示的表象，并未抓住行政批示的實(shí)質(zhì)，而將其界定為內(nèi)部行政行為似乎更符合行政批示的本質(zhì)。

其實(shí)，對(duì)行政批示行為的行政法考察，可以從行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法等多方面來(lái)展開(kāi)，前文已從行政組織法角度描述了行政批示的法律屬性，要進(jìn)一步認(rèn)識(shí)批示的行為特征和性質(zhì)，還必須尋求該行為的行政行為法意義和內(nèi)涵。部分行政批示具有行政法上的行為法意義和內(nèi)涵，意指行政批示行為雖然在傳統(tǒng)行政行為范疇之外，但部分行政批示能夠外化進(jìn)而如同“行政行為”一般，甚至對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，尤其是“個(gè)案批示”。“外部化”是部分行政批示具有行政行為法意義和內(nèi)涵的關(guān)鍵條件。

一般認(rèn)為，行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過(guò)程中所做出的具有法律意義的行為，關(guān)涉主體要素、職權(quán)職責(zé)要素和法律效果。首先，行政批示因?yàn)楸徽J(rèn)定為只是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出的，尚未取得行政機(jī)關(guān)的名義，也尚未轉(zhuǎn)化為行政行為，因此只是內(nèi)部的過(guò)程性行為而非行政行為。然而，從實(shí)踐來(lái)看，行政負(fù)責(zé)人往往代表的是行政機(jī)關(guān)的意志，行使了機(jī)關(guān)的權(quán)力；在普通民眾眼中，行政負(fù)責(zé)人則是行政機(jī)關(guān)的化身，批示意見(jiàn)與機(jī)關(guān)文件（行政決定）的效力并無(wú)二致。因此負(fù)責(zé)人雖然不是一種明定的行政主體，但其實(shí)質(zhì)上在行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，代表了行政機(jī)關(guān)的意志，③周佑勇教授認(rèn)為，行政行為是“具有行政權(quán)能的組織或者身處特殊職位的個(gè)人的行為”。周佑勇：《行政法專(zhuān)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第258頁(yè)。尤其從保護(hù)相對(duì)人的角度出發(fā)，應(yīng)認(rèn)為符合了行政行為的主體要素。對(duì)行政批示的這種認(rèn)識(shí)，將會(huì)挑戰(zhàn)現(xiàn)有的行政主體理論。其次，行政批示是行政負(fù)責(zé)人的一種權(quán)力體現(xiàn)，是其依據(jù)組織法行使職權(quán)、履行職責(zé)的行為過(guò)程，無(wú)疑是符合了行政行為的職權(quán)職責(zé)要素。最后，行政行為要求產(chǎn)生某種法律效果。在行政批示的定義中，無(wú)拘束力的行政批示已被排除在外，有重要影響的行政批示或有決定性意義的行政批示肯定會(huì)產(chǎn)生某種法律上的效果，這是行使行政權(quán)力的必然結(jié)果。

