論美國專家證言的采信規則

金雷霆，李 紅

（1.華東政法大學，上海 200042；2.上海徐匯區人民法院，上海 200031）

現代社會中涉及高科技、專業化信息的訴訟案件越來越多，這些案件的爭議事實大多都超出了一般知識或普通人的知識和判斷能力。對于高度專業化的知識或科學技術，作為法律專家的法官已無法做出鑒別和判斷，此類知識或科學技術卻直接影響案件事實的認定和司法裁判。因而，各國都建立了相應的制度來彌補司法活動中法官對專業性知識的認識和裁判能力的不足，通過制度設計將“深奧的只有專業人員才能理解的專業性知識轉化為以本人能理解的知識”。“現代科學使所有通才型裁判者——無論他們是否受過法定培訓——越來越多地面對只有專家才能毫無困難地理解的信息。[1]”我國新修訂的兩大訴訟法都對鑒定意見證據規則如鑒定人出庭規則、鑒定意見的審查規則、專家輔助人進行了規定，這不僅是制度的建構，也是對訴訟當事人權利在程序上的保障。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗。全面貫徹證據裁判規則，嚴格依法在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。”可見，證據裁判規則的貫徹是堅持以審判為中心的體現，是依法治國的重要組成部分。鑒定意見作為證據的一種，在我國訴訟活動中應用廣泛，被采信度極高，比如強制醫療程序中的精神病司法鑒定意見，幾乎是100%地被采信。這種長期形成的權威壟斷日益凸顯，使得鑒定意見的質證形同虛設。雖然2013年修改后的《刑事訴訟法》確立了一些鑒定意見證據規則，但其中還有許多問題需要進一步完善。就鑒定意見而言，雖然首次規定了鑒定人出庭制度，司法解釋也詳細地規定了對鑒定意見的審查規則，但具體規則設計的不合理也導致實踐中無法達到所預期的效果[2]。英美法系中的專家證言制度經過長期司法實踐的發展和完善，已經形成了一套成熟的制度體系。盡管兩大法系中的訴訟模式不同，但是專家證言在訴訟中所體現的作用和價值是基本一致的，所以對英美法系下的專家證言制度進行研究，對我國司法鑒定意見證據規則的完善具有重要的現實意義。本文主要通過對美國的科學專家證言采信規則進行梳理和分析，進而對我國鑒定意見證據采信提出建議。

1 專家證人與專家證言

專家證人基于通過專業學習或特殊培訓而獲得的知識和經驗提供證據，這些知識和經驗允許他們以某種方法對事實認定者感到不明白的數據進行拼合或者解釋[3]。

證人證言與書證、物證等其他證據資料一樣都是裁判者認定事實最為基礎的資料，事實裁判者正是通過對這些基礎資料的推理而得出事實認定的結論。專家證言是對發生在既往的其他證據資料進行現實加工之后的成果，與其他證據相比具有一定的獨特性。例如，在車禍的現場留下了一條剎車痕，當事人將剎車痕的長度、形態等信息呈遞法庭之后，專家證人的工作就是分析該剎車痕，他的證言的內容就是對該剎車痕跡的分析結果，例如當時的車速是多少，車輛行駛的軌跡如何等等[4]。在“Liddellv.Middleton”[5]案中，原告一方的專家證人作證，就現場的勘驗結果來看，被告司機的駕駛為過失駕駛。法庭排除了該專家證人的證言，原因在于，法庭認為判斷被告是否存在過失是陪審團的權力，該專家證人的證言未免越俎代庖。

可見，專家證言在本質上來講，它還是一種證據材料，必須經過法庭上裁判者的檢驗，從而確定是否能作為認定事實的依據。所以，專家證據與外行證人的意見證言一樣，也必須符合必要性、相關性和可靠性的可采性考察因素。普通法在專家證言的事項標準上的要求，通常是該事項超出了外行人的理解。如果是事實裁判者完全可以自己作出判斷的事項，那么根本沒有必要再選任專家證人來對此進行說明，此時，專家意見由于沒有提出的必要而不具有可采性。因此，規則702采用了Wigmore所主張的立場，即“這種證言的可采性的真正標準，不是其事項是否常見或者不常見，或者是否許多人還是少數人對此有某些知識，而是作為專家提出的證人具有特別的知識或者經驗——不為世界周知——，這使得其建立在這種知識或者經驗基礎上的意見有助于法官或者陪審團確定有關問題”[6]。

