民事司法鑒定意見的評價機制論綱

湯維建，徐梟雄

（中國人民大學法學院，北京 1000872）

1 問題的提出

證據制度確立的主要目的就是準確地發現案件的事實真相，而科學技術的迅速發展更為實現這一目的提供了保障和支持。尤其是在現代型民事訴訟中，證據與科技密不可分。作為以科學技術為主要手段的鑒定意見屬于民事訴訟中的法定種類證據，與其他種類的民事證據相比，它所能發揮的證明作用正隨著科技的發展迅速提高。在司法實踐中，越是重大、疑難和復雜的案件，往往越需要借助鑒定來查清真相、明辨是非。然而，盡管作為“科學證據”的司法鑒定在民事訴訟中扮演著越來越重要的作用，但實踐中，多頭鑒定、重復鑒定以及存在違法和漏洞的瑕疵鑒定屢見不鮮，鑒定意見的制作者不僅沒有成為“法律的科學家”幫助法官們克服知識盲點，反而成為原被告雙方矛盾加劇的導火索，成為當事人涉訴上訪的誘導因素。它們不僅未能以專業的科技手段為司法正義添火助力，反而淪落成為了當事人的槍手，使得司法公正性受到了挑戰。導致上述現象的原因是多元且復雜的，而最重要的一點則是因為法官在審查判斷具有較強專業性的鑒定意見時，由于其自身認知的局限性以及缺乏成熟并具有可操作性的鑒定意見認證機制，無法對鑒定意見作出正確的評價。具體而言：

首先，從立法的角度而言，我國并沒有對民事司法鑒定意見的評價規則進行統一化規定，而是將其泛泛地規定于民事訴訟法、司法解釋或其他規范性文件中。舉例而言，在法律層面上，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）第七十九條確立了專家輔助人出庭制度，規定當事人可以申請有專門知識的人出庭，就鑒定意見或專業問題提出意見。在司法解釋層面上，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱“《證據規定》”）第七十一條、第七十七條和第七十九條對鑒定意見的證明力評價規則作出了原則性規定。在此基礎上，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民訴法司法解釋》”）對專家輔助人出庭制度的程序及其性質進行了規定。除此之外，還有一些規范性文件也或多或少涉及了民事司法鑒定意見的評價規則，如全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）、《最高人民法院、司法部關于建立司法鑒定管理與使用銜接機制的意見》以及《最高人民法院技術咨詢、技術審核工作管理規定》等。

筆者認為，上述法律規定表明我國對民事司法鑒定意見的評價規則缺乏統一化和科學化的規范體系，這將會對法官在案件審理過程中對民事司法鑒定意見評價規則的適用和選擇產生阻力，最終導致錯案的發生。例如，《證據規定》第七十七條粗糙地對鑒定意見的證明力進行規定，忽視了鑒定意見可能由于鑒定人的個人和主觀因素而表現出證據能力不足，導致了法官盲目適用該條確立的證據規則而形成了錯誤的裁判；又例如，《最高人民法院技術咨詢、技術審核工作管理規定》第四條規定，最高人民法院、地方各級法院和專門人民法院的法官在審理案件時，需要通過咨詢解決專業性問題的，可以向最高人民法院司法輔助工作部門提出技術咨詢和審核服務的請求。該規定一方面由于其為不公開程序，因而公正性會受到當事人的質疑；另一方面，也是更為重要的一點，是其實質上將原本賦予法官的鑒定意見認證權讓渡于司法技術人員，這不僅在鑒定意見的認證上會形成“審判分離”，而且會導致法官由于過度依賴司法技術人員的“權威”技術審核，在《證據規定》第七十七條的“一刀切式”的規定之下，弱化甚至排除了其他證據材料的證明力，同時會在某種程度上降低當事人對鑒定意見提出質證的被采納可能性。

