建筑施工企業合同風險的防范

劉俊芳 陳道瓊

（中共云南省委黨校 法學教研部，云南 昆明 650111）

一、建筑施工企業施工合同存在的法律風險

（一）合同簽訂過程中的法律風險

1.合同主體的法律風險。建筑施工合同的主體是工程的發包方和承包方，承包方有無主體資格及相應資質，關系到履約能力、施工質量等關鍵問題。建筑施工企業按照其注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，并經資質審查合格，取得相應等級的資質證書，方可在其資質等級許可范圍內從事建筑活動。實踐中，有相當一部分施工合同，由自然人與發包方簽訂，或者沒有資質、低于相應級別資質，或者沒有資質的實際施工人，借用有資質的建筑施工企業名義訂立建設工程施工合同。主體不合格涉及合同是否有效等一系列的法律風險。

2.合同條款約定不明的法律風險。合同是當事人真實意思的表示，而這種反映只能靠準確、清晰、嚴謹的文字體現出來。可以說，合同講究“咬文嚼字”，體現雙方當事人對項目內容的理解和談判，尤其是對雙方權利義務及違約責任的約定非常關鍵。但有些合同，由于人為的或客觀的原因，對一些合同條款拿捏不準或措辭含混不清，甚至缺乏約定，在履行合同的過程中，對條文的內容經常會產生不同的理解或解釋，導致糾紛的產生。

（二）合同履行中的風險

1.工程內容不明確的法律風險。建設工程的施工內容應當是明確的，但有的施工合同采用列舉的方式表述，則會出現列舉不完全的情況。如果該項目沒有經過公開招投標，在施工過程中，工程量出現增減或變更，而雙方又沒有及時進行工程量清單的書面確認，結算時容易發生爭議。

2.簽證的法律風險。工程簽證是建設工程施工合同履行管理的重中之重。狹義的工程簽證，是指工程承包方與發包方在施工過程中，由發包方代表、監理工程師、承包方負責人共同簽署的，按照合同約定對支付各項費用、順延工期、賠償損失等事項達成一致的意思表示的書面文件。廣義的工程簽證，是指對承包方提交的書面文件，工程師和發包方代表出具的確認、不予確認或部分確認的書面意見。在施工合同履行過程中，根據不同的情況會出現多種簽證。當簽證不能完成時，主張簽證的一方當事人，只有通過索賠來主張自己的權利。

3.工程轉包與分包的法律風險。根據我國《建筑法》的規定，承包單位不得將全部建筑工程轉包給他人或將全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人，但經建設單位同意后，可以將部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位。在我國建筑市場上，工程轉包是一個普遍現象。工程轉包通常包括以下3種情形：一是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。二是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉包給他人，即變相轉包。三是掛靠行為。工程轉包導致工程成本增加，進而影響工程質量；工程發生質量問題時，容易發生責任主體相互推諉扯皮的現象。

4.工程價款及結算的法律風險。工程價款是承包方與發包方都關注的問題，但我國建筑法規定造價問題由承包方和發包方在合同中予以明確。在建設工程施工合同中，造價通常會表述為預付款、進度款、結算款甚至墊資款等。

工程價款的風險主要有兩種情況：一是不按規定支付進度款和異常收付款。建設工程施工合同工程款是按月依工程進度支付的，這樣能保證正常的組織施工與工程進度。但是，在建筑工程市場上，一些承包方往往采用“異常”收款方式來承諾工程款收取方式。所謂異常收款，是指不按月度完成工程形象進度工作量收取工程款的資金結算方式，而是按工程某部位完成后收款、按建設單位要求到其指定銀行辦理委托貸款，或以存吸貸、參建發包方的物業、以貨幣資金向建設單位預先支付履約保證金、為發包方貸款提供信用擔保、為發包方的設備采購及置地等提供支付擔保、為發包方辦理非本項目范圍內的收支行為等。一旦發包方建設項目的后續資金籌措發生困難，承包方將承擔工程施工投入和履約保證金不能按約回收等連帶責任風險。二是發包方拖延工程結算。一些發包方，由于項目投資不足或投資超預算，長期拖欠工程款，造成施工企業后期施工困難。

