試論新業態對專利制度的挑戰

閆文鋒 蘇 丹

引 言

新技術革命帶來全新的生產模式和商業模式。首先是生產模式層面的變革，新技術革命對傳統工業提出了新的挑戰，生產方式從過去以“人腦分析判斷+機器生產制造”為核心的生產方式逐步轉變為以“機器分析判斷+機器生產制造”為核心的生產方式。其次是商業模式層面的變革，由于產品制造模式逐步轉變為基于信息物理系統（CPS）的智能制造模式，網絡眾包、異地協同制造、個性化定制和精準供應鏈管理等新型智能制造模式也進一步加速了產業競爭新格局的形成。

物聯網、工業大數據等信息技術的應用升級也促使現有產業結構發生變革與升級，現有產業鏈的調整可能促使新業態的出現。與此同時，制造業和服務業相融合，新的市場需求隨之出現，在多種因素的綜合作用下也可能引發產業體系的重大變革，進而形成新的產業。此外，互聯網技術尤其是移動互聯網技術的發展，極大促進了互聯網經濟的持續發展。受惠于技術創新成果和商業模式創新成果的互相促進，在技術創新基礎上，商業模式的創新有力地促進了傳統產業的升級，使得互聯網經濟中涌現出大量的新業態。新業態發展的基礎是技術的創新，而成功的關鍵往往在于其商業模式的創新。

一、新業態與新商業模式概述

（一）新業態的概念

新業態是指基于不同產業間的組合，企業內部價值鏈和外部產業鏈環節的分化、融合，行業跨界整合，以及嫁接信息及互聯網技術所形成的新型企業、商業乃至產業的組織形態。①MBA智庫百科：新業態，載 http://wiki.mbalib.com/wiki/%E6%96%B0%E4%B8%9A%E6%80%81，最后訪問日期：2018年2月10日。

信息技術革命為產業發展變革帶來了廣泛而深遠的影響，新興技術的商用化和產業化是形成新業態的重要因素。基于電子信息產業自身的技術升級和應用推廣，手工化、機械化的生產生活方式逐步升級為信息化、智能化的實現方式，信息技術推動了產業鏈內部以及產業鏈之間的融合互動；同時，信息技術和第一、二產業以及其他服務相互融合，而新的產業結構、產業分工和產業融合進一步推動了新興業態和新興模式的涌現。

新業態比新商業模式具有更為豐富的內涵和更為寬泛的外延，除了商業模式的創新，新業態還涉及到產業鏈升級、社會組織形態等各方面的變革。例如，信息技術與制造業中的研發、設計、生產、營銷和服務等環節相互融合，能夠顯著提高這些環節的效率，提升其產業附加值，同時也導致了產業鏈兩端（即生產服務環節和加工制造環節）的分離。②《“互聯網+”助力制造業轉型升級》，載http://news.163.com/16/0520/12/BNGQ40D700014AED.html，http://wiki.mbalib.com/wiki/%E6%96%B0%E4%B8%9A%E6%80%81，最后訪問日期：2018年2月10日。因此，新業態不等同于新商業模式，但不可否認的是，商業模式創新是新業態中最大的亮點所在。新商業模式所涉及的技術、法律和社會等各方面問題，也正是新業態對包括專利制度在內的現有法律制度最大的沖擊所在。

（二）新舊商業模式的概念及區別

商業模式③百度百科：商業模式，載https://baike.baidu.com/item/%E5%95%86%E4%B8%9A%E6%A8%A1%E5%BC%8F/4851231?fr=aladdin，最后訪問日期：2018年2月10日。是指創業者的創意，而商業創意大多來自于機會并且極有可能演變為某種商業模式。簡而言之，就是創業者通過什么途徑或者方式來賺錢。最早也最基本的商業模式是店鋪模式，而后出現了各種各樣的商業模式，例如，將超市和倉儲式銷售合二為一的混合式超市（又稱為倉儲超市）；又例如，將基本產品與附加消耗品或者附加服務相掛鉤的“餌—鉤”模式；再例如，蘋果公司將硬件制造與應用軟件相結合，以“封閉式”硬軟件環境形成獨特用戶體驗，從而增加用戶粘性，使得軟件使用習慣成為消費者硬件升級時的必要考慮因素。