其次，從司法實踐的角度而言，由于法官自身的局限性以及民事司法鑒定意見缺乏體系化的評價規則，法官對于鑒定意見的審查和評價心余力絀，鑒定意見的質證程序也通常流于形式。鑒定意見的形成表明了司法實踐中存在科學盲區，科學本身具有的屬性也會“投射”在鑒定意見上。例如，科學具有專業性，鑒定意見則是掌握科學技術或具有專門知識的鑒定人對涉及“專門性問題”所作出的鑒別報告；科學具有多領域性，鑒定意見的內容則包含法醫臨床、病理、精神病、物證、毒物、會計、文書、痕跡、微量物證、計算機、建筑工程、聲像資料、環境損害、精神障礙和知識產權等十余種不同類型。正因如此，在沒有經受專業指導下的法官僅簡單地依據日常生活經驗是無法對鑒定意見的內容進行全面審查和正確評價的。總的來說，法官在評價民事司法鑒定意見時會產生以下幾類現象：第一，直接適用《證據規定》第七十七條所作的原則性規定，將民事司法鑒定意見的證明力等同于經過公證、登記的書證，優先于一般書證、視聽資料和證人證言。民事司法鑒定意見是由鑒定人以其自身掌握的科學技術和知識儲備為基礎，對訴訟涉及的專門性問題所作出的專業判斷，而這些專業判斷對于多數法官而言是陌生的。換言之，多數法官對鑒定意見的內容根本無法判斷其客觀性和科學性，從而導致了法官對民事司法鑒定意見審查的力不從心甚至依賴。然而事實上，鑒定意見既然是由鑒定人制作而成，其將必然受到鑒定人自身專業知識、業務能力和職業道德水平等因素的影響從而可能會存在錯誤和偏差。在鑒定意見與其他證據出現沖突時，法官未對鑒定意見進行實質性審查和評價，即根據《證據規定》的內容認定鑒定意見，否定其他證據的證明力，已經成為多數案件的慣例。第二，法官在裁判文書中很少對采納民事司法鑒定意見進行心證公開。換言之，在鑒定意見的采納上，《證據規定》第七十九條并沒有對法官形成有效的約束。其原因就在于法官缺乏對鑒定所涉專業知識的獨立判斷能力，因而無法在裁判文書中對采納鑒定意見的理由進行闡明。其三，在出現重復鑒定和多頭鑒定時，法官無法從現有的鑒定意見評價規則中去選擇適用。在司法實踐中，經常會出現當事人以鑒定的材料及其來源未經原被告雙方質證而不符合條件提出質疑的情形，使得法官不得不進行重復鑒定，有時亦會出現多頭鑒定的情形。由于鑒定意見本身受鑒定人自身因素的影響，不同鑒定意見的分析原理及過程也會表現出差異，從而可能形成不同的結論。如前所述，對各類鑒定技術及知識缺乏深度了解的法官很難獨立對各個鑒定意見的證明力作出科學的評價。然而，現有的法律規范并未向法官提供具有可操作性的民事司法鑒定意見評價規則，最終法官只能根據學界主張的諸如等級主義原則、再次鑒定原則、效力等級原則等規則[1]中尋求幫助。然而，這些原則一方面尚存許多需要探討和完善的空間，另一方面，其并未在立法中得到確認。因而若法官簡單依據這些原則就作出選擇適用的判斷，將很難得到當事人的認可和信服，并引發當事人的進一步質疑、申請補充鑒定或重新鑒定，從而拉長審判周期，降低司法效率。

由上述可知，若要民事司法鑒定意見發揮其“科學證據”的作用，輔助法官發現案件真相，最為現實且最有效的方法則是為法官提供一套較為完備的民事司法鑒定意見的一般認證機制，幫助法官在欠缺鑒定技術和知識儲備的情況下獨立形成自由心證、完成民事司法鑒定意見的司法證明。

2 民事司法鑒定意見的分類

“鑒定意見”一詞最早出現于《決定》中，其規定：司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。由此可知，民事司法鑒定意見是指鑒定人利用科學技術或專門知識對民事訴訟案件中所涉及的專門性問題進行鑒別和判斷后做出的判斷意見，幫助法官了解和查明案件真相，屬于民事訴訟法定證據種類之一。我國《民事訴訟法》第七十七條第二款規定：“鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。”鑒定的本質是實驗分析活動，只是這樣的活動有利于法官去直觀了解案件中所涉及的專門性問題，進而發現案件真相，從這一角度而言，司法鑒定活動又是案件調查的過程，因而司法鑒定意見是對案件部分案情調查的結果。

在三大訴訟法中，民事鑒定意見的類型最為繁多，幾乎涉及目前司法部相關規定中的所有類型，其種類包括法醫臨床鑒定、法醫病理鑒定、法醫精神病鑒定、法醫物證鑒定、法醫毒物鑒定、司法會計鑒定、文書司法鑒定、痕跡司法鑒定、微量物證鑒定、計算機司法鑒定、建筑工程司法鑒定、聲像資料司法鑒定、環境損害司法鑒定、精神障礙司法鑒定、知識產權司法鑒定等十余種。由此可知，將民事司法鑒定意見的評價規則作為研究對象進行分析，從最為典型和廣泛適用的訴訟形態出發，有利于在各大類訴訟形式中確立具有共性的鑒定意見司法評價規則。民事司法鑒定意見評價認證的核心問題在于如何幫助鑒定技術和專業知識相對匱乏的法官獨立形成自由心證，完成司法證明。顯然，面對如此紛繁復雜的民事鑒定意見，受專業化程度限制較大的法官要對其中的科學性問題作全面的技術性審查，這對法官而言是勉強的而且不現實的。因而法官在審查判斷司法鑒定意見的種類時，應當本著解決爭議糾紛的目的，跳出鑒定意見本身學科化的分類標準，從法律的領域中找尋新的分類標準，即以爭議對象的民事法律事實為標準，主要分為自然事實鑒定、行為鑒定、結果鑒定和因果關系鑒定。有些事件的發生不與人的意志有關，不受人的意志所支配而形成的一種狀態或事件，對這樣的對象進行鑒定則屬于自然事實的鑒定，如法醫精神病鑒定。有些事件的發生脫離不了行為，該行為是不是合乎規定，是何種屬性，是不是正當合法行為，這就涉及行為鑒定。每種行為事件都會有一定的結果，不同的結果會產生不同的影響，結果可能是必然的，可能是偶然的，可能是惡劣的結果，可能是輕微的結果，如人身損害程度的鑒定。有果必有因，此果可能非彼因，某種結果到底是不是某種行為引起的，有多大的關系，大多數的鑒定事項要求對行為與結果的因果關系進行判斷，這就是因果關系鑒定。