5.工期延誤的法律風險。工期延誤主要有以下8種情形：一是發包方未能按照專用條款的約定提供圖紙及開工條件。二是發包方未能按約定日期支付工程預付款、進度款。三是工程師未按照合同約定提供所需指令、批準等。四是設計變更和工程量增加。五是非施工方原因停水、停電、停氣造成停工的。六是不可抗力造成無法施工的。七是施工方原因造成的拖延。八是專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。

工期延誤，不僅導致不能如期完成項目施工、影響工程整體進度，還會帶來一系列的法律風險，甚至引發對第三人的賠償責任。如開發商品房住宅項目，推遲交房會產生系列的索賠問題。如果是部分工程停工或延誤，例如，土建工程，會影響后續工程的進度、引發材料的品質變化、產生材料堆放保管費、工地看護費、人工費、施工機器設備停滯補償費等。

6.工程質量不符合約定的法律風險。工程質量是建設工程的生命。承包方應按合同約定的工期和質量標準完成工程建設，工程未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用，且發包方可以拒絕支付工程價款，有權要求施工方在合理期限內無償修理或承擔返工、改建等違約責任。

7.工程變更的法律風險。由于建筑工程的復雜性，在項目建設和合同實施過程中，經常涉及工程變更問題。例如，承包方在施工中提出設計變更、材料設備更換、工期延長或縮短、項目增減等變更事宜。目前，尚有個別工程為邊勘探、邊設計、邊施工的所謂“三邊”工程，工程設計與原來的初步設計出入很大，工程量也有所增加，施工難度、工程工期、工程材料均與原合同約定有較大出入，法律風險隨之加劇。

三、建筑工程施工合同法律風險的成因

（一）企業自身的因素

建筑施工企業的法律意識淡薄，對相關法律的研究欠缺。很多重大決策、重大經濟活動沒有向相關法律專家咨詢或缺乏相關法律專家的介入，諸如只顧在市場承攬任務，卻不簽訂合同或者草率簽訂，不重視合同條款的約定。

很多建筑施工企業內部合同管理混亂，沒有專人負責、對接合同相關事宜，甚至把合同束之高閣，不研究合同條款、不按書面合同辦事，過度采用口頭約定代替書面同意。不注重資料的收集、整理和保存，應當發出的通知、信函、會議紀要等沒有發；未及時辦理書面簽證確認等。當發生建設工程施工合同糾紛時，因無法舉證或應當追究的卻過了訴訟時效而導致承擔不利后果等。

（二）外部因素

1.立法不夠完善。立法要反映現實需要，隨著社會的發展變化而不斷完善。當前，建筑市場準入與工程許可、建設工程招投標和工程監督等方面的立法，還不夠完善，可操作性有待強化。

第一，法律調整的范圍過窄。《建筑法》第二條規定：“在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監督管理，應當遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”。從橫向看，《建筑法》只是對房屋建筑、市政基礎設施工程做出規定。從縱向看，《建筑法》對勘察、設計、拆遷等前期工作，以及維修、使用等后期工作都未做較全面的涉及，有的甚至沒有規定。這不僅與其作為建筑業母法的地位不符，也與其他建設法規不協調。［1］

第二，立法滯后。我國《建筑法》明確規定該法不適用于農村自建低層住宅的建筑活動與社會關系的調整。這一規定不能適應當前大量存在的農村建房的需求。同時，《建筑法》未對國外建筑設計事務所、國際承包公司和大型建筑設備供應商紛紛進入中國建筑市場承接項目的問題做出相應的規范。

第三，部分條款規定不合理。例如，《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”《建筑法》對施工總承包和專業承包做出了規定，但沒有涉及勞務分包。結合我國建筑業實際，絕大部分建筑工程項目的主體結構施工都是由勞務分包公司完成的。

