檢察機關提起行政公益訴訟制度構建中的問題

●周 虹 王 棟/文

一、關于案件來源

《行政訴訟法》規定公益訴訟案件必須是“人民檢察院在履行職責中發現”，對案件來源進行了限定，該規定的背后法理是檢察權對行政權進行司法監督應當有一定的權力邊界，否則既可能出現“地毯式摸排”、“運動式普查”等干預行政機關的正常執法，也超出了檢察權現有的監督能力承載限度。但從前期試點經驗來看，控告檢察受理群眾舉報的來源尚未暢通，對新聞輿論報道的重大損害公益事件無法直接介入，對大量行政機關不作為又尚未構成追究刑事責任條件的案件沒有設置發現途徑，在刑事案件中發現的線索往往具有滯后性，因此，如果嚴格限制解釋“在履行職責中發現”，將難以獲得充足的公益訴訟案源，也不利于公益的及時保護。

為充分發揮檢察機關提起行政公益訴訟的制度功能，有必要適度拓寬“履行職責”的內涵。一方面，要理順現有渠道，將行政機關違法作為或怠于履職導致公共利益受損明確列入檢察機關受理公民、法人和其他組織控告、舉報的范圍，對新聞報道中發現的損害公益事件通過對公安機關進行立案監督審查等程序轉化公益訴訟案件線索，積極構建內部線索移送機制，增強線索移送的及時性；另一方面，應依據堅持中國共產黨領導的政治體制要求和《憲法》《人民檢察院組織法》關于檢察機關對人大負責、接受監督并報告工作的規定，將辦理黨委、人大交轉的線索視為履行職責。

二、關于案件范圍

檢察機關提起行政公益訴訟的案件范圍包含兩個層面的問題，一是行政公益訴訟制度保護的公共利益范圍，二是行政行為的可訴性問題，

（一）關于行政公益訴訟制度保護的公共利益范圍

國家利益和社會公共利益涵蓋社會生活的方方面面，但檢察機關維護國家利益和社會公共利益的范圍畢竟是有限度的，不可能做到面面俱到。檢察機關維護國家利益和社會公共利益的范圍至少應受到以下幾個方面的限制。

一是國家利益和社會公共利益所在領域的限制。《行政訴訟法》規定檢察機關提起公益訴訟的范圍是在“環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域”。首先，環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓都是社會高度關注、群眾反映強烈的國家利益和社會公共利益容易受到侵害的領域，相關行政機關不作為、亂作為也是導致問題產生的重要原因，因此應當是檢察機關重點關注和監督的領域。其次，對于四個范圍之后的“等”字，高檢院相關負責同志在對外發言時指出，應該作“等”外的理解，隨著經驗的積累、條件的成熟，在其他公益保護領域內檢察機關也可以進行一些有益的嘗試，該解讀對“等”字做了開放性解讀。但鑒于檢察機關可調配的人力、物力和財力資源有限，即使在法律明確規定的領域內仍不可能做到每案必查，再加上辦理公益訴訟案件的經驗有待于更充分的實踐積累，辦案規律有待于進一步研究完善，因此，現階段不宜突破法律明確規定的公益保護范圍，在“等”上下功夫、做文章。

二是國家利益和社會公共利益可訴性的限制。從行政訴訟運作的內在特殊規律來看，凡訴訟客體必須具有法律上的可爭議性、可裁判性和可執行性。［1］對于法律上沒有可執行性措施保障的公共利益，是不能訴諸行政訴訟程序的，既然檢察院不能以法院裁判的方式來維護這些類型的公共利益，檢察機關也就不能通過提起檢察公益訴訟的方式來進行維護。