3 民事司法鑒定意見評價的重要性

民事司法鑒定意見的特殊功能決定了其在現代型民事訴訟中發揮著越來越重要的作用，但這并不意味著因此就可以享受“免檢”待遇。相反的，它更應當受到司法鑒定人、當事人方（包括專家輔助人）和法官三方主體對其審慎地進行評價，從而使法官獲得內心確認才能將其作為證據來認定事實。

3.1 評價民事司法鑒定意見是民事證據法的要求

在很多國家的民事訴訟法中，民事司法鑒定意見都已經被確立為民事訴訟的法定證據種類之一。民事訴訟案件事實的真相是法官裁判的依據，而事實真相的載體就是證據，因而證據才被稱為訴訟之王，正所謂“舉證之所在，敗訴之所在。”鑒定意見是鑒定人自身專業知識和經驗所集中體現的成果，能以最有效的方式化解專業性問題給法官和當事人產生的阻礙，這就是鑒定意見在訴訟過程中所應該呈現的證據功能和證明價值。與其他證據一樣，鑒定意見需要符合證據“三性”，即客觀性、關聯性和合法性。民事司法鑒定意見在發揮其功能價值前，同樣也需要經過審查、評價和認定。首先，是民事司法鑒定意見的客觀性，即民事司法鑒定意見所反映的內容和信息是案件事實真實情況的反應，并不存在包括鑒定人在內的任何干擾因素所影響而歪曲事實的情況。一份鑒定意見是由一次甚至多次科學實驗的累積而形成的，這意味著形成鑒定意見需要一定的過程和時間，在這個期間內，任何干擾因素的出現都有可能對鑒定意見的客觀性造成影響，包括檢材的質量、保存，鑒定過程是否合乎標準，鑒定意見的得出是否合乎邏輯標準，有沒有主觀臆斷，這都應當是鑒定人在制作鑒定意見時需要顧及和關注的，法官對這些內容的審查實際上也都是在評價鑒定意見的客觀性。其次，是評價民事司法鑒定意見的關聯性。民事司法鑒定意見是否能解釋和說明該案涉及的專門性問題，是否能解決法官及當事人所關注的案件主要爭議事實，這是其是否具有關聯性的要義所在，至于鑒定意見結果是肯定的還是否定的不影響其關聯性特征。再次，是評價民事司法鑒定意見的合法性。即評價該民事司法鑒定意見在形式上和來源上是否符合法律規定，如鑒定人是否具有合格的資質，檢材來源是否符合法律規定，鑒定事項的程序有沒有存在瑕疵等等都是鑒定意見合法性的體現。

3.2 民事司法鑒定意見評價的必要性是其作為科學證據的本質要求

民事司法鑒定意見是客觀真實性與主觀傾向性的統一，是鑒定人運用科學技術和鑒定知識，從自身的認知角度對科學問題做出的判斷。然而，人們對于科學的認知是一個動態的、發展的過程，科學的奧義會隨著人類的探索而不斷被挖掘。因此，在民事司法鑒定中運用的科學標準也會隨著科學技術的發展而日新月異，從曾經的“科學”向真正的科學邁進。

其次，由于受個人認識水平和知識結構的局限，鑒定人在實施司法鑒定活動時所表現出的職業素養和業務能力差異很大，鑒定人運用各自的鑒定技術所得出的鑒定意見也可能是截然不同的。這種摻雜了個人主觀因素的非絕對的客觀性就表明了各方主體需要對其進行評價的必要性。

此外，由前述可知，鑒定活動開展前需要收集鑒定所需的檢測材料和檢測樣本，在控制其他變量的基礎上觀察一個變量的變化所產生的效果是得出科學結論的有效途徑。這就要求上述檢材在收集過程中不能出現不可控的不確定性，否則將會影響鑒定意見的科學性，從而產生錯誤的鑒定意見。