第四，法律責任規定不到位。我國《建筑法》對法律責任的規定不完善，其主要表現大體可分為三類：一是雖作了規定，但規定不明確，難以有效執法。二是對應該作出的法律責任沒有規定，形成責任漏洞。三是法律責任的懲戒性不夠。例如，《建筑法》第七十五條“建筑施工企業違反本法規定，不履行保修義務或者拖延履行保修義務的，責令改正，可以處以罰款。”由于沒有規定罰款的標準和上、下限，導致在執法過程中隨意性較大，帶來系列執法不一、不公的問題。

2.建筑市場監管力量不足。國務院建設行政主管部門對全國的建筑活動實施統一監督。也就是說，省、市、縣住建部門作為建筑行業的主管部門，承擔著各種建筑活動監督管理和服務工作。建筑行業管理部門的法定職責，不僅是事前的審核、審批工作，還有事中、事后的監督管理和服務工作，以及工程地點、地理環境和所發生問題的復雜性等，勢必增加執法難度和工作量。

建筑工程施工合同在形成和執行的過程中會涉及規劃、住建、環保、質量檢測、工商稅務、交管、水務、供電、城市管理等諸多領域。例如，規劃管理部門要核發建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證，就須進行執法檢查，了解建設單位對兩個規劃許可的落實情況。住建部門對建筑工程核發建筑工程施工許可證，其依據施工許可證對建設和施工單位進行執法檢查。交管部門對施工車輛進行執法管理。環保部門對噪聲、粉塵等環境問題進行執法管理等等。這種分散執法的格局，客觀上要求整合執法力量。

四、建筑工程施工合同法律風險的防范措施

（一）增強風險防控意識

1.增強法律風險防控意識。建筑施工企業要完善企業的各項規章制度和崗位要求，建立健全法律風險控制機構，企業負責人、企業法律顧問或法律機構負責人、內部法律部門與各業務部門共同參與的法律風險控制組織模式和工作機制。

2.注重企業經營過程中的法律風險控制制度建設。重點加強決策風險、合同風險的過程控制，細化企業法律事務管理、合同管理、企業招投標管理、訴訟項目管理等企業法律規章制度，完善操作流程，為企業提供日常化、制度化、緊急情況下的法律支持，確保各流程控制點的全面落實。堅持以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔的原則，努力將法律風險控制納入企業管理程序的全過程，實現對企業法律風險的全方位、動態化管理，最大限度地減少合同法律風險。

（二）科學規范簽訂合同

1.認真審查主體的資格與資信能力。一項工程的實施，需要發包方和承包方共同簽訂合同來執行，所以發包方的經濟實力以及資信狀況，決定著整個建筑項目是否能夠順利開展，也直接決定了是否能依照合同的約定向施工方履行付款義務。為了保證自身的合法權益，建筑工程施工單位要事先對發包方的經濟實力和資信狀況進行詳細了解。為此，應到工商管理部門核查所選擇的合同當事人的營業執照、企業資信、資質證書、注冊資本、股權構成、股東信息等登記信息，并對其所使用的印鑒進行核查，確定是否真實、合法，查驗該合同當事人是否具備相應的主體資質，是否在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。對于聯合體投標的項目，聯合體各方所具備的資格條件，要符合國家有關規定或者招標文件對投標人的資格要求。由同一專業的單位組成的聯合體，其聯合體的資質等級，要按照資質等級較低的單位確定，聯合體投標單位的牽頭人應由聯合體各方共同確定，從而確保合同主體的合法性。

2.使用合同示范文本。簽訂完善的施工合同是預防和規避工程風險、保證工程能夠順利進行的前提和基礎。涉及施工階段的法律、法規是保護工程承、發包雙方利益的法律依據，要把可能產生的分歧在合同中約定清楚。《建設工程施工合同示范文本》是國家標準合同文本，內容完整，條款齊全，雙方責權明確、利益平衡，風險較小，對一些不可避免的風險，分擔比較公正合理。雙方應按照《建設工程施工合同示范文本》，結合工程項目的具體情況，認真研究合同條款，逐條推敲。除執行通用條款外，對工程的一些具體要求，必須在專用條款內約定清楚。如違約責任中，要約定發包方如何付款？逾期付款如何承擔責任？合同是否可以單方解除？如何行使單方解除權等一系列問題，都應當通過專用條款，依據項目和雙方的談判內容加以明確。同時，要特別注意合同用詞的嚴謹性，不能使用“爭取”“一般”等不規范用語，前后條款也不能互相矛盾或相互否定。