在行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的領(lǐng)導(dǎo)體制下，機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在法定的職權(quán)范圍內(nèi)具有最高決定權(quán)，可在合法、合理的范圍內(nèi)自主決定行政事務(wù)，無(wú)需經(jīng)過(guò)相對(duì)人或者辦事人員的同意。因此，行政批示是一種特殊的內(nèi)部行政行為，也具有從屬法律性、單方意志性、自由裁量性等屬性。其實(shí)，對(duì)內(nèi)部行政行為與外部行政行為的劃分，主流觀點(diǎn)是以行為適用對(duì)象與效力作用對(duì)象的范圍為標(biāo)準(zhǔn)的。內(nèi)部行政行為的行為指向是行政系統(tǒng)內(nèi)部的工作人員，不能對(duì)外，因此被排除在訴訟之外。然而，從行政批示的行為過(guò)程來(lái)看，領(lǐng)導(dǎo)做出批示之后傳達(dá)給下屬，下屬根據(jù)批示的內(nèi)容來(lái)行為，特別是在“個(gè)案批示”的情況下。因?yàn)椋瑐€(gè)案批示會(huì)直接涉及到特定相對(duì)人的權(quán)益，原先的內(nèi)部行政行為具備一定的條件后效力外化，并引致對(duì)“個(gè)案批示”可訴性的討論。這種效力外化的內(nèi)部行為已經(jīng)具有了一般行政行為的特征。例如，在“新安縣人民政府訴新安縣和興化工有限公司行政決定案”中，④“新安縣人民政府訴新安縣和興化工有限公司行政決定案”案情如下。2008年12月1日新安縣環(huán)境保護(hù)局向新安縣人民政府提交《關(guān)于對(duì)新安縣惠豐石料加工廠和新安縣和興化工有限公司進(jìn)行關(guān)閉拆除的報(bào)告》。同年12月2日新安縣主管環(huán)保工作的縣政府領(lǐng)導(dǎo)在該報(bào)告上批示：“請(qǐng)電業(yè)局立即停電，拆除配電設(shè)施及其相關(guān)線路；工商局吊銷(xiāo)兩企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；環(huán)保局督促鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府拆除設(shè)備、清除原料，水利局停止供水，并將結(jié)果報(bào)縣政府。請(qǐng)將此文復(fù)印轉(zhuǎn)相關(guān)單位執(zhí)行。”同年12月4日新安縣五頭鎮(zhèn)電管所持該份經(jīng)簽批的報(bào)告到新安縣和興化工有限公司處切斷電源。此外，被上訴人新安縣和興化工有限公司當(dāng)庭答辯稱(chēng)：“新安縣電業(yè)公司依據(jù)縣政府的批示斷電，并向我們送達(dá)了該批示，該批示對(duì)我們的權(quán)益義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響。”二審法院認(rèn)為：“該批示雖然是內(nèi)部行政行為，但新安縣電業(yè)公司依據(jù)該批示對(duì)新安縣和興化工有限公司實(shí)施了斷電行為，該內(nèi)部行政行為內(nèi)容外化，對(duì)行政相對(duì)人新安縣和興化工有限公司的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響，成為具有強(qiáng)制力的行政行為，該行為屬于行政訴訟的受案范圍。”參見(jiàn)河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2011）洛行終字第14號(hào)行政判決書(shū)。新安縣主管環(huán)保工作的縣政府領(lǐng)導(dǎo)具有針對(duì)縣轄區(qū)內(nèi)有關(guān)環(huán)保工作做出批示的權(quán)力。由其做出的批示被復(fù)印轉(zhuǎn)交電管所執(zhí)行，成為電管所做出強(qiáng)制斷電行為的直接依據(jù)，并且該批示為行政相對(duì)人所知曉。本案中，批示雖然是內(nèi)部行為，但明顯對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響。這也佐證了行政批示在構(gòu)成要件上與行政行為存在的諸多屬性，是行政批示具有行政行為法意義和內(nèi)涵的基礎(chǔ)條件之一。如果行政批示不具有職權(quán)要素、意思要素、效果要素，那么它也不可能“外化”而對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。