一方面，經典判例在專家證言采信方面形成了重要的規則；另一方面，美國《聯邦證據規則》（2011年版）也對專家證言證據問題進行了規定。專家證言的可采性是指某一專家證言是否具有在法庭上提出的資格。這是證據規則中的核心問題之一，并曾是美國聯邦證據體系中最具有爭議性和重要性的未決問題[7]。

2 專家證言采信規則的形成與發展

專家意見是否采信，最為關鍵的一點是法官要事先排除那些可能會誤導陪審團的專家證據，比如看似科學但卻缺乏必要條件的統計數據。在美國，由于專家證人使用錯誤的科學加工方法而導致誤判的例子屢見不鮮，其中影響較大的包括：在西弗吉尼亞，一種錯誤的基因測試方法在十年間被數百件案件的專家證人使用，導致數百名被告被判處有期徒刑；在德克薩斯州，一位病理學家因弄錯了尸體解剖結論，致使近二十名無辜的被告被判處死刑；還有一位化學家因在報告中使用了錯誤的試驗方法，導致數百名無辜的被告被宣告強奸罪名成立[8]。科學證據的可采性標準得到了高度的關注，法院判例對于規則的形成起到了重要的作用。同時這些規則已經逐漸擴張適用到所有的專家證言。

2.1 “弗萊伊”規則

在《聯邦證據規則》實施之前，在專家證言可采性的標準問題上，適用的是弗萊伊訴美國政府案所確定的普遍接受標準[9]。1923年，被告人弗萊伊（Frye）被指控犯有謀殺罪。為了證明自己無罪，弗萊伊向法庭提供了一份利用心理測試儀進行收縮壓測謊實驗后得出的專家證言。但是控方隨即向法院提出了排除該份專家意見的動議，理由是這項測謊技術尚不成熟，且未得到學界普遍接受。一審法院支持了控方的動議。此案上訴至哥倫比亞上訴法院，審查法官范·奧斯戴爾在判決中指出，采納專家證言必須滿足的條件是：專家證人作出推論所依據的理論或者發現在它所屬的特定領域內必須得到充分確立并獲得普遍性的接受。而收縮壓測謊試驗還未在生理學和心理學界獲得科學的認可地位，即這種地位和科學認可將支持法院采納迄今為止所做的發現、發展和實驗中推導出的專家證言。因此，本案維持原判①Frye v.United States.293 F.1013(D.C.Cir.1923)。這就是所謂的“普遍接受”規則。在此后的70年中，該標準一直是審判中確定新型科學證據可采信的主導規則。

從實踐情況來看，依賴“弗萊伊案”這樣的表象標準來確定專家證言的有效性，存在兩個主要問題。首先，如果一個理論，即使數據表明其具有有效性，但是缺少必要的流行程度，則根據Frye規則會導致對相關的有效科學證據的排除。其次，如果一個理論獲得了法律所要求的流行或者普遍接受程度，即使可得的數據可能表明該理論缺乏經驗有效性，但是根據Frye規則會導致建立在“垃圾”或者站不住腳的“科學”基礎上的科學證據具有可采性。所以普遍接受標準也存在不足之處。例如由于對普遍接受標準的不同理解，或者是對科學理論本身的爭議常常導致冗長的“弗萊伊聽證”程序[10]。