（二）關于行政行為的可訴性問題

關于公益訴訟語境下行政行為可訴性的問題，焦點主要集中在抽象行政行為上。2014年修改的《行政訴訟法》采用“行政行為”的概念替換原規定中的“具體行政行為”，并在第53條規定了對抽象行政行為的司法審查，在立法上可謂一大進步。按照這一規定，國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規章以外的規范性文件屬于司法審查范圍，因為規章具有一定的法律效力，其制定具有嚴格的主體和程序規定，需要監督的情形比較少見，且按照《立法法》的規定受到權力機關的審查，不應在訴訟中對其進行合法性審查，而規章以下的規范性文件具有主體廣泛、適用普遍的特點，容易產生地方色彩或部門色彩重、制訂過程公眾參與度低等弊端，對公共利益的影響遠遠超過具體行政行為。實踐證明，行政機關有法不依、執法不嚴、違法不究的問題，很多都是在規范性文件的指引下產生的，如廣東省某廳級行政機關在對下級機關的個案請示答復中，明確相關行為人被追究刑事責任后不應予以行政處罰，這一文件在全省范圍內被參照適用，造成了許多案件中行為人僅需承擔緩刑、少量罰金等刑事責任而免于對被破壞的資源采取補救修復措施。對于肩負法律監督職責的檢察機關來說，起訴時應當比一般主體更注重對相關規范性文件的合法性判斷，積極將其推入行政公益訴訟的司法審查視野，人民法院也應當更充分地履行對抽象行政行為的審查職責。

三、關于檢察機關在行政公益訴訟中的身份地位

檢察機關提起行政公益訴訟中的諸多爭議，小到送達傳票還是出庭通知書、是否提供組織機構代碼和法定代表人材料、出庭席牌如何擺放、是否設置委托代理人座席等瑣碎細節，大到啟動二審應該是上訴還是抗訴、能否調查取證、有關單位和個人拒不配合的保障措施等制度問題，都可溯源到檢察機關在行政公益訴訟中的身份地位這一核心問題。

對于這一問題，存在“公益代表人說”“公訴人說”“原告說”“公益訴訟人說”等多種觀點分歧，其中，“公益代表人說”“公訴人說”因立論不足，逐漸遭到了主流觀點的拋棄，目前爭議較大的是“公益訴訟機關（人）說”和“原告說”。其實，無論是法檢兩院還是理論界就檢察機關以“公益訴訟機關（人）”的身份參加行政公益訴訟都沒有太大爭議，目前的爭議是就訴訟權利義務而言，檢察機關是否等同于普通原告。對于這個問題，或許可以暫時先拋開純粹的概念之爭、價值之爭，從檢察機關在行政公益訴訟中的實際定位進行分析。

首先，檢察機關不同于提起一般行政訴訟的普通原告。兩者之間最本質的區別在于起訴權的權力（利）來源不同，檢察機關的起訴權來源于法律監督權，法律監督屬性是檢察機關提起行政公益訴訟的最本質特征，普通原告的起訴權來源于法律賦予利害關系人的訴訟救濟權。這一本質區別決定了檢察機關提起的行政公益訴訟是一種典型的客觀訴訟，與“訴”之間沒有利害關系，而一般行政訴訟是一種主觀訴訟，普通原告與訴之間有直接利害關系。檢察機關不能自由處分訴爭利益，與被告進行和解、撤訴等放棄部分或全部訴訟利益的行為，普通原告可自由處分訴爭利益，根據案件具體情況進行靈活處理。檢察機關可以主動調查取證，對于拒絕配合調查或干擾調查活動的，還可以采取相應的保障措施，而普通原告只能申請向被告調查取證。

其次，如無特別規定，檢察機關在行政公益訴訟中的訴訟權利義務參照《行政訴訟法》關于原告權利義務的規定。《行政訴訟法》的整體框架雖在行政公益訴訟制度確立之前已經成型，但其所確立的基本原則和實體操作規則特別是關于原被告訴訟權利義務的規定本身就是理論論證和實踐發展的產物，經受住了多年司法實踐的考驗。盡管行政公益訴訟呈現出不同于傳統“民告官”行政訴訟的很多獨自特點，但還是在行政訴訟的整體模式和框架內運行，因此不僅應當遵循檢察規律、公益保護規律，還應當遵循訴訟規律。在現行法律修改之前，檢察機關作為司法機關，應該帶頭遵守法治，參照《行政訴訟法》關于原告權利義務的規定行使訴訟權利、承擔訴訟義務。