行政批示的效力究竟如何呢？這是法律規(guī)制行政批示的一個(gè)重要問(wèn)題。首先，行政批示一經(jīng)作出即具有被推定為有效而要求經(jīng)辦人員予以尊重的效力。這種尊重來(lái)源于行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制領(lǐng)導(dǎo)體制，基于“個(gè)人經(jīng)驗(yàn)+權(quán)力職務(wù)”形成的權(quán)威，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部意思決定流程中，行政批示發(fā)揮著決定性作用。中國(guó)行政權(quán)的運(yùn)行處在等級(jí)制的權(quán)力矩陣關(guān)系之中，上令下從的運(yùn)行模式使得領(lǐng)導(dǎo)意志常常與機(jī)關(guān)意志出現(xiàn)混同。從批示的分類(lèi)來(lái)看，行政法視角重點(diǎn)在于效力及于行政系統(tǒng)之外的行政批示，特別是“個(gè)案批示”往往具有決定行政執(zhí)法程序的啟動(dòng)以及行政執(zhí)法決定最終走向的效力。例如，根據(jù)《重慶市行政執(zhí)法基本規(guī)范（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《規(guī)范》），在行政強(qiáng)制中，行政執(zhí)法人員須先向機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人書(shū)面報(bào)告。在機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，方可采取行政強(qiáng)制措施。⑤《 重慶市行政執(zhí)法基本規(guī)范（試行）》第83條規(guī)定：“采取行政強(qiáng)制措施前，行政執(zhí)法人員需向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告，并經(jīng)批準(zhǔn)。”如若機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不予批準(zhǔn)，行政強(qiáng)制程序便無(wú)法真正啟動(dòng)。同樣，行政批示作為其職權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力的一種重要手段，自然也有權(quán)要求下級(jí)人員遵照?qǐng)?zhí)行。我國(guó)《公務(wù)員法》第12條第5款對(duì)執(zhí)法人員的服從義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，⑥我 國(guó)《公務(wù)員法》第12條規(guī)定：“公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：……（五）忠于職守，勤勉盡責(zé)，服從和執(zhí)行上級(jí)依法作出的決定和命令。”并且該法第53條第4款以禁止性規(guī)范的形式對(duì)該義務(wù)進(jìn)行了確認(rèn)。⑦我國(guó)《公務(wù)員法》第53條規(guī)定：“公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有下列行為：……（四）拒絕執(zhí)行上級(jí)依法作出的決定和命令。”再者，個(gè)案批示會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。雖然個(gè)案批示并不直接以法律文書(shū)的形式觸及當(dāng)事人，但是，與行政執(zhí)法有關(guān)的對(duì)外法律文書(shū)往往都是依據(jù)批示做出的，這種批示一經(jīng)作出，執(zhí)法人員必須予以落實(shí)。上述兩個(gè)法條也佐證了個(gè)案批示“執(zhí)行力”的存在。

四、對(duì)行政批示的法律規(guī)制

行政公權(quán)力的行使本應(yīng)在規(guī)則之下運(yùn)行才具有合法性，有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，失職要問(wèn)責(zé)，侵權(quán)要賠償，但現(xiàn)實(shí)的行政批示行為往往表現(xiàn)為隱蔽的狀態(tài)，批示的范圍、形式、程序和責(zé)任的承擔(dān)都缺乏應(yīng)有的規(guī)范，而且許多地方政府都出臺(tái)了“紅頭文件”來(lái)加強(qiáng)對(duì)行政批示的重視和落實(shí)。⑧如山西省晉城市出臺(tái)的《辦理領(lǐng)導(dǎo)同志批示事項(xiàng)工作規(guī)則》，此外如山東省泰安市、淄博市，四川省金川縣均有類(lèi)似規(guī)定。寧波市印發(fā)《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)批示件辦理程序規(guī)定的通知》，從程序上對(duì)批示的辦理進(jìn)行了規(guī)定。這種對(duì)批示本身和落實(shí)的極端重視，實(shí)際上強(qiáng)化了負(fù)責(zé)人個(gè)人權(quán)威的重要性，反映出了強(qiáng)烈的“人治”色彩。行政批示在實(shí)踐中所表現(xiàn)出來(lái)的問(wèn)題，說(shuō)明將其納入行政法治框架進(jìn)行規(guī)范化治理非常必要。一般說(shuō)來(lái)，行政批示的法律規(guī)制路徑無(wú)外乎從立法、行政與司法三個(gè)方面進(jìn)行。在現(xiàn)階段要專(zhuān)門(mén)出臺(tái)一部法律對(duì)行政批示進(jìn)行規(guī)范不太現(xiàn)實(shí)，正如錢(qián)穆先生所言：“中國(guó)的政治制度，相沿日久，一天天地緊密化。一個(gè)制度出了毛病，再訂一個(gè)制度來(lái)防制它，于是有些卻變成了病上加病。制度愈繁密，人才愈束縛。”⑨錢(qián)穆：《中國(guó)歷代政治得失》（第三版），上海三聯(lián)書(shū)店2012年版，第177頁(yè)。如何從司法視角或行政自制視角對(duì)行政批示進(jìn)行完善，更具現(xiàn)實(shí)意義。