2.2 《聯邦證據規則（1975）》對專家證言的專門規定

《聯邦證據規則（1975）》對證據的可采性問題進行了區分，但并未提到法官在采信專家證言時要采用普遍接受原則。其中第401條②《聯邦證據規則（1975）》第401條規定：相關證據指證據具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實的存在比沒有改項證據時更有可能或更無可能。、402條③《聯邦證據規則（1975）》第402條規定：有具有相關性的證據均可采納，但是美國憲法、國會立法、本證據規則以及聯邦最高法院根據立法授權確立的其他規則另有規定的除外。沒有相關性的證據不能采納。、403條④《聯邦證據規則（1975）》第403條規定：證據雖然具有相關性，但可能導致不公正的偏見、混淆爭議或者誤導陪審團的危險大于該證據可能具有的價值時，或者考慮到過分拖延、浪費時間或者無須出示重復證據時，也可以不采納。對一般證據的可采性進行了規定，分別是相關證據的判斷標準、相關證據的可采性，相關證據的排除。根據這三條的規定，證據只要具備了相關性，而且不具有不公正的偏見、混淆爭議或者誤導陪審團，不會導致訴訟的不當拖延，則可以被法庭所采納。專家證言也屬于證據的一種，所以一般規定也適用于專家證言，也就是說專家證言也必須具有相關性。《聯邦證據規則（1975）》第702條⑤《聯邦證據規則（1975）》第702條規定：如果科學、技術或者其他專業知識將有助于事實裁判者理解證據或確定爭議事實，憑借知識、技能、經驗、訓練或教育有資格為專家的證人可以用意見或其他方式作證。明確指出了作為專家證人出庭作證的標準。根據該規定，法官在判斷專家證言可采性時應當遵循如下步驟：首先，應當判斷專家證人的資格是否適格：受過什么樣的教育、訓練或者背景；其所擁有的知識或者知識背景能否足以使他或她成為專家；所提供的意見能否幫助陪審團或者法官發現案件事實。然后判斷專家證人的必要性，專家證人只有在涉及專業知識時，陪審團才需要專家證詞來幫助他們理解證據，“如果我們既可以從陪審團那里獲得推理和結論，又可以從證人那里獲得推理和結論，那么專家證人便是多余的”[11]。最后，對專家證人的詢問應當重點關注專家證言對事實裁判者理解證據或確定爭議事實的作用，也就是專家證言的可靠性，因為只有可靠的專家證言才能夠有助于事實判斷者理解證據或確定事實爭議；將特殊規則與一般規則相結合，可知美國對專家證言可采性的要求有三個：一個是必要性，一個是相關性，另一個是可靠性。相關性要求是最基本的證據法原則。Frye規則實際上也是對專家證言可靠性的要求，要求專家證言所依據的科學方法、哲學方法等應當得到相關領域內專家們普遍認可。但是這種“普遍認可”在另一個方面會對新科學技術在訴訟證明中的運用產生不利的影響。所以如何對可靠性進行重新界定或者解釋成為一個重要問題。

2.3 道伯特（Daubert）規則

在道伯特訴麥若·大沃醫藥公司一案中，統一科學專家證據可采性標準的工作取得了重大進展。該案之前，該公司就已經經受了將近30次關于該公司藥品“苯丹克汀”的訴訟。在這些訴訟中原告均指“苯丹克汀”是造成服用該藥品的孕期婦女產下畸形嬰兒的罪魁禍首。但是在該案中，原告提出了未經發表的一項研究結果來證明該藥品與造成嬰兒畸形的必然聯系，對于該結果應當如何采信，地區法院和巡回法院均表明了自己的態度——不予采信，且明確以普遍接受原則排除了原告的證言[12]。但是這一案件并沒有到此結束，1992年聯邦最高院對該案進行了審查。聯邦最高法院對普遍接受標準與相關性標準之間的沖突作出了最終取舍，九位大法官一致認為，“弗萊伊案為專家證言的可采性提供了‘普遍接受’標準，但是這個標準與《聯邦證據規則》相沖突，所以不能在聯邦法院的審判中適用”⑥Daubert v.Merrel Dow Pharmaceuticals,Inc，509 U.S.579，594(1993).。同時，聯邦最高法院也并未全盤采納相關性標準，強調審判法官在科學證據問題上應該擔當其“看門人”（gatekeeper）的角色，以保證所采信證據的相關性和可靠性。可見，道伯特規則為法官采信專家證言提出了更為重要的看守職責，在審查證據的可靠性、科學有效性的同時可以綜合考察五個因素。