再次,檢察機關既是行政公益訴訟的訴訟主體，又是訴訟活動的監督者。單就訴訟環節，檢察機關的法律監督者身份至少體現在以下幾個方面：一是對法院的庭審活動是否合法進行監督，如發現違法行為，應及時向法院發出檢察建議予以糾正；二是對已判勝訴案件，繼續監督判項執行，督促法院審判部門及時依職權移送執行，并同時督促行政機關執行生效判決，依法履職。

四、關于管轄問題

在行政案件相對集中管轄、跨行政區劃法院、檢察院改革的大背景下，原有案件管轄制度所堅持的級別管轄、地域管轄一致性或同步性已經受到了動搖。行政公益訴訟在案件管轄上也不可避免地面臨著一致性問題，表現在兩個方面。

（一）履行訴前程序的檢察院和起訴檢察院無法實現級別管轄一致

根據《行政訴訟法》的管轄規定，按照被訴行政機關的級別來劃分，只有對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起的行政訴訟才由中級法院管轄，也即是說，對省、市級政府下屬機關提起的訴訟一般情況下均由基層法院管轄，而按照檢察建議的同級監督原則，對其發出檢察建議履行訴前程序的主體是其同級的省、市檢察院，兩者之間出現級別上的錯位。

對于這個問題，宜應分別按照訴前程序和起訴各自的級別管轄規定確定相應的檢察院，不必堅持由同一檢察院來同時履行訴前程序和起訴職責。首先，如果堅持按照同一檢察院同時履行訴前程序和起訴程序，無論是指定由履行訴前程序的省、市檢察院繼續起訴，還是按照行政訴訟級別管轄的規定直接由基層檢察院履行訴前程序，都不恰當，既破壞了檢察建議的同級監督原則，又破壞了審判機關和檢察機關在一審級別上的對應原則。其次，由不同的檢察院分別履行訴前程序和起訴職責，符合檢察一體化的要求，即無論是由哪一級的檢察機構，也無論是由哪一位檢察官作出的檢察活動，都視為檢察機關作出的決定，共同為有關的活動或決定負責。［2］

（二）起訴檢察院與受案法院無法實現地域管轄一致

當前法院穩步推進基層法院行政案件集中管轄改革，大部分基層法院失去行政案件的管轄權，而承擔行政公益訴訟起訴任務的主力是基層檢察院，要求非集中管轄法院所在地的基層檢察院向所在轄區同級法院起訴已不可能，因此存在起訴檢察院和受訴法院在地域管轄上的不一致。對于這個問題，有兩種不同的解決辦法：第一種是一個地級市轄區內的所有基層檢察院向當地集中管轄的一個基層法院起訴，該種做法的好處在于可以使各基層檢察院都能履行好起訴職責，又尊重法院的管轄權改革，保障了訴訟程序順利啟動，但也存在異地起訴成本增加、法院多頭對接檢察院不暢的問題；第二種是參照法院的集中管轄制度，探索建立集中起訴制度，通過上級檢察院同一指定的方式，將同一地級市內的所有行政公益訴訟案件交由集中管轄法院所在地的基層檢察院集中起訴，該做法的好處在于更好地促進起訴工作的專業化發展，在短期內迅速提升起訴專業技能，也便于法檢之間的溝通對接，但不足之處在于不利于充分調動其他檢察院相關工作的積極性，一定程度上可能會限制相關工作的發展。