（一）行政上的規(guī)制

行政批示畢竟屬于內(nèi)部行政程序之一環(huán)節(jié)，通過(guò)行政自我規(guī)制更為合理，阿斯曼曾說(shuō)：“有效權(quán)利救濟(jì)要求對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督由兩段式的制度構(gòu)成，即以對(duì)行政完整之法律監(jiān)督為基本模式，以行政享有最終決定權(quán)，由行政系統(tǒng)自我監(jiān)督為另一面向之監(jiān)督。”⑩［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012版，第201頁(yè)。德國(guó)行政法教科書(shū)也說(shuō)：“法律的約束性并非行政活動(dòng)的唯一屬性，……即使受最嚴(yán)格指令約束的法律適用活動(dòng)在方式和方法方面也存在一定的自由。”①［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第346頁(yè)。通過(guò)內(nèi)部行政規(guī)范對(duì)行政批示進(jìn)行規(guī)范既能防止司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過(guò)度干預(yù)，又不妨礙行政批示的內(nèi)部控制。

首先，“行政批示”既然不為《工作條例》所規(guī)范，各級(jí)政府及其職能部門(mén)在使用上也不統(tǒng)一。這種不統(tǒng)一主要表現(xiàn)為：批示形式不統(tǒng)一，批示內(nèi)容不統(tǒng)一，批示程序不統(tǒng)一，責(zé)任不明確。對(duì)行政批示的合法性審查和責(zé)任承擔(dān)也幾乎是一片空白，目前尚沒(méi)有見(jiàn)到因行政批示遭到問(wèn)責(zé)的具體事例。因此，應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政機(jī)關(guān)自身確立內(nèi)部規(guī)則進(jìn)行約束。如國(guó)務(wù)院辦公廳于2004年曾發(fā)布《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于做好國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)人批示件管理工作的通知》，對(duì)負(fù)責(zé)人批示的發(fā)布、實(shí)施、督促反饋等程序均作了詳細(xì)規(guī)定，各級(jí)地方政府可以參照制訂相關(guān)規(guī)范性文件，以加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)及部門(mén)負(fù)責(zé)人批示的統(tǒng)一管理。其次，建立行政批示的“內(nèi)部備案審查制度”。明確備案審查的主體、審查程序、審查處理結(jié)果等內(nèi)容，并做好內(nèi)部行政備案與行政復(fù)議、行政訴訟制度的銜接。再次，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)行政批示違法、違紀(jì)行為的“內(nèi)部問(wèn)責(zé)制度”建設(shè)。即應(yīng)當(dāng)完善內(nèi)部行政責(zé)任的追究主體、適用范圍、適用對(duì)象、追責(zé)程序。這既有利于促進(jìn)負(fù)責(zé)人法治意識(shí)的加強(qiáng)，知道自身權(quán)力的邊界，行使權(quán)力時(shí)注重程序化與規(guī)范化，又能防止偽造批示現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）司法上的規(guī)制

如何將行政批示行為納入司法審查的范圍，是值得研究的重要問(wèn)題。雖然筆者并不主張所有的行政批示都具有可訴性，但其中的“個(gè)案批示”體現(xiàn)出的個(gè)人權(quán)力時(shí)常超越法律的規(guī)定經(jīng)過(guò)“外化”途徑而對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利造成損害。鑒于現(xiàn)有行政訴訟理論的局限，可先將行政批示中的“個(gè)案批示”納入行政訴訟受案范圍。