傳統商業模式表現為一種抽象的概念，其最基礎的含義即指做生意的方法或者能夠為企業帶來收益的模式。傳統商業模式的創新集中在商業經營方式的改變和重新設計，屬于人類抽象的思想觀念范疇，不依賴于技術支撐。與傳統商業模式不同的是，“新商業模式”④錢志新著：《新商業模式》，南京大學出版社2008年版，第1-35頁。是指采用互聯網、大數據和云計算等技術手段，在高度垂直細分領域內整合交易主體、改變交易方法或者顛覆交易結構，提升了交易效率和質量并產生較好用戶體驗的商業方法。例如，對傳統餐飲業進行模式創新的訂餐軟件（百度外賣、餓了嗎等），對傳統出租車行業進行顛覆式革新的各類打車、拼車軟件（滴滴打車、易到和神州專車等），對傳統通訊方式革新的各類即時通信軟件（微信、釘釘和米聊等）。

（三）新商業模式創新特點

與傳統商業模式相比，新商業模式在目標定位、需求挖掘、實現方式和迭代周期方面均有所不同。概括而言，新舊商業模式的區別主要包括以下幾個方面：

一是方案存在形態不同。傳統商業模式大多為思維層面的抽象構思，體現為商業經營、資源管理等方面的構想，例如，從廠家到代理商、零售商，再到客戶的逐層分銷模式，以及麥當勞的特許經營模式等。而新商業模式基于高度發達的信息技術，通常依托與用戶終端的交互行為來實施商業模式，因而其表現形式也更為具體化，硬件設備、軟件開發以及數據挖掘和分析等都成為用于支撐新商業模式的后臺技術。

二是需求導向不同。傳統商業模式下，傳統行業多以產品為中心激發創新；而新商業模式則以用戶為中心，以用戶體驗為導向。與傳統商業模式相比，新商業模式的目標定位更為精準，關注特定用戶群體的體驗，發現用戶痛點，進而進行模式創新或者改良，用戶在供求關系中成為主導者。挖掘潛在的用戶需求或者通過消費數據分析等手段提取用戶的消費行為特征，為用戶提供符合其需求、甚至超過其預期的產品和服務，為用戶提供更為完美的消費體驗。

三是新商業模式迭代周期短、更新速度快。在互聯網領域，在經濟因素、技術因素、用戶因素等各種因素影響下，新商業模式自身不斷迭代更新，以追求特定商業場景下的最優商業效果。傳統商業模式傳播慢、見效慢，而新商業模式推廣快、見效快，被模仿也快，因而新商業模式的保護需求時效性更強。

二、新業態創新成果典型案例

（一）共享經濟盛行

“共享經濟”無疑是新業態模式創新的典型成果，共享單車也成為備受關注的商業模式，摩拜作為共享單車的第一個品牌，已經進行了多輪產品迭代。用戶只需要在手機上安裝“摩拜單車”的應用程序（APP），注冊并充值后，即可在應用程序的界面上顯示出附近所有摩拜單車的位置，用戶可就近選擇一輛單車，通過二維碼掃描完成遠程開鎖并使用單車。

共享單車之外，各種打車、拼車和順風車軟件也是共享經濟的體現形式，滴滴打車、易到專車和神州專車等各類拼車軟件和打車平臺層不出窮并且各自占據一定市場空間，共同促進了打車和拼車市場的繁榮。以滴滴打車的所有人北京小桔科技有限公司為例，其已經在相關領域申請了幾百件專利，以及多件PCT申請。專利申請覆蓋了訂單分配、運力調度、地圖定位、車輛監控和定價支付等各個運營環節，初步呈現出“智慧交通”的趨勢。針對現有打車軟件存在的乘客叫車需求分布與出租車分布不匹配問題，該公司提出了一種基于叫車需求分布密度的出租車運力調度方案，動態調度出租車運力。通過這種調度機制實現了用戶叫車需求與出租車運力分布的均衡，有效緩解需求高峰地段或突發事件造成的局部地區叫車困難的問題， 并且減少了司機的空駛成本。