上述兩種做法都不存在法理上的障礙，只是在實際運行效果上各有優劣，因此，現階段難以說孰優孰劣，不宜做一刀切的規定，宜交由各地靈活選擇。

五、關于訴訟請求

人民檢察院提起行政公益訴訟，可以向人民法院提出撤銷或者部分撤銷違法行政行為、在一定期限內履行法定職責、確認行政行為違法或者無效等訴訟請求。其中，關于如何提出確認行政行為違法這一訴訟請求爭議較多，有單獨適用、與其他訴求交替適用或同時適用幾種情形。單獨適用的情形即檢察機關僅提起確認違法之訴，由于起訴的前提是國家利益或社會公共利益受到侵害，單獨提起確認違法之訴缺乏實體意義支撐，這種情形目前主要在理論探討的層面，實踐中暫未發現。交替適用的情形是指檢察機關提起履行之訴后因行政機關采取補救措施在訴中使訴訟請求全部實現、檢察機關將訴訟請求變更為確認違法的情形，與撤訴選擇適用，實際上，考慮到變更訴訟請求受到一定的時間和程序限制，增加訴訟成本的同時又對不能對實體效果產生積極作用，檢察機關一般會選擇撤訴處理，這又使起訴陷入了另一個困境，即絕大多數行政機關在被訴后都會盡可能在判決前采取補救措施以避免敗訴，而以撤訴為主的行政公益訴訟結案方式顯然容易導致這項制度的司法評價功能被架空。為了解決這一問題，實踐中檢察機關在提起撤銷之訴或履行之訴的同時，會一并提起確認違法的訴訟請求，以廣東省為例，在已經提起的76件行政公益訴訟中，有70個案件檢察機關都在提起撤銷之訴或履行之訴的同時，一并要求確認被訴行政行為違法。

對于上述做法，理論界存在質疑，檢察機關內部也有顧慮，認為《行政訴訟法》中關于不作為的確認違法判決針對的是行政不作為違法但已沒有履職意義的情形，履行判決則針對行政機關不依法履行法定職責，且仍有履職必要的情形，兩者針對不同的違法情形，且履行判決實際上已經隱含了對行政不作為違法的判斷，所以，對行政不作為提起公益訴訟時，應該視情況單獨提出確認違法或責令履行職責的訴訟請求，沒有必要同時提出兩項［3］。對此，應跳出傳統行政訴訟的狹隘思路，充分認識到行政公益訴訟與傳統行政訴訟相比，在促進依法行政方面具有更加強烈的價值指引功能，如果單獨提出撤銷之訴或履行之訴，則將面臨大量的撤訴風險，不僅行政公益訴訟的價值指引功能將被大大削弱，而且一定程度上有損檢察機關維護公益的權威。而確認違法之訴作為具有鮮明評價色彩的一種訴求類型，以與其他訴訟請求“搭便車”的形式出現，未嘗不是在節約司法資源、提高訴訟效率的同時充分發揮行政公益訴訟制度價值的一種合理做法，應當予以認可。

六、關于舉證責任

行政公益訴訟中的舉證責任研究前提是行政訴訟中的舉證責任研究。行政訴訟的舉證責任處于行政法理論、行政訴訟法理論與行政裁判實踐的節點，其理論意義和實踐意義的重要性毋庸置疑，但也一直是研究的難點問題之一，各種觀點眾說紛紜，但始終難以形成一種具有壓倒性優勢的主流學說。要想徹底厘清行政訴訟舉證責任的相關理論脈絡，顯然不是本文所能承載的，只能在此簡要地說明本文的立論前提：第一，不要過于強調與民事訴訟相比行政訴訟舉證責任的特殊性；第二，應該到各個具體的行政實體法規范中區尋找適合于各個行政案件的舉證責任分配基準。在此前提下，可對行政公益訴訟的舉證責任作如下理解。

一是關于舉證責任的主體。從已有實踐來看，行政公益訴訟實際上已經踐行了“誰主張、誰舉證”的舉證規則，檢察機關不僅應對行政機關怠于行使職權的違法行為承擔證明責任，而且對于行政機關違法行使職權的行為也應承擔證明其行為違法的舉證責任。其背后的原因不單是因為行政訴訟舉證責任規則本就是“基于行政訴訟制度的特性對‘誰主張，誰舉證’這一舉證責任基本原則的重申”［4］，還是由行政公益訴訟的諸多特性決定的：一是訴前程序的設置。檢察機關提起訴訟之前必須向行政機關發出檢察建議，為了保證檢察建議于法有據，檢察機關必須查明行政機關作為或不作為的事實，才能夠有針對性地發出檢察建議，因此，在訴前程序環節，檢察機關實際上已經承擔了部分后續提起訴訟中的舉證責任；二是案件線索的來源。檢察機關提起行政公益訴訟的案件線索相當一部分是從檢察機關刑事檢察部門辦理的刑事案件中移送過來，刑事訴訟的證據可直接依法轉化為行政訴訟的證據，大大增加了檢察機關舉證的便宜；三是檢察機關自身的舉證能力。檢察機關的專業能力和技術配備，決定了其具有一般原告乃至行政機關都不具備的舉證能力，特別是檢察機關還享有調查核實的權力，因此，為了保證勝訴，檢察機關自然會運用自身的舉證優勢來充分收集證據。