中國(guó)行政訴訟法在確定一個(gè)行政行為的可訴性時(shí)，通說(shuō)是以?xún)?nèi)部與外部、抽象與具體來(lái)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。②2018年2月8日開(kāi)始施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》中又明確強(qiáng)調(diào)了“不產(chǎn)生外部效力的行為不可訴”、“過(guò)程性行為不可訴”。這是否也可以理解為，如果該行為因“外化”產(chǎn)生了外部效力的話(huà)，就具有了可訴性呢？筆者認(rèn)為，以這種理論來(lái)確定一個(gè)行政行為是否具有可訴性是有問(wèn)題的。行政訴訟法典從來(lái)都沒(méi)有規(guī)定內(nèi)部行政行為不可訴，而是學(xué)術(shù)界自己總結(jié)認(rèn)為內(nèi)部行政行為不可訴。一個(gè)行政行為是否具有可訴性，唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非它是內(nèi)部行為還是外部行為、是抽象行政行為還是具體行政行為，而在于這個(gè)行政行為對(duì)行政相對(duì)人（公民、法人或其他組織）的權(quán)益是否產(chǎn)生了實(shí)際影響（權(quán)利義務(wù)的增加或者減少）。如果對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響，不管是抽象還是具體、內(nèi)部還是外部，都應(yīng)當(dāng)具有可訴性。因?yàn)樵V訟的目的是救濟(jì)權(quán)利，只要權(quán)利受到損害就必須救濟(jì)。筆者認(rèn)為，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是有道理的，傳統(tǒng)行政法理論中關(guān)于一個(gè)行政行為是否可訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)值得反思。

其實(shí)，將行政行為區(qū)分為外部行政行為和內(nèi)部行政行為是沒(méi)有法律和法理依據(jù)的。雖然我國(guó)《行政訴訟法》中并沒(méi)有明確規(guī)定“內(nèi)部行政行為”這一概念，但在理論上這一概念卻被用來(lái)解釋該法第13條規(guī)定的受案事項(xiàng)的排除中第三項(xiàng)“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”不可訴的原因。內(nèi)部行政行為不可訴的觀念也由此被廣泛接受。筆者認(rèn)為，這一通說(shuō)將我國(guó)《行政訴訟法》中的“內(nèi)部獎(jiǎng)懲、任免決定”延伸解釋為所有的“內(nèi)部行為”，不僅強(qiáng)化了行政行為的內(nèi)外劃分，更是限制了行政相對(duì)人權(quán)益保障的范圍。

然而，在我國(guó)，無(wú)論從理論上和實(shí)踐上，內(nèi)部行政行為的可訴性都在不斷被突破。在理論上，較早的著述在2004年就開(kāi)始對(duì)內(nèi)部行政行為的可訴性開(kāi)展了研究。③郭殊：《試論內(nèi)部行政處分行為的可訴性》，《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。其后，不斷有學(xué)者對(duì)該理論提出批判。如有學(xué)者指出：“實(shí)踐中有些行政行為很難絕對(duì)區(qū)分其是內(nèi)部性還是外部性。”④羅豪才、湛中樂(lè)主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第124頁(yè)。還有學(xué)者指出：“如果不是因?yàn)閺?fù)議和訴訟的受案范圍問(wèn)題，我們也就沒(méi)有必要作內(nèi)部行政行為和外部行政行為之類(lèi)的分類(lèi)。”⑤葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第42頁(yè)。而法院在實(shí)踐中也在不斷面對(duì)這類(lèi)問(wèn)題，并試圖做出突破。早在2000年海南凱立公司訴中國(guó)證監(jiān)會(huì)案中，就體現(xiàn)出了這種內(nèi)外劃分在訴訟中的不適應(yīng)性。⑥該案的終審人民法院最后仍將中國(guó)證監(jiān)會(huì)做出的39號(hào)文作為內(nèi)部行政行為并做出不可訴的處理。關(guān)于該案件的詳細(xì)分析，參見(jiàn)湛中樂(lè)、李鳳英：《證券監(jiān)管與司法審查——海南凱立公司訴中國(guó)證監(jiān)會(huì)案的法律分析》，《中國(guó)法學(xué)》2002年第5期。隨著近年來(lái)民眾維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，這類(lèi)問(wèn)題暴露得越來(lái)越明顯，內(nèi)部行為不可訴的堡壘正在被逐漸打破，這和行政行為內(nèi)涵的擴(kuò)大是同步的，雖然這種進(jìn)程可能很緩慢，但抽象行政行為不可訴已經(jīng)被現(xiàn)行我國(guó)《行政訴訟法》所突破，內(nèi)部行政行為可訴并不遙遠(yuǎn)。