相比較“弗萊伊”規則，這個新的標準更具有靈活性，在科學證據可采性問題上，過去的普遍接受標準具有相關性，但不具有絕對性。根據美國聯邦司法中心（Federal Judicial Center）對303個地區法院法官進行的一項調查顯示，有59%的法官表示他們會無限制地允許當事人提出專家證據。而在1991年有一項類似的統計顯示，多達75%的法官承認他們幾乎全部允許當事人提出專家證據。與此同時，法官也更多地通過審前會議對專家證據的可采性進行判斷[13]。總體而言，道伯特標準比《聯邦證據規則（1975）》所采用的標準更為嚴格，在偏向于相關性標準的同時，為聯邦法院的法官判斷專家證據的可采性確立了一個新標準，同時也吸收了普遍性接受標準中的一些合理因素。

“道伯特”案沒有解決的一個問題是，其所規定的標準是否適用于并非科學家的工程師或者其他專家的證言。對此，美國司法界展開了激烈的討論。美國各法院大致上有三種做法：“道伯特”規則僅僅適用于涉及科學領域的專家證言，而且該專家證言所依賴的科學方法應當是新的方法（novel），這是“道伯特”規則最窄的適用范圍；“道伯特”規則適用涉及科學領域的專家證言，但專家證言所依賴的科學方法并非一定是新的方法，這是“道伯特”規則適用的中等范圍；規則可適用于所有的專家證言，這是“道伯特”規則最為寬泛的適用范圍。這只是一種大致上的劃分，在三種基本做法之下還形成了各種具體做法[14]。

2.4 裁量權濫用規則（abuse of discretion）

在“Daubert”規則出現之前，幾乎所有的上訴法院均采用“裁量權濫用規則”來判斷下級法院對專家證言可采性作出的決定，除非下級法院的判斷存在極為明顯的錯誤，否則上訴法院在一般情況下會尊重下級法院的判斷。在“Daubert”規則出現后，盡管許多上訴法院也適用該規則以判斷專家證言的可采性，但在審查下級法院對專家證言可采性的判斷的問題上，上訴法院的態度并沒有發生很大的改變，可以說，在“Daubert”規則出現后，幾乎所有的聯邦上訴法院仍然遵循傳統的“裁量權濫用規則”（abuse of discretion）。比如在 Spring Co.v.Edgar一案中，法院認為是否采信專家證言屬于法官自由裁量的范疇，上訴法院一般不會更改下級法院對此所作出的裁判，除非下級法院對專家證言的可采性存在明顯的錯誤⑦Spring Co.v.Edgar,99 U.S.645(1878).。由此可見美國一審法院在判斷專家證據可采性方面擁有較大的自由裁量權。

一些巡回法院的法官對為什么仍然堅持適用“裁量權濫用規則”做出了如下解釋：在案中，法官認為，以規則替代規則本身就意味著對專家證言采信規則嚴酷性的降低，意味著將更多的裁量權授予一審法院，讓一審法院的法官成為專家證言可靠性的守門人，這樣一來，我們沒有理由放棄“裁量權濫用規則”。在案中，法官認為，規則將專家證言的可靠性問題細分為若干因素，這樣有利于一審法院正確判斷專家證言的可采性。對一審法院存在明顯錯誤的判斷進行糾正，就能夠很好地起到監督糾錯的作用。在其他的一些案件中，法官們發表了類似的意見。

雖然“裁量權濫用規則”仍然為大多數上訴法院所適用，但也有一些法院嘗試適用其他的規則以審查一審法院對專家證言的判斷。例如，美國第六巡回法院就嘗試采用 “多樣化標準”（multiple standard）來代替“裁量權濫用規則”。但是，一些嘗試采用其他標準的法院在經過一段時間的司法實踐后，往往又重新選擇了“裁量權濫用規則”。第六巡回法院就是這種情況。一些巡回法院曾經嘗試采取更為嚴格的檢驗標準，例如在1997年的案中，第十一巡回法院并沒有適用尊重一審法院對于可采性的判讀，而是采用了更為嚴格的檢驗標準并最終否定了一審法院的判斷。聯邦最高法院對此明確表示反對并強調：地區法院作為一審法院有權并有能力對專家證據的可采性作出正確的判斷，地區法院的判決足以確保專家證言具有相關性和可靠性。上訴法院在審查地區法院的相關判斷時仍應尊重一審法院的判斷，一般情況下不得變更，只有在判斷發生明顯錯誤時上訴法院才能糾正。由于“裁量權濫用規則”強調對地區法院判斷的尊重，使得上訴法院在判斷專家證言的可采性問題時實際上也適用了“道伯特規則”[15]。