4 民事司法鑒定意見的評價機制

民事司法鑒定意見的評價機制，是指在涉及鑒定意見的民事訴訟中，各方主體在對民事司法鑒定意見的評價過程中所必須要遵守的制度總和。需要注意的是，機制并非方法，方法是可以根據主體的主觀偏好和意志進行隨意改變的具體手段，如抽樣調查的方法、概率統計的方法等，往往體現某個主體行使某種行為的一種偏好或經驗，而機制所包含的制度，應當是在各種有效方法的基礎上總結和提煉的，因而具有系統化、理論化的特征，并對實踐具有普遍的指導意義。筆者認為，根據主體的劃分，民事司法鑒定意見的評價機制應當由三部分組成，即鑒定人對民事司法鑒定意見的評價、當事人方（包括專家輔助人）對民事司法鑒定意見的評價以及法官對民事司法鑒定意見的評價。

4.1 鑒定人對民事司法鑒定意見的評價——鑒定人出庭作證制度

鑒定人對民事司法鑒定意見的評價，最重要的目的就是對其所作的民事司法鑒定意見進行說明。鑒定人對鑒定意見進行說明，一方面有利于獲得當事人的信服，減少當事人對鑒定意見的質疑；另一方面，是鑒定意見從證據材料轉化為證據的必要程序。盡管在《民事訴訟法》及《民訴法司法解釋》出臺以后，鑒定人出庭作證制度已納入立法規定的范疇，但這樣的規定似乎并沒有讓鑒定人出庭作證率低的現象得到有效匡正。其原因在于：首先，無論是《民事訴訟法》還是《民訴法司法解釋》，都沒有對鑒定人有必要出庭和可以不出庭的事由做出明確的區分和規定。其次，盡管法院在選擇鑒定機構時有著自己的鑒定機構名冊，但實踐中仍然存在著鑒定人業務能力和專業水準差異較大的情形，“目前，技術職稱是鑒定人的硬性標準，卻也是唯一標準，這樣的單一化標準忽視了鑒定人其他所必須具備的因素，如是否有過相關的鑒定工作經驗，對鑒定人所從事的鑒定業務范圍是否需要有明確的界限，一個鑒定人有可能同時從事幾種不同的鑒定工作，這不符合科技不斷發展、分工越來越細的要求，也不利于鑒定人業務水平的提高。[2]”除此之外，由于當事人及其訴訟代理人同樣存在著專業知識的局限性，使得庭審中對鑒定意見的質證程序流于形式，同樣影響著鑒定人選擇出庭接受質證的頻率。

筆者認為，要發揮鑒定人對民事司法鑒定意見的評價作用，就要有效落實鑒定人出庭作證制度，為此需要進一步完善：首先，落實好直接言詞原則。鑒定人出庭可以讓所有涉及案件的當事人和法官直接面對面接觸，當面質證鑒定意見所涉及的各種問題，讓法官更加趨向于內心的確信。鑒定人出庭作證就是直接言詞原則的很好體現，因此要貫徹好這個原則。其次，鑒定人需要提升出庭作證的經驗策略。鑒定人出庭前應當做好相應的準備，根據具體情況具體應對。出庭作證解釋相關原理和技術方法就是要說服法官和當事人能理解和認同，但是在有限的時間內鑒定人需要選擇更好的手段方法和方式將專業性很強的術語、知識轉化成當事人和法官更易懂的內容，轉化成普通大眾能接受的，讓各方人員更方便順暢的溝通和解決問題。再次，就是完善對鑒定人出庭的經濟補償制度。鑒定人出庭與其他證人出庭有很大的不同，理應得到相應的物質性補償。對于這些資金的來源，一部分可以由當事人（敗訴方）承擔，另一部分可由國家財政負責。當然，不同的地區可以根據情況出具不同的標準。

4.2 當事人方（包括專家輔助人）對民事司法鑒定意見的評價——庭前開示制度、鑒定意見的質證制度和專家輔助人制度

由于民事司法鑒定意見解決的是當事人雙方之間產生的民事訴訟案件糾紛中涉及專門性知識的問題，因此民事司法鑒定意見的結果必然會影響到當事人雙方的利益，這也就決定了當事人雙方享有對民事司法鑒定意見進行評價的權利。賦予當事人對民事司法鑒定意見進行評價的權利，不僅可以促進當事人對民事司法鑒定意見的理解，降低誤解和質疑率，而且可以保障當事人的程序參與權和辯論權，體現程序正義。具體而言，當事人對民事司法鑒定意見的評價體現在很多方面：