3.科學論證合同條款。承發包雙方在談判和簽訂施工合同前，要對項目進行科學論證，分析研究可預見及不可預見的風險，對承擔風險過多、于己不利、有失公平的合同，寧可不簽。在合同簽訂之前，承包方應詳細評審合同的合法性、完備性，同時對合同雙方的責任、權益進行認定，評估合同風險；組織各相關專業部門對合同進行評審，如有異議，雙方可進一步協商，直至達成一致意見，形成一個完整的合同文本草稿，經雙方核對無誤后，簽訂書面合同。

例如，承包方在簽訂施工合同時，在條款中應對工程簽證的范圍、人員、簽證權限、程序做出詳細規定，約定合同糾紛的解決方式和訴訟管轄地要明確具體。對工程索賠的內容、程序、期限和方法，設定專款規定，這是簽證和索賠的依據。針對常見風險的防范，可以采取如下措施：

第一，工程內容不明確的問題。在合同履行過程中，工程范圍可能因設計變更、地質條件、政策調整等原因出現變動，合同在表述工程范圍時，應以列舉工程量清單的方式，避免工程內容不明確。如有增減，及時簽訂補充協議或約定計價標準等方式。

第二，分包和轉包的問題。總承包方在分包工程時，首先要對分包及其施工過程嚴格管理，全方位監控，督促分包人認真履行合同。在簽訂分包合同時，特別要對工程質量、安全、工期、工程款結算、支付方式及時間等條款予以明確。對工程款問題，分包合同中應約定，總包對分包的工程進度款不能僅按照工程進度支付，還應以發包方支付工程款為前提，避免總包與分包的工程款糾紛。

第三，工程價款的問題。從工程計價方式看，常見的有三種，分別是總價包干、單價包干和成本加酬金。三種計價方式各有各自的適用特點，不能不加考慮地隨便選用。比如，總價包干方式適用于技術不是很復雜、圖紙穩定、工期也不長的短期工程。如果選擇可調價的合同，合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認等做出明確規定。在對工程進度款進行約定時，要考慮如何申請付款、需報何種文件、如何審核確認付款金額等事項。合同中也應明確約定參加工程驗收的單位、人員、采用的質量標準、驗收程序，須要簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。

4.推行適用工程擔保與工程保險。工程保險管理制度可以有效地規范建筑市場各方主體的行為，促進投資效益的提高和保證工程質量、安全生產。在許多發達國家和地區，工程擔保和工程保險是工程風險管理的主要辦法，承包方可以要求發包方提供工程款的支付保函。這種方式可以有效降低工程款無法及時回收的風險，有效防御工程風險，避免或者減少損失的發生，也是約束和規范建筑市場各方主體行為的一種有效手段。現階段實施的險種有：人身意外險、建筑工程險、質量保修險及第三責任險等。承包方要充分了解每種保險的保護范圍、賠償方式，在發生重大安全事故時，及時進行處理，有效地減少自身損失。［2］

（三）嚴格合同的執行管理

建筑施工合同一旦簽訂，各方當事人就應該按合同的約定嚴格履行，合同管理貫穿于整個項目的始終。在執行管理合同的過程中，施工企業應該高度重視以下幾方面：

1.合同管理及資料收集工作。建筑施工企業要委派專人負責合同管理和資料收集工作，避免發生爭議時無據可依。合同管理是一項全過程的管理工作，包括合同文件保管、招投標文件及合同交底，以及在施工過程中組織定期學習施工現場各項制度，特別是涉及核實工程量、審核付款、工期順延、變更指示、簽證等事項，使現場人員了解合同約定的權限和流程。