（二） 線上線下融合

傳統的電子商務⑤百度百科：電子商務，載https://baike.baidu.com/item/%E7%94%B5%E5%AD%90%E5%95%86%E5%8A%A1/98106?fr=aladdin，最后訪問日期：2018年2月10日。是指以信息網絡技術為手段，以商品交換為中心的商務活動，也可以將其理解為：利用互聯網、局域網或者其他增值網絡，以電子交易方式進行的交易活動及其相關活動。將傳統商業活動的各個環節移植為線上操作，是傳統商業活動的電子化和網絡化。

隨著互聯網、尤其是移動互聯網技術深入滲透到各行各業，電子商務這一概念逐漸弱化。“互聯網+”的時代背景下，電子商務不再局限于零售業的商品出售行為，而是滲透、融合到全行業，可以說新業態中所有的商業行為都離不開線上與線下的融合同生，取而代之的是“場景商業”或者“場景化營銷”的新概念。在移動互聯時代，“場景”不是一個簡單的名詞，它是重構人與商業的連接。所謂“場景”其實是一種新的體驗，⑥《場景革命，帶人進入一個全新的商業生態》，載http://news.hexun.com/2016-02-26/1824375266.html，最后訪問日期：2018年2月10日。例如，微信、知乎等，每個App都吸附著數量巨大的族群，場景成了虛實交互融合的核心，產品變成了場景的解決方案，產品即場景。移動互聯網廣告，例如微信廣告，現有的媒體信息推送方式基本上都是針對海量用戶的大范圍隨機推送，缺乏用戶偏好的針對性以及用戶之間的社交關系，用戶體驗較差，效果不明顯。騰訊公司提出一種利用用戶社交關系網絡進行微信廣告推送的方法，能夠更加精準地鎖定推送對象，獲得更為有效的推送效果，提供更好的用戶體驗。

與此同時，傳統的電子商務也并未消亡，而是繼續向深入化、精準化和智能化方向深耕，尤其是利用了大數據分析技術的新型電子商務，從用戶行為分析、商品精準營銷、簡化購物流程、優化配送途徑和保證支付安全等各環節均涌現了大量的創新方案。現有的貨場倉庫堆放貨物時，卸貨人員將貨物隨意堆放到貨場內的貨架上，貨物上架效率低且人工利用率低。針對這一問題，京東科技有限公司提出一種貨場結構控制方法，考慮貨場人員的忙閑程度以及貨物的熱銷程度，以精確控制貨物上架，盡可能地減少了二次理貨的工作量。

（三）在線資源平臺

移動互聯網和智能終端的普及，使得傳統的計算機終端從網絡服務器或者FTP站點獲取資源的上傳/下載模式轉變為隨時隨地可方便獲取的在線資源平臺模式。樂視、優酷、愛奇藝和百度云音樂等各類提供下載或者在線播放的音視頻資源平臺、分享平臺、直播平臺等層出不窮。

與此同時，互聯網思維下，傳統面對面的教育模式也逐步向網絡化、平臺化發展，隨著在線教育概念的普及，很多培訓機構、出版商以及內容提供商等企業開始重視在線教育。同時，遠程教育也從最初的函授形式發展到如今的在線學習形式。近年來，在線教育市場呈現出爆發式增長。以英語學習的門戶網站“滬江網站”為例，傳統的網絡課程一般均采用錄播的方式進行，交互性差，無法適應廣大用戶對于互動性的需求。滬江英語推出了全新的網絡課程視頻直播軟件，⑦滬江網校簡介，載http://class.hujiang.com/new，最后訪問日期：2018年2月10日。有強大的后臺數據處理系統的支持，該軟件能夠實現學員與老師的實時互動、在線提問和添加筆記等多種功能。