（1）民事司法鑒定意見的庭前開示制度。在庭前開示程序中，當事人及其代理人可以提前充分了解鑒定意見的內容，為之后進行必要的申請重新鑒定和在庭審中對該意見進行有效和充分質證提供了緩沖期間。當然，庭前開示程序也有利于當事人及其訴訟代理人發現鑒定意見的瑕疵或錯誤，防止法官濫用自由裁量權而采信該鑒定意見。筆者認為，開示程序的另一個優勢在于，彌補我國沒有對鑒定人不出庭作證事由進行規定的缺陷。換言之，對于具體的個案，在鑒定人無法出庭或并未出庭的情況下，若該份鑒定意見是本案中的關鍵證據，法官可以借助鑒定意見開示程序中的書面鑒定意見取代鑒定人的口頭證言。針對此，民事司法鑒定意見理應于以下方面進行重構：①在開示內容上，除了鑒定意見報告本身以外，首先還應包括鑒定人的個人教育和工作情況，資質問題、業內聲譽、相關經歷等等。其次，還應包括鑒定意見所依據的技術原理和文獻資料，這是可靠性的保證，也有利于讓鑒定意見的質證具有實質意義；②對于鑒定意見開示的申請主體，應當視情況區分對待。若是法院提供的鑒定意見，法院應當將整體鑒定意見以及相關原理依據等等統一告知原被告雙方。當事人得知后擁有規定期限的反應和異議權，有異議則解釋；解釋不通，或者對方不能夠接受，那么鑒定人有必要接受法庭傳喚出庭作證。鑒定意見或者鑒定人的答復解釋得到了雙方當事人的認可，鑒定人就可以書面形式作證。若鑒定意見是一方申請或提供的鑒定意見，則把申請開示權和異議權賦予對方[3]；③鑒定意見開示的啟動決定權屬于法院，在開示過程中，法官應當在現場維持秩序并派人對開示過程予以記錄。

（2）民事司法鑒定意見的質證制度。所謂質證，是指當事人、訴訟代理人及第三人在審判過程中，對當事人及第三人提出的證據就其真實性、合法性、關聯性以及證明力的有無、大小予以質疑或辯駁。質證是訴訟兩造通過辯論維護權利的重要途徑，也是法院正確認定證據的重要途徑。因此，質證環節是當事人對鑒定意見進行評價的最主要的表現形式。在我國司法實踐中，民事訴訟主體對鑒定意見的質證有如下特點：①我國庭審中的質證程序具有較強的職權主義色彩。簡單地說，法官在整個質證程序中享有任意詢問權，即如果法官對質證過程中的重點內容產生疑問或費解時，可以隨時介入并肆意打斷整個質證的程序，而當事人或者鑒定人也必須就法官所介入提出的問題作出相應的回答，否則其將會在當前的爭議焦點中陷入被動的局面。②相較于英美法系國家的交叉詢問制度，我國對鑒定意見的質證程序充滿了實體主義色彩。換言之，當事人對鑒定意見進行質證的目的主要是為了服務法官了解真相，而不是為了維護當事人對鑒定意見的評價權。由上述第一點可知，當法官認為案情事實已經了解清楚，可以隨時決定結束對鑒定意見進行質證，而無視當事人是否已經充分發表對鑒定意見的評價（或者說質證）意見。這也是為何在我國民事訴訟中，鑒定意見的質證程序流于形式的主要原因。我國法院對鑒定意見的質證程序控制權過大，鑒定人對當事人的詢問要經過法官允許，而對于何時允許、什么樣的問題不能允許，當事人雙方對鑒定人的詢問需要遵守什么樣的規則，法官何時才能干預等這些問題統統沒有在法律上得以明確。

由于質證程序是當事人對民事司法鑒定意見進行評價的最重要方式，因而對質證程序進行進一步優化就顯得尤為重要。筆者認為，我國民事司法鑒定意見質證程序的構建應當在保證法官（合議庭）具有主導權的情形下，充分發揮當事人的積極能動性，在借鑒英美法系交叉詢問規則的基礎上充分保障其程序參與權。在質證的環節上，應當包含直接詢問程序、交叉詢問程序、再次詢問程序和再次交叉詢問程序。具體而言：

直接詢問程序：作為質證程序的第一環節，直接詢問程序應當落腳于鑒定意見的證據能力和證明力上，如鑒定人和鑒定機構的資質、鑒定人是否需要回避，鑒定意見的客觀性、關聯性與合法性以及鑒定意見的條件、方法和過程等。由于鑒定人的選定存在兩種情形：一為雙方當事人協商確定，在這種情形下，由審判長根據鑒定意見與當事人的利益關系，決定對其有利的一方當事人先詢問；另一種鑒定人的選定是由人民法院確定，應當先由審判長詢問，然后由審判長決定由對其有利的一方當事人先詢問，另一方進行交叉詢問。

交叉詢問程序：交叉詢問的內容在范圍上應當與直接詢問程序的范圍一致，即當事人應當就鑒定人和鑒定機構的資質、鑒定人是否需要回避，鑒定意見的客觀性、關聯性與合法性以及鑒定意見形成的條件、方法和過程等問題進行詢問。需要注意的是，為了影響鑒定意見的證據能力和證明價值科學性和合理性，達到抗衡的目的，交叉詢問的內容方向應當與直接詢問程序的內容方向相反，即當事人應當就鑒定人和鑒定機構不具有合格的資質、鑒定人不存在客觀中立性而應當回避、鑒定意見的證據能力和證明力不足等角度開展詢問。此外，由于我國的鑒定人與英美法系的專家證人在訴訟地位上存在著本質上的差別，英美法系交叉詢問中的誘導式詢問在我國鑒定意見的質證程序中應當沒有建立的必要。

