民間文學藝術保護與傳承發展的知識產權制度回應

蔣 涵

內容提要：近年來，民間文學藝術的保護越來越引起世界各國的廣泛重視?？v覽民間文學藝術的保護模式，國際主流模式之一即是將其納入知識產權框架下進行保護。我國具有豐富的民間文學藝術資源，這些資源具有鮮明的主權色彩、民族特色和巨大的市場價值。構建我國民間文學藝術知識產權保護體系迫在眉睫，需要加快建立以利益分享機制為核心，法律制度、行政管理、注冊登記于一體的知識產權保護體系，促進民間文學藝術更好地傳承發展。

習近平總書記多次強調，要大力發展面向百姓大眾、彰顯民族特色、弘揚中國精神的民間文學藝術，讓民間文學藝術之花綻放出更加絢爛的光彩。傳承與發展優秀民間文學藝術需要有效的保護體系作支撐。隨著經濟全球化的深入推進，民間文學藝術保護與傳承發展的重要性日益凸顯。我國是歷史悠久、幅員遼闊、民族眾多、文化藝術資源極其豐富的國家，保護好、傳承好、發展好、利用好這些優秀文化資源，既是我們的責任與義務，也是我們彰顯文化自信，建設中國特色社會主義文化強國，滿足人民對美好生活的向往的現實需要。其中，通過知識產權制度實現上述目標，不僅符合國際慣例，而且也是當下一個較為現實的路徑選擇。

一、民間文學藝術保護的重要意義與國際現狀

民間文學藝術是人類創造的最為寶貴的精神財富和文化遺產，是各民族彰顯其文化特征與個性的重要標志。民間文學藝術作品通常是指由特定的地區或族群共同創作，通過口頭或動作傳授、模仿等方式，長期傳承的反映其社會生活特征與文化特性的民間文學藝術具體表現形式①本定義參考了 WIPO 的《保護傳統文化/民間文藝表達：政策目標與核心原則修訂稿》草案。。民間文學藝術一般由某一群體共同創作完成，具有很強的公共性、民族性、地域性和穩定性等特性，代表著共同群體、社區、民族的文化和利益。隨著對民間文學藝術進行保護的呼聲日漸高漲，國際社會對民間文學藝術知識產權進行保護的探索也與日俱增。

目前，國際上的主流保護方式是將民間文學藝術納入知識產權框架下進行保護，特別是以著作權的形式加以保護。這是因為：一是民間文學藝術具有和現代知識產權相當的客體非物質性、專有性和合法壟斷性；二是民間文學藝術和著作權的保護范圍、權利行使方式相近，民間文學藝術的多數表達形式可以在著作權作品類中找到對應項，民間文學藝術的權利內容包括精神權利與經濟權利，與著作權保護范圍基本相同；三是民間文學藝術具有很強的地域性特征，其不僅需要民間文學藝術所在國法律程序上的確認和保護，更需要通過國際條約和協議等得到國際社會的認可，甚至需要國際組織來進行協調和保護，采用著作權法保護民間文學藝術，可使國內立法與相關的國際條約接軌，易于將國內立法納入到《TRIPS協議》的保護框架之中，為民間文學藝術在國際層面獲得保護提供便利。

另一種保護模式，是通過民間文學藝術的“特別法”進行保護，即為民間文學藝術建立特別法。1982年，世界知識產權組織和聯合國教育、科學及文化組織共同制定了《保護民間文學藝術表達形式以防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范法條》②Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions.，旨在構建保護民間文學藝術的單獨國際條約，其對于保護客體用“民間文學藝術表達形式（Expressions of Folklore）”一詞，不同于著作權法中作品（work）的定義，表達了立法者對于民間文學藝術特殊及獨立地位的認可。1985年，世界知識產權組織和聯合國教育、科學及文化組織起草了《民間文學表達形式保護條約草案》，將民間文學保護從著作權保護中獨立出來。1989年，聯合國教育、科學及文化組織通過了《保護民間創作/傳統民間文化建議書》，要求各會員國采取法律手段和一切必要措施，啟動保護民間文化和民間文化作品的工程。但是，盡管世界知識產權組織和聯合國教育、科學及文化組織通過單獨立法試圖構建民間文學藝術獨立的法律保護制度，但最終發現民間文學藝術的保護需要與知識產權制度有機結合，甚至融入其框架，因此，《保護民間文學藝術表達形式以防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范法條》立法者專門強調，“各國并不必須單獨立法，可以將這些法條融入一國的知識產權法律體系中”③WIPO, Intellectual property and traditional knowledge,載http:∥www.wipo.int /edocs/mdocs/tk /en /wipo_iptk_rt_99 /wipo_iptk_rt_99_7.pdf．最后訪問日期：2018年8月20日。。2000年，世界知識產權組織成立專門的政府間委員會，即“知識產權與遺傳資源、民間文學藝術及民間文學藝術表達政府間委員會”（IGC），以保護傳統知識、民間文學藝術表達及遺傳資源。