二是關于舉證證明的內容。檢察機關需舉證證明的內容可大致分為程序性事項和實體性事項，其中程序性事項即證明起訴符合法定條件的事項：包括案件系檢察機關在履行職責中發現；符合法定的起訴范圍，即屬于生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域；屬于本院管轄。實體性事項包括：行政機關的主體資格及具有法定職責；負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或不作為；檢察機關履行訴前程序提出檢察建議；行政機關收到檢察建議后不依法履行法定職責；國家利益或者社會公共利益受到侵害；其他根據具體訴訟請求需要檢察機關承擔證明責任的事項。

三是關于舉證證明的標準。行政訴訟中舉證的證明標準問題是一個更加復雜的問題，盡管有單一標準說、兩層標準說、三層標準說、四層標準說等不同的爭論，但已經形成共識的是，行政訴訟的證據證明標準既簡單等同于民事訴訟的證明標準，也不簡單等同于刑事訴訟的證明標準，是一種更加復雜的層次化證明標準。行政公益訴訟的證明標準較之一般行政訴訟更為復雜，其中，關于“負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或不作為”的事項應達到接近于刑事訴訟中排除合理懷疑的證明標準，爭議不大。關于“國家利益或社會公共利益受到侵害”事項應達到什么樣的證明標準，目前存在爭議，本文的觀點是宜分不同類型進行處理，對于生態環境和資源保護領域提起的行政公益訴訟案件，特別生態環境領域內的案件，因舉證難度相對較大，如采取過于嚴格的證明標準，將給檢察機關苛加較重的舉證負擔，因此應采取占優勢的蓋然性證據標準認定國家利益或社會公共利益受到侵害的事實。對于國有財產保護、國有土地使用權出讓領域提起的行政公益訴訟案件，因舉證難度相對較小，且從保護企業正常運行秩序的角度，應采取更為嚴格的證明標準認定國家利益或社會公共利益受到侵害的事實。

七、關于判決形式

行政公益訴訟的判決形式應當與檢察機關提出的訴訟請求相對應，如果人民法院經審查后認為檢察機關的訴訟請求和理由成立，可以相應作出撤銷或部分撤銷違法行政行為的判決、重新作出行政行為的判決、要求行政機關履行法定職責的判決、確認行政行為違法的判決和確認行政行為無效的判決。

目前爭議較多的是，如果人民法院經審查認為檢察機關提出的訴訟請求和理由不能成立，能否直接作出駁回檢察機關訴訟請求的判決？檢察機關是法律監督機關，但在所有的訴訟程序中都應當堅持“以審判為中心”，不能因為是法律監督者就必須勝訴，人民法院經審理后當然可以采用駁回檢察機關訴訟請求的判決，但是應當符合相關要件的前提下嚴格適用。首先，應按照2014年修改后的《行政訴訟法》，貫徹客觀判決優先的原則，即法院應當優先適用撤銷判決、確認違法判決、確認無效判決等判決，在不符合作出其他判決的情形下才能作出駁回判決。其次，應當符合《行政訴訟法》第69條規定的駁回判決的適用情形，即“行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，或者原告申請被告履行法定職責理由不成立的”。當然，理論上認可這種情形的出現，不必然認為實踐中應當出現這種情形，檢察機關既應從案件質量的源頭上把關，也可采取撤訴等訴訟技巧避免這種情形的出現。

注釋：

［1］參見高家偉：《檢察行政公益訴訟的理論基礎》，載《國家檢察官學院學報》2017年第2期。

［2］參見陳云生：《論檢察一體化建制和管理模式的創新》，載《法治研究》2013年第8期。

［3］參見最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《檢察機關提起公益訴訟實踐與探索》，中國檢察出版社2017年版，第169頁。

［4］劉飛：《行政訴訟舉證責任分析》，載《行政法學研究》1998年第2期。