具體來說，承包方在履約過程中，要建立嚴格的資料記錄和保管制度，保存好在施工中出現的各種原始資料。在整個施工過程中，施工企業產生的工程資料非常龐雜。例如，往來函件及對方的簽收憑證、會議紀要、各類通知、各項指令、圖紙及技術交底資料、材料驗收單、質量驗收表，以及政府部門介入處理相關事項的記錄等等。這些資料除以紙質文件形式出現外，還大量以電子郵件、電話、錄音、手機短信、聊天記錄、照片等媒介存在。特別是對于雙方未簽證或未達成一致的事項，更是要做好有關資料的收集、保存、整理和完善工作，發現缺少的資料，要及時補全。在合同履行過程中，只要存在發包方不履行或未能履行合同規定的義務，或未能保證承諾的合同條件實現而遭受損失后，施工企業就可以依賴這些資料，按照合同約定的程序、在規定的期限內及時向發包方提出索賠請求。

2.重視雙方的函件往來并及時回復。施工過程中的往來函件十分常見，卻往往容易被忽視。事實上，每一份發函背后都可能隱藏著相應的法律后果，一旦發生糾紛，這些往來函件就成為有力的證據資料。例如，承包方在解除合同之前常常就會多次發函，看似只是指出發包方存在的問題，如未按約提供施工條件等，但實際上是在為解除合同或者停工做鋪墊。再如，承包方可能在信函中闡述一個雙方口頭達成的意向，如對設計做出微小的變更，或者提出某個問題應歸責于發包方，如未按約定支付工程款，其目的有可能在于固定事實、形成證據。如果發包方當時沒有及時回復或反駁，將來產生爭議時往往很難解釋清楚。因此，應高度重視每一份發函，應授權專人負責簽收函件，在收到發函后先不急于簽收，待看了內容之后可先要求對方予以調整，待其重新提交時再簽收。如果對方不愿修改、執意提交，那么簽收人員可注明函件已收到但不認可其內容，立即轉交給對方代表，針對其提出的不符合事實的情況和不合理的要求及時回函予以反駁。

此外，承包方還應特別重視回函的時效問題。建設部推薦的施工合同示范文本通用條款中就有多個條款，規定發包方如果在收到承包方發函后一定期限內（該期限因發函事由如延期申請、中間驗收、變更價款、確認工程量、索賠等不同內容而有所區別）沒有回復則視為認可。例如，在進行竣工驗收時，如果發包方沒有在合同規定期限內驗收，可能會導致工程質量視為驗收通過。我國相關司法解釋還規定，發包方如果拖延驗收，會以承包方提交的竣工驗收申請的日期為竣工日期。再如，示范合同通用條款和司法解釋都規定，如果發包方在收到承包方的竣工結算文件后的約定期限內不予答復，則視為認可了竣工結算文件。針對示范合同通用條款中上述關于期限及其后果的約定，發包方應在合同專用條款中予以刪除或調整。盡管如此，為避免不必要的爭議，發包方仍需對承包方的發函及時提出反饋意見。

總之，法律風險貫穿于建筑施工企業工程建設的全過程，法律風險的防范是一項需要全員參與的工作。防范可能出現的法律風險，是企業在復雜多變的市場競爭中有效地保護自我的主要手段。有效規避和化解法律風險，成為建筑工程合同雙方在經營管理中必須客觀面對的一個現實而緊迫的問題。第一，對于一個復雜而履行期限較長的施工項目而言，合同簽訂階段是法律風險有效防控的最佳時機，因此，一份完備的、對于承發包雙方而言，權利義務相對應的、公平的、可操作性強的施工合同尤為重要。許多合同風險都來源于合同的不完備、約定不明確、忽視合同的重要性、違反合同約定等。第二，必須加強合同履行過程中的合同管理。隨著我國建筑市場和工程質量安全等法律法規的日趨完善，建筑業、房地產業、項目投資方、建設監管單位等，在工程建設活動和日常經營管理中所涉及的法律事務也越來越多，而且對工程項目管理及合同管理的要求也越來越高，項目的合同管理水平已經成為建筑項目成敗的關鍵因素。因此，提高合同雙方主體的法律意識，簽訂一份內容完備、具體明確、權利義務對等的合同，同時加強合同管理，有利于化解建筑工程合同雙方在工程建設中可能出現的法律風險，從而促進建筑業的健康發展。