再次詢問程序：為保證詢問事項的充分，在交叉詢問程序完畢后，應當進入再次詢問程序，但原則上來說，再次詢問程序在內容上應限縮至交叉詢問中出現對方當事人提出的問題范圍，除非詢問的新事項經過法庭的準許。

再次交叉詢問程序：若有再次交叉詢問程序的必要，在申請啟動并征得法庭的準許下，對方可以啟動再次交叉詢問程序，但詢問的內容應當以再次詢問程序中的內容為限，方向與之相反。

在上述程序進行過程中，一方當事人或鑒定人認為對方當事人存在不當詢問，如誘導詢問，可以向法庭提出異議，法庭認為理由充分的，有權制止不當詢問的當事人停止詢問。對于法庭做出的該決定，當事人不得申請復議，亦不得上訴。在所有上述程序結束后，為防止當事人因缺乏詢問技巧而未進行充分的詢問，法庭可以在質證的最后作補充性的詢問。

（3）民事司法鑒定的專家輔助制度。專家輔助人可以通過協助原被告一方及其律師進行質證的方式幫助當事人一方對民事司法鑒定意見進行評價，其目的是協助需要對民事司法鑒定意見進行質證的那一方，而不是像鑒定人一樣處于中立的角度，所以專家輔助人不是證人，而是服務于申請方當事人的訴方參與人。因為他們有能力和鑒定人進行專業的對話、提問和解答，所以鑒定意見會相對更容易被當事人和法官了解。因此可以說批準當事人對專家輔助人出庭的申請，可以讓民事司法鑒定意見的質證更有效，也會讓整個案件的客觀性公正性得到提高，也會相應地提高訴訟效率，對裁判結果的認同也會加強。

4.3 法官對民事司法鑒定意見的評價——證據能力和證明力的審查制度

法官對民事司法鑒定意見的評價，是民事司法鑒定意見的評價機制中的最后一個環節，也是司法鑒定意見能否發揮證明作用的最終評定環節，因而具有非常重要的意義。而在我國的證據法上，幾乎所有的證據規則都是為了約束證據能力而制定的，對證據能力的認定也成為法官認證的主要任務。鑒定意見只有具備證據能力，才可以被采納，但是否被采信，還要視其證明力的有無和大小。證明力的大小表明證據對于待證事實的證明效果和價值。證明力的判斷基本上是一個邏輯和經驗的問題，要依靠法官的社會經驗和理性判斷能力。

4.3.1 對證據能力的審查

（1）民事司法鑒定主體的審查。法官對于鑒定主體的審查，主要是對其資質的審查，鑒定主體只有在符合法律規定的前提下才有可能接受法院的委托完成鑒定事項，其所做出的民事司法鑒定意見報告才有可能具備證據能力，進而可能作為認定案件事實的證據被法院所采納。

我國《司法鑒定機構登記管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）對可以從事司法鑒定業務的鑒定主體所需要具備的條件作出了明確規定。如果法官在審查鑒定主體資質時發現其并不具備《管理辦法》所羅列的正面清單中的任何一項，或者該鑒定主體存在《管理辦法》中羅列的負面清單中的任何一項，即可直接作出不予采納該鑒定意見的決定。

（2）民事司法鑒定程序的審查。民事司法鑒定程序就是指鑒定人在對民事訴訟案件過程中涉及的專門性問題進行鑒定時應當采取和遵守的合規步驟、合法規則和合理方法。由于鑒定意見是由法院委托鑒定機構出具僅反映相關專門性問題的中立性報告，鑒定人在對該問題進行鑒定時，應當保持客觀性，不能偏袒任何一方，否則該鑒定意見就會因為缺乏中立性而被排除。此外，鑒定意見在制作過程中的公開性也應當是法官在對其進行審查時的參考標準之一，原因在于，鑒定程序的公開透明是程序公正的本義體現，在不涉及技術秘密的前提下，鑒定程序和鑒定意見的公開化是當事人實現程序參與權和監督權的要求。

（3）民事司法鑒定意見的形式要件審查。作為科學證據，民事司法鑒定意見應當是由鑒定人經過反復、嚴密、精確、謹慎的高標準化鑒別后得出的結論，因而其形式要件也是法庭審查的一部分。法院在審查民事司法鑒定意見時，也應當注意鑒定意見書中是否已經包括當事人的具體情況、鑒定目的、鑒定材料及其來源、保存方法、鑒定方法、鑒定過程以及鑒定結果，鑒定意見上是否有鑒定人和鑒定機構的簽名蓋章。如果不具備，則屬于鑒定意見存在形式上的瑕疵，法官可以視情況要求鑒定機構或鑒定人限期內予以補正或補充鑒定，如果補正后仍不符合，法官可以要求其進行重新鑒定甚至排除鑒定意見。