在線教育的課程推薦方面，傳統方式是由在線教育提供商提供的網站或客戶端，用于展示供學習的課程內容，學員瀏覽網站或客戶端，查找感興趣的課程，在網站上找到學員感興趣的課程時，學員可以學習幻燈片、視頻錄像和視頻直播等形式的課程內容。傳統方式下需要用戶自主選擇課程，無法進行個性化推薦。中興通訊科技有限公司針對在線教育的課程推薦簡單、無法實現針對學員的個性化服務的問題，提供了一種在線教育中課程的推薦方法，該課程推薦方法首先由服務器獲取用戶的能力數據，包括用戶曾學習的其他課程所取得的成績、用戶曾就讀的教育機構、用戶曾學習過的其他課程、用戶購買或瀏覽的教學資料、用戶的學歷、用戶的工作時間、用戶的職業背景等；然后，服務器根據用戶的能力數據，按照預設的能力與課程的對應關系，為上述用戶選擇并且推薦在線課程。

三、新業態創新成果的知識產權保護需求

新業態創新成果與大數據、云計算、人工智能、虛擬現實等先進技術的發展密不可分。例如，新商業模式下用戶需求的發現和定位多基于大數據分析技術，視聽場景下用戶體驗的改進來自虛擬現實技術的提升，可見，新業態創新成果通常技術含量較高。然而，由于互聯網產品不同于傳統的機械產品或者電子產品，其產品具有無形性、傳播便利性和效果及時性，創新方案易于模仿也易于抄襲，因此，迫切需要知識產權保護。

就知識產權保護形式而言，新業態創新方案通常在提供的產品或者服務背后發揮作用，并不具備明顯的顯性特征和具體呈現形態，因而并不適于采用商標的形式加以保護。對于軟件程序和商業模式而言，采用著作權保護同樣存在一定不足：著作權只保護作品表達但不保護作品思想，因而著作權保護不能擴大到開發相關軟件所用的思想、概念、發現、原理、算法、處理過程和運行方法，而事實上，著作權無法延及的這部分內容恰恰是創新的核心所在。采用商業秘密的形式尋求保護也具有一定的局限性：模式創新一旦實施便無法禁止他人對商業秘密的破解。對商業模式而言，一旦商業構思成熟，其針對的目標客戶和需求定位已經明確，而搭建架構和具體實現環節中，有意改變部分要素往往并不影響其商業效果，因此，商業秘密難以阻止競爭者通過設計相似的方案來實施其構思，導致商業秘密持有者喪失其權利。

與其他知識產權制度對新業態創新成果的保護相比，專利制度具有以下優勢。

一是專利權保護的是發明創造的技術方案，對于軟件程序相關創新而言，專利能夠有效保護軟件的設計思想。相比于著作權只能保護軟件代碼的表達，專利能夠通過技術方案保護軟件創新的設計思想，而設計思想及其背后的算法邏輯往往是軟件的核心。對于商業模式創新而言，⑧蘇丹：《淺談商業模式創新中的專利挖掘》，載http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1500454675&ver=1&signature=QY1*q MdfN*xRlxBxGLt3C8xbQzYu27347Tpjm*cB5IpCRXaB-Ll4iWoMJtNicA*uZnTyQ0Y5Kp17L3OA0-sdgMszY8Y4eHXB6ohGu3ws8B*4VcVXnK pXPUNPZOaWQZEWJv*G8kqe-p36fbS77JrvvkEk3seZeHKXeyXumXElUng=，最后訪問日期：2018年2月10日。商業構思層面的方案由于缺少技術實現，往往被歸為智力活動的規則和方法，被排除在專利保護客體之外。然而，落實到商業構架層面的方案則通常包含了服務器、移動終端和網絡通信設施等體系架構和相應的業務邏輯，方案包含技術特征，因而不能排除其獲得專利權的可能性。二是國家知識產權局近年來對于重點產業和高新科技產業提供了優先審查途徑，2017年6月《專利優先審查管理辦法》⑨國家知識產權局：《專利優先審查管理辦法》（2017）（第76號），載 http://www.sipo.gov.cn/zwgg/jl/201706/t20170628_1312314.html，最后訪問日期：2018年2月10日。的出臺進一步縮短了專利審查周期，對于創新周期短、迭代更新快的互聯網創新保護而言無疑是重大利好。因此，通過專利途徑獲取新業態創新成果保護仍然是業界的強烈訴求。