2.5 “錦湖輪胎”案——“道伯特規則”適用的擴展

在 1999年的“錦湖輪胎”（Kumho Tire Co.v.Carmichael）一案中，原告在駕駛汽車過程中由于輪胎爆裂而引起汽車側翻，導致一死多傷的慘劇。原告以產品設計瑕疵為由向法院起訴要求錦湖輪胎公司給予賠償。原告的專家證人根據其多年相關工作經驗向法庭提交的專家報告證明輪胎爆炸的原因確屬產品設計瑕疵而非輪胎老化導致。這一專家證據并不屬于運用科學方法提出的專家證言，而當時對于非科學專家證據沒有一種可采性標準，這樣如何判斷該專家證言的可采性成一大難題。一審法院認為應當適用“道伯特規則”，于是認定其不滿足“道伯特規則”的要素而不予采信。案件上訴至第十巡回法院后，法院認為該案不能適用“道伯特規則”而撤銷了一審法院的判決。巡回法院重新審查了地區法院適用“道伯特”案的法律裁決。它指出，“最高法院在道伯特案中明確將其裁決限定為僅僅涵蓋‘科學背景’，還說‘道伯特’分析僅僅適用于專家立足于‘科學原則的適用’這種情況，而不是立足于‘技能性或者以經驗為基礎的觀察’這種情況。”所以得出的結論是，關于輪胎爆胎的證言，是立足于經驗，超出了“道伯特規則”范圍之外。該案最終上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院的結論是，案的一般原則適用于規則702中所規定的專家事項。該規則就所有這些事項，“確立了證據可靠標準”。它“要求一種......與相關（科學）探究有關的有效性的科學關聯，作為可采性的先決條件。”聯邦最高法院判定，規則702賦予了地區法院法官自由裁量權，來根據特定案件的特定事實和情況確定可靠性，對這種裁量權的濫用可以進行審查。本案中，地區法院并沒有濫用其自由裁量權。因此，撤銷上訴法院的判決⑧Kumho Tire Co.v.Carmichael，526U.S.137(1999).。

最高法院法官認為，《聯邦證據規則》第702條催生了“道伯特規則”的出臺，因此兩者的適用范圍應該是一致的，也就是可以適用于一切專家證言。自此，道伯特標準的適用范圍擴展到了非科學證據，成為美國法院判斷專家證言可采性的普遍性規則。

2.6 《聯邦證據規則》的修訂

2000年11 月，立法者對《聯邦證據規則》第702條進行了修訂⑨《聯邦證據規則（2000）》第702條規定：如果科學、技術或其他專門知識有助于事實審理者了解證據或者決定爭議事實，因其知識、技術、經驗、訓練或教育而具有專家資格的證人，在下列情形下，可以以意見或者靠其他方式進行作證：（1）該證言是基于充分的事實或者資料；（2）該證言是由可靠的原理或者方法推論而來；（3）該證人已將這些原理或者方法可靠地適用于案件的事實。。這一修改是對“道伯特”標準的整理和明確，自此聯邦法院和各州法院都逐漸明確了專家證據的可采性。修正后的規則702采用了更為嚴格的標準，而不是對“道伯特”案件和“錦湖輪胎”案件的簡單法典化，即它要求有關技術在特定案件中適當運用[16]216。可見，2000年修正后的規則確定了專家證言的采信的三個規則。第一，證言應當以充分的事實或者數據為基礎。第二，證言應當具有可靠性，證言產生于可靠的方法和原理。“道伯特”案的核心也在于此。第三，證人適用原理和方法于特定的案件應當是可靠的。

2011年重塑的《聯邦證據規則》對該條款也沒有實質修改。“我們對于規則702的語言進行了修正，這是對《聯邦證據規則》進行總體重塑的一部分，以使它們更容易被理解，并使整個《聯邦證據規則》的風格和術語保持一致。這些變化僅僅為風格上的變化。我們無意改變任何證據可采性裁決的結果”⑩規則702的委員會注釋。。