4.3.2 對證明力的審查

對證明力的審查一直是司法實踐中法官難以攻克的“堅實堡壘”。事實上，法官對證明力的判斷基本上是一個邏輯和經驗的問題，要依靠其社會經驗和理性辨識能力，這樣的判斷似乎難以由規則進行控制。正如威格摩爾所言，在英美的證據制度中，并沒有為陪審團規定任何一般或特殊種類證據之精確效用的規則。無論何種證據，一個或多個證據的證明力，都取決于非常復雜的考量。科學只能指出一種證據有其特殊風險和特殊優勢[4]。盡管上述言論意味著對證明力的考量無法直接適用某種具體甚至精密的規則，但我們仍然可以從某些角度出發找到一些能對法官在進行證明力評價時起作用的有限控制方式。

一方面，對于可以通過精密計算得出一個量化結果的鑒定意見，法官可以通過貝葉斯法則進行直觀評價。這里需要介紹一下優勢比和似然率的概念。所謂優勢比，是相對于概率而言的。概率是指在一定已知條件的約束下，某一個事件發生的可能性，如將一枚普通硬幣拋擲空中至落地，其于落地后正面朝上的概率為50%。概率值的值域約定為0和1之間（包括0和1）。當概率為0時，表明該事件不可能發生；當概率為1時，表明該事件為必然會發生的事件。與概率一樣，優勢比也是用來描述事物發生可能性的一種方式，其計算的公式為概率與（1-概率）的比值，如上述硬幣正面朝上的優勢比應當記做50%/（1-50%）=1/1或1∶1。 而似然率則是假設一個事件發生時的概率與假設該事件不成立時的概率之比，證據法中通常將似然率表示為支持該假設成立的證據的證明力大小。

以乙肝病毒表面抗原檢測為例，判斷受檢人體內乙肝病毒抗原濃度是否超出或低于醫學界定的標準。假設結果顯示陰性表示受檢人體內乙肝病毒抗原濃度低于標準，而結果顯示陽性表示受檢人體內乙肝病毒抗原濃度超出標準而成為乙肝病毒的攜帶者。在該種檢測技術投入醫學實踐之前，醫務人員應當對該技術進行臨床檢測和數據分析，防止減少兩種錯誤類型的發生，即假陽性與假陰性。假陽性是指受檢人體內乙肝病毒抗原濃度低于標準，但結果顯示為陽性；同理，假陰性是指受檢人體內乙肝病毒抗原濃度超出標準，但結果顯示為陰性。這兩種錯誤的發生很可能會使得受檢人對其自身的狀況形成錯誤判斷，假陰性的受檢人可能因此疏于治療而導致疾病惡化，認定醫院應當對其承擔損害賠償責任；假陽性的受檢人可能因此服用不必要的藥物或接受手術治療，也會在一定程度上使自身健康受損，與醫院產生糾紛。然而遺憾的是，假陽性率和假陰性率都無法通過現有技術予以完全防止，更糟糕的是，兩者呈現出此消彼長的關系。因而實踐中，在無法完全消除誤差的情形下，只能對誤差進行選擇。從數據的形式分析，在1 000個濃度稍低于醫學標準的已知樣本和1 000個濃度稍高于醫學標準的已知樣本中，通過實驗可知：對于超過醫學標準的樣本，結果顯示970為陽性，30為陰性（假陰性），因而真陽性的概率為97%，假陰性的概率為3%。換言之，對于超過醫學標準的樣本，該檢測技術顯示陽性的優勢比為97∶3；而對于低于醫學標準的樣本，結果顯示990為陰性，10為陽性（假陽性），因而真陰性的概率為99%，假陽性的概率為1%。因此，對于超過醫學標準的樣本，該檢測技術顯示陽性的優勢比為99∶1①上述數據僅為解釋說明貝葉斯法則而刻意進行簡化處理，并非真實的數據，事實上，乙肝病毒檢測的指標要遠遠復雜得多。。從上述情形可知，檢測結果顯示為陽性是主張“受檢人乙肝病原濃度超標”的最佳證據。如果受檢人乙肝病原濃度超標，有97%的概率可以通過該檢測技術檢測成功；如果受檢人乙肝病原濃度未超標，僅有1%的概率被檢測成陽性。因此當檢測結果出現陽性時，受檢人乙肝病原超標的概率比未超標的概率要高97倍（97%/1%=97），即受檢人乙肝病原超標時測出陽性的似然率為97；同理，檢測結果顯示為陰性是主張“受檢人乙肝病原濃度正常”的最佳證據。如果受檢人乙肝病原濃度正常，有99%的概率可以通過該檢測技術檢測成功；如果受檢人乙肝病原濃度超標，僅有3%的概率被檢測成陰性，因此當檢測結果出現陰性時，受檢人乙肝病原超標的概率比未超標的概率要高33倍（99%/3%=33），即受檢人乙肝病原超標時測出陽性的似然率為33。