四、 新業態創新成果保護對現行專利制度的挑戰

近年來，國家相繼出臺了《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》《關于積極推進“互聯網＋”行動的指導意見》等政策文件。在鼓勵科技創新、加強創新成果保護的大環境下，如何把握和調整政策導向，從促進產業發展、激勵創新創造的出發點，對于新業態創新成果予以適度的專利保護，仍然是難點所在。

一是創造性高度的合理把握。如何對于發明的創造性作出合理的審查規范，對創新主體給予合乎其創新高度的專利保護，是亟待解決的問題。倘若創造性審查標準較為嚴格，對于涉及商業模式和“微創新”的方案而言，難以獲得有效的專利保護；倘若尺度太過寬松，有可能導致大量低質量專利的出現。對于初創企業或者小微企業而言，強保護有利于彌補其資金和規模方面的不足，依靠技術創新和模式創新快速進入并搶占市場；但是，對于規模企業而言，過多過濫的專利權存在，難免對其吞并和擴張市場帶來一定的負面影響。

二是國內外創新主體的利益平衡。雖然國內企業在互聯網應用層面的創新活躍，但底層技術和核心技術相關的大量基礎專利仍然掌握在國外企業手中。以二維碼為例，無論是微信支付、快遞取件還是掃描名片等，日常生活中二維碼的應用無處不在，但是，二維碼的編解碼和識別技術，作為核心技術一直為歐州、美國和日本企業掌握，⑩胡姝陽等：《你知道嗎？已經與人們日常生活緊密相連的二維碼還存在這些問題》，載http://weibo.com/5748392439/Fc9RU1Aiq，最后訪問日期 ：2018年2月10日。例如美國摩托羅拉公司、日本Denso公司（電裝波動株式會社）等，這些行業巨頭技術實力強勁，專利布局完善。而國內創新主體的專利申請大多停留在應用層面，核心技術難以突破。外強內弱的局勢下，如何把握恰當的保護力度需要審慎。

三是采用實用新型保護短周期創新成果的可行性。為了回應互聯網創新方案迭代周期短的問題，是否應當放開實用新型保護客體，允許涉及軟件改進的創新方案獲得實用新型專利權，也是業界熱議的話題。但是，一旦放開實用新型對軟件改進方案的保護，是否會引發申請量的井噴和大量低質量申請的出現？不經過實質審查的實用新型專利權的存在，是否會導致大量專利訴訟的出現，是否會對規模企業造成不需要的困擾，各種正反面因素仍待進一步權衡利弊。

四是軟件相關專利的權利穩定性。盡管近年來互聯網領域的專利訴訟頻發，例如，上海智臻公司以“小i機器人”專利訴蘋果公司智能語音識別軟件Siri侵權案、侯萬春以“在線黃頁”專利訴騰訊公司的“微信”APP產品侵權案等。然而，這些專利訴訟中能夠成功維權并獲得合理賠償的案例并不多見，大部分訴訟案件要么以專利權被無效而終結，要么由于取證困難或者證據鏈不完整導致敗訴而告終。

綜上所述，對于新業態創新成果而言，在專利授權階段，在專利保護客體、創造性高度等方面就存在種種限制；而在確權以及維權階段，則存在更多值得深入研究的難點問題和不確定性因素。

高質量的申請文件撰寫和高質量的專利審查是獲得穩定專利權的前提，獲權、確權和維權各環節的判定標準一致是維持專利權穩定和有效行使權利的保障。大量訴訟案件以專利權被無效告終，既與申請人、代理人提煉技術方案和撰寫專利文件的水平有關，也與專利審查階段的審查水平有關，還與司法程序中的判定標準有關。此外，在侵權訴訟階段，軟件產品的無形性導致取證難的問題也一直困擾著專利權人，對于互聯網開放環境下涉及多個參與方的系統級方案而言，侵權對象的認定、證據鏈的有效形成和侵權行為的界定等問題，更是掣肘權利行使的難點所在。這些新業態創新成果保護中存在的難題，既是對現行專利制度的挑戰，也是值得業界關注和繼續研究的方向。