綜上，關于專家證言的可采性問題，1923年美國聯邦最高法院在Frye案判決中確立的“普遍接受”規則。在案確立“普遍接受”標準的幾十年間，“普遍接受”一直是審判中確定科學證據可采性的主導標準。1975年《聯邦證據規則》以成文法的形式規定了專家證言的證據規則。1993年美國聯邦最高法院又通過對制定法解釋的方式對《聯邦證據規則》第702條進行了新的闡釋，認為第702條要求法官以守門人的角色來審查專家證言最低限度的可靠性，并提出了審查專家證言可靠性應當考慮的五個因素。1999年“錦湖輪胎”案中，聯邦最高法院在“道伯特”規則的基礎上，對專家證言作了更為靈活的解釋，將專家證言規則適用于非科學專家的工程師或其他基于“技術”和“其他專門知識”的證言⑧。2000年《聯邦證據規則》修訂，第702條明確采用將“道伯特”規則。2011年再次修訂，該條款也沒有實質改變。可見，“道伯特”規則成為采信專家證言最重要的規則。

3 對美國專家證言采信規則的借鑒

盡管我國學界目前對于鑒定意見的概念有不同的歸納，但在界定鑒定意見時都會考慮幾個因素：訴訟關聯性，即鑒定意見是為訴訟活動的需要而存在；“專門性”，依據立法學者多用“專門知識或技能”來表述鑒定意見內容之專門性，或者從鑒定人所具備的“專門知識”來限定其內容上的特殊性，也有學者采用“科學技術方法”、“科學判斷結論”的表述；多根據立法規定，結合鑒定的啟動方式來界定鑒定意見；在鑒定意見屬性上有人認為是 “結論”，有人認為是“意見”，也有人認為是“書面結論”[17]。我國鑒定意見與專家證言都是獨立的證據種類，均以“意見性”區別于其他證據。

美國專家證言采信規則經過長期的司法審判實踐，一直在不斷地發展和完善。盡管其采信規則也存在一定的困境和弊端，訴訟模式也與我國不同，但是于我國目前司法審判活動中司法鑒定意見的采信而言，還是有很大的借鑒意義。

3.1 我國司法鑒定意見采信困境與不足

我國司法鑒定意見的采信困境與不足主要體現在三個方面：第一，多頭鑒定與重復鑒定造成采信困難；第二，刑事案件中鑒定意見對抗性不足，公權力“壟斷”情況嚴重；第三，法院對鑒定意見缺乏實質性的審查。探究其產生的原因有利于我們更好改進不足，找到走出困境的路徑。

多頭鑒定與重復鑒定在案件中出現的情況并不少見。無論民事還是刑事案件，在訴訟過程中出現的鑒定意見多達七八件的情形屢見不鮮，法官面對這些來自權威鑒定機構的鑒定意見，往往顯得無能為力。司法鑒定體制的弊端是產生多頭鑒定與重復鑒定的主要原因，鑒定的啟動主體是司法機關，啟動司法鑒定的權力是壟斷的。偵查機關希望通過多頭鑒定或者重復鑒定得到有利于己方的鑒定意見。當然司法鑒定所涉及的醫療等專業的科學本身也具有一定的不確定性。為此，2005年全國人大常委會出臺了《關于司法鑒定管理問題的決定》，意在通過縮小鑒定機構的設立范圍從而在鑒定機構的數量上遏止多頭鑒定與重復鑒定的發生。十多年來，雖然取得一定的效果，但是并沒有徹底解決法官在多頭鑒定與重復鑒定的情況下如何采信的現實問題。

正如上文所提到的鑒定啟動權壟斷在公權力機關，所以刑事案件中鑒定意見對抗性不足。原因在于相關法律制度沒有賦予辯護方啟動司法鑒定的權利。《刑事訴訟法》中對于鑒定進行了專門的規定?，根據其規定，偵查機關有啟動鑒定的權力。犯罪嫌疑人、被害人對鑒定意見有異議的，僅享有申請重新鑒定或者補充鑒定的權利。重新鑒定和補充鑒定的啟動仍然是偵查機關。這是導致我國刑事案件中鑒定意見對抗性不足的主要原因。