這樣的分析能幫助法官更直觀地感受一個能通過量化而得出數據的鑒定意見所能發揮的證明價值，當似然率大于1時，表明此項數據（證據）支持所主張的假設，反之則表明該數據（證據）反對所主張的假設。當似然率越大，則表明其支持的證明力越強，當似然率越趨向于0，則表明其反對的證明力越強，若似然率等于1，則表明其因不具有關聯性而沒有證明價值。

然而僅有似然率是不夠的，在存在其他證據的影響下，法官還需考慮其他證據的證明力，因此需要引入先驗優勢比的概念。所謂的先驗優勢比，是指數據（證據）檢測之前，該假設成立的可能性。選擇合適的先驗優勢比與似然率相乘能幫助法官更加準確地對一項數據（證據）進行評價。例如在需要判斷肇事現場留下的長度超過30 cm的頭發屬于女性的可能性。很顯然，這個假設成立的概率和似然率都是非常高的，因為很少有男性的頭發長度超過30 cm。假設30%的女性和僅僅0.3%的男性頭發長度超過30 cm，在得知肇事者的頭發是30 cm長的前提下，可以以支持他為男性的先驗優勢比值乘以似然率來判斷他是否為男性，似然率是0.3%/30%=0.01。以全國的男女人口比例為參考，則該人為男性的先驗優勢比應為51.2∶48.8。因此，如果已知該肇事者的頭發長度超過30 cm，則她是女性的后驗優勢比為（51.2/48.8）×0.01≈0.0105。

又假設，若法官根據其他證據得知該肇事者的職業為畫家，則法官仍然要用支持他為男性的先驗優勢比值乘以似然率0.01，但此時由于畫家信息的介入，先驗優勢比的考量不再為全國的人口比例，而是畫家的人口比例。如果只有15%的畫家是女性，那么先驗優勢比則會變成17∶3，這樣就提高了該案中的肇事者可能為男性的可能性。

另一方面，并非所有的鑒定意見都能如上述情形予以量化，很多鑒定意見反映的可能性或概率是抽象的，沒有辦法通過數據來展示，此時法官要解決的是如何將這些沒有辦法量化的抽象性概率轉化為內心確信。這在一定程度上非常困難，但也不是完全沒有可能的。換言之，法官需要建立一個類似前述的公式，首先形成先驗優勢比。先驗優勢比的確立可以依賴于其他證據的證明程度，這需要法官在全面審查其他證據材料后才能形成，該結果可能不會是一個準確的數值，但至少可以用一個等級數值去進行表示，如以10分制來給審查后的證據證明力進行排列，通常情況下會在3～8之間。這些分數會因為證據本身的證明力而受到影響。當然，先驗優勢比也可以由法官基于發生在相關類型的案件中的一個調查結果獲得，但是這樣的結果僅作為參考，而不具有直接的適用性。其次，法官需要確定待證主張不發生的情況下，此種證據出現的概率，進而估算出似然率的大小。“一位法庭科學家是無法判定主張方主張成立的絕對概率的，他只能判定在主張方主張成立和不成立的兩種情形下，證據在哪種情況下出現的概率更高”[5]。

5 結語

鑒定意見的功能是為法官搭建跨越法律與科技領域之間的橋梁，幫助法官運用科學的力量去發現案件事實真相，做出公正判決。也正因如此，法官在對鑒定意見進行審查時，要保持審慎的心態，不能被其專業的技術難題所牽制，而要通過科學的評價規則去真正知悉和理解其中的原理，獨立形成自身的內心確信。當然需要注意的是，科技的發展會帶動著鑒定技術的革新，因此法官對鑒定意見進行科學性審查也必然不是一個靜態的過程，民事司法鑒定意見的評價機制單純依靠法律的規定是遠遠不夠的，它同樣也是一個動態的發展過程，需要法官去與時俱進地摸索和學習。

[1]郭華.爭議鑒定結論的選擇適用規則研究[J].法律適用，2005（3）:56-57.

[2]李玉華，楊軍生.司法鑒定的訴訟化[M].北京：中國人民公安大學出版社，2006:102.

[3]吳四江.我國鑒定意見證明力評判機制的完善[J].中國司法鑒定，2011（6）:88.

[4][美]特倫斯·安德森，戴維·舒姆，威廉·特文寧.證據分析[M].第 2版.張寶生，譯.北京：中國人民大學出版社，2012:303.

[5][美]伯納德·羅伯遜，G.A.維尼奧.證據解釋——庭審過程中科學證據的評價[M].王元鳳，譯.北京：中國政法大學出版社，2015:39.