另外，關于鑒定意見的審查，我國法官大都流于形式，并沒有進行更為深入的實質性審查，一方面涉及到醫學等科學知識的復雜性和專業性，另一方面相關的法律制度缺乏相應的標準和規則。首先，我國并沒有強制鑒定人出庭的規定，法律只是規定鑒定人收到法院出庭通知后，如果拒絕出庭，鑒定意見不能作為證據使用。但這并不是強制出庭。鑒定意見的內容專業性比較強，涉及的方面也比較廣泛。比如強制醫療程序中精神病鑒定來說，兼具醫學屬性和法律雙重屬性，鑒定人出庭對法官在被鑒定人精神狀況的認定來說具有重要意義，如果沒有鑒定人出庭，我們對于鑒定的方法和科學原理無從認知。其次，根據《刑事訟法》及其司法解釋的相關規定?《刑事訴訟法司法解釋》第八十四條 對鑒定意見應當著重審查以下內容：（一）鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質；（二）鑒定人是否存在應當回避的情形；（三）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規定，與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符，檢材是否充足、可靠；（四）鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關內容，是否由鑒定機構加蓋司法鑒定專用章并由鑒定人簽名、蓋章；（五）鑒定程序是否符合法律、有關規定；（六）鑒定的過程和方法是否符合相關專業的規范要求；（七）鑒定意見是否明確；（八）鑒定意見與案件待證事實有無關聯；（九）鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關照片等其他證據是否矛盾；（十）鑒定意見是否依法及時告知相關人員，當事人對鑒定意見有無異議。第八十五條 鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業務范圍、技術條件的；（二）鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反回避規定的；（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；（五）鑒定程序違反規定的；（六）鑒定過程和方法不符合相關專業的規范要求的；（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；（八）鑒定意見與案件待證事實沒有關聯的；（九）違反有關規定的其他情形。第八十六條 經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。鑒定人由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的，人民法院可以根據情況決定延期審理或者重新鑒定。對沒有正當理由拒不出庭作證的鑒定人，人民法院應當通報司法行政機關或者有關部門。第八十七條 對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構，或者法律、司法解釋規定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。對檢驗報告的審查與認定，參照適用本節的有關規定。經人民法院通知，檢驗人拒不出庭作證的，檢驗報告不得作為定罪量刑的參考。，審查的主要方面集中在鑒定資質和鑒定形式方面，對于鑒定意見的實質內容的審查仍然缺乏客觀性的參考標準，也就是沒有規定實質性審查鑒定的標準和規則。鑒定人不出庭和鑒定意見質證對抗性缺乏也同樣使得鑒定意見的審查流于形式。法官作為“外行”，在鑒定人不出庭和質證缺乏對抗性的情況下，只能依賴“權威”的鑒定意見。

總而言之，鑒定意見實質性審查標準和規則的缺乏是我國鑒定意見采信中的主要問題，影響了案件的公正和公平。

3.2 對美國專家證言采信規則的借鑒

正如前文所述，美國專家證言制度經過200年的發展，在判例法和制定法方面都取得很大的成就。盡管存在不足之處，但對于我國仍然具有借鑒意義，尤其是實質性審查的標準和規則方面。

第一，加強鑒定意見的實質審查。以目前我國法院在采信鑒定意見的現狀來說，采信度極高。這也反映出了擴大證明力使法官在采信鑒定意見時所陷入的最大的誤區，所以轉變對“鑒定意見”的盲目相信的態度，打破鑒定意見作為證據不受質疑的權威性才是走出誤區的方法。因為鑒定意見不僅具有一定的主觀性，而且還涉及到鑒定人的 “中立性”，所以法官作為“守門人”，應該以懷疑的眼光，排除鑒定意見為核心對鑒定意見進行實質性審查。刑事證據證明標準是“排除合理懷疑”，那么在刑事訴訟中，對鑒定意見內容的審查也應當排除合理懷疑。并非所有權威鑒定機構所出具的鑒定意見都具有可靠性，都是正確無誤的。正如可靠的科學方法也不能夠保證專家證言的可靠性一樣。

第二，建立實質性審查的規則。我們可以借鑒“道伯特”規則，對鑒定意見進行可靠性和科學有效性的審查，并同時綜合考慮5個因素：“理論或者技術是否被檢驗”；它是否“已經過了同行審議并發表”；就一項特定的技術來說，“已知或潛在的誤差率”是否很高，以及是否有“關于技術操作的標準”；該項理論或者技術在“相關科學共同體”是否得到了“普遍接受”[16]215。

第三，建立證據交換程序和鑒定人強制出庭制度。借鑒美國訴訟制度中的證據開示制度。我國在民事訴訟中也有證據交換程序。在庭前，訴訟雙方應當對鑒定意見所依據的原理、形成過程、形成程序進行開示，這樣一來訴訟雙方可以對對方的鑒定意見準備更為有力的駁斥，這種鑒定意見對抗性的增加對于法官采信證據有著重要的幫助作用。建立鑒定人強制出庭制度，而不是“可以”。鑒定人出庭解釋一個法官和當事人都不了解的專業知識，不僅對當事人質證鑒定意見有極大的幫助，而且也限制了法官的自由裁量權，在采信鑒定意見方面更能體現公正和公平。

綜上，通過對美國專家證言采信規則的考察，結合我國當前鑒定意見所存在的問題與不足，提出可供參考的建議。通過建立鑒定意見實質性審查的標準與相關的配套程序，從而完善法官采信鑒定意見的規則。筆者認為，“道伯特”規則對鑒定意見進行可靠性和科學有效性的審查，并同時綜合考慮5個因素，對鑒定意見的可靠性和科學性進行實質性審查非常必要。近年來，從“鑒定結論”到“鑒定意見”的變化，已經反映出了司法態度的轉變。加強鑒定意見的實質性審查，建立鑒定意見開示程序和鑒定人強制出庭制度增加鑒定意見的對抗性為法官采信鑒定意見提供參考依據，對于司法公平和公正具有重要意義。

[1][美]米爾健·R·達馬斯卡.漂移的證據法[M].李學軍，劉曉丹，姚永吉，等.譯.北京：中國政法大學出版社，2003:44.

[2]蘇青.鑒定意見證據規則研究[M].北京：法律出版社，2016：48.

[3][美]羅納德·J·艾倫，理查德·B·庫恩斯，埃莉諾·斯威夫特.證據法——文本、問題、案例[M].第3版，張保生、王進喜、趙瀅，譯.北京：高等教育出版社，2006：721.

[4]徐繼軍.專家證人研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004：12.

[5]Times Law Repots[Z].July14th1995.

[6]王進喜.美國〈聯邦證據規則（2011年重塑版）〉條解[M].北京：中國法制出版社，2012：212.

[7]CHRISTINA L.Studebaker&Jane Goodman-Delahunty:Changes in the Standards for Admitting Expert Evidence in Federal Civil Cases Since the Daubert Decision[J].Psychology，Public Policy， and law， 2002.

[8]徐繼軍.專家證人研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004：28.

[9]DAUBERT V.Merrel Dow Pharmaceuticals[S].Inc.509 U.S.1993:579.

[10]胡衛平.專家證據的可采性——美國法上的判例和規則及其法理分析[J].環球法律評論，2005（6）:709-718.

[11]Wigmore:opinion Rule—history[M].Wigmore on evidence VolumeⅦ，chapter67,section 1917，little，Brown&Co，Boston，1983.

[12]郭照方.專家證言采信研究——一美國聯邦法官為視角[M].證據法學論叢，2014:216.

[13]Molly Treadway Johnson&Carol Krafka，Expert Testimony in Federal Civil Trails[DB/OL].（2010-07-14）[2017-12-20].http://www.fjc.gov/.

[14]徐繼軍.專家證人研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004：36.

[15]EUGENE R.Quinn，Jr.Admissibility of Novel Scientific Evidence:The New Hampshire Genesis[DB/OL].（2006-08-15）[2017-12-20]/Http://www.ipwatchdog.com/erpertarticle.

[16]王進喜.美國《聯邦證據規則（2011年重塑版）〉條解[M].北京：中國法制出版社，2012.

[17]蘇青.鑒定意見證據規則研究[M].北京：法律出版社，2016：65.