這些年來，世界知識產權組織、聯合國教育、科學及文化組織、聯合國經濟和社會理事會以及非洲知識產權組織等國際組織對民間文學藝術的保護態度十分積極，做了許多努力，制定了一系列保護民間文學藝術的國際條約、示范法、建議案或宣言，并召開了一系列國際性和地區性會議。這在一定程度上引領了民間文學藝術知識產權保護的發展方向，對不少國家特別是發展中國家的民間文學藝術知識產權保護國內立法產生了重要影響。例如，巴西、印度、秘魯、巴拿馬、菲律賓、葡萄牙和泰國都已制定了專門法來保護至少是民間文學藝術的某些方面，而委內瑞拉甚至在憲法層面對民間文學藝術進行保護。這些國家保護的途徑雖然各不相同，但都強調保護應反映民間文學藝術持有人的希望和期待，要盡可能促進外界對本群體文化的尊重。長期以來，西方國家主導了著作權保護客體的擴張，而現在，發展中國家主動地引導著作權客體的新一輪擴展，把民間文學藝術作品納入保護范圍，是著作權法對作為文化傳統的民間文學藝術和知識創新之間的關系進行公平協調，是對發展中國家與發達國家之間利益失衡狀態的矯正。

就擁有悠久歷史和燦爛文化的文明古國中國而言，民間文學藝術更是當代中國文化創造性轉化和創新性發展的重要源泉，將民間文學藝術轉化為國家富強、民族振興和人民幸福的有益精神財富，必將成為推動新時代社會發展進步、調適社會交往的重要力量。應當說，民間文學藝術作為我國文化產業寶貴的原始資源，是文化產業的重要基礎，對其構建合理適度的法律保護也是當前我國文化產業發展的迫切需求。特別是這些年相繼出現了“烏蘇里船歌”案④參見北京市高級人民法院（2003）高民終字第 246 號民事判決書（饒河縣四排赫哲族鄉政府訴郭頌等侵犯民間文學藝術作品著作權糾紛案）。、“《千里走單騎》安順地戲”案⑤參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第 13010 號民事判決書。等為學術界和實務界熱烈討論，美國著名動畫片《花木蘭》《功夫熊貓》的正當性也引發了廣泛爭議，促使人們在民間文學藝術的保護上有了更多的思考，希望不斷賦予民間文學藝術新的時代內涵和現代表現形式，使之與中國當代文化相適應，與現代社會相協調。

二、民間文學藝術知識產權保護面臨的瓶頸

相比迫切的需求而言，民間文學藝術的知識產權保護水平目前還處于初級階段，且面臨著許多實際困難和問題。一是民間文學藝術知識產權保護客體的復雜性。在保護客體上，民間文學藝術涉及地區眾多、名目繁多、數量驚人，但是與之相對應的知識產權法律法規卻不夠完善，特別是對民間文學藝術的保護主體、保護客體還沒有相對統一的法律規定。二是民間文學藝術知識產權保護模式的復合性。世界知識產權組織將民間文學藝術分為言語表達、音樂表達、動作表達和物態表達。在保護模式上，又涉及著作權保護模式、商標權保護模式、專利權保護模式、技術秘密保護模式和地理標志保護模式等，且每種保護模式都有其優越性，但又都有其局限性。三是民間文學藝術知識產權保護在數字時代面臨全新挑戰。在數字環境下，民間文學藝術的知識產權面臨著侵權威脅。人們可以極容易地使用數碼產品拍攝、錄制民間文學藝術的表達，并利用網絡信息自由流通和資源共享的特性進行網絡傳播，侵害相關權利人的合法權益和經濟利益。

在國際組織以及部分發展中國家開始關注民間文學藝術知識產權保護的早期，通常是將其納入著作權保護視野，這也是目前為止體系最為完整，立法數量最多的保護模式，也是大多數國家普遍采用的方式。我國《著作權法》第6條規定，民間文學藝術的著作權保護辦法由國務院另行規定。2014年9月，國家版權局就《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》面向社會公開征求意見，但至今該條例仍未正式出臺。事實上，單純依靠著作權并不能對民間文學藝術進行全面保護。原因在于：一是民間文學藝術除了以作品的形式呈現外，各種工藝技術也是民間文學藝術的重要組成部分，而這部分客體則很難通過著作權進行保護；二是民間文學藝術的傳承性和著作權保護期的有限性具有內在沖突。因為民間文學藝術始終處于傳承與發展過程中，無法確定其具體保護期限，著作權保護所規定期限難以滿足民間文學藝術發展的連續性。三是民間文學藝術根據著作權法的界定，其權利主體不清晰。我國著作權法所承認的集體版權主體是“法人”或“其他組織”。民間文學藝術的來源群體很難被認可為“法人”或“其他組織”。

正是在這樣的情況下，這些年民間文學藝術知識產權保護的視野被不斷拓寬，逐步納入了商標、專利、商業秘密和地理標志等知識產權保護范疇和視野，但這些也都同樣面臨這樣那樣的困擾。以商標保護為例，商標保護可以保障民間文學藝術來源群體中的全部個體都可以享有使用特別商標的權利，這種商標多以集體商標和證明商標出現，從而使群體中個體的利益得到保護，但商標的作用只是確認了民間文學藝術的身份，無法對民間文學藝術的實質內容進行保護。專利保護有利于對于民間工藝特定表演技巧、展示方式、造型風格和技藝訣竅，以及制作工藝等技術性的民間文學藝術進行保護，但卻面臨專利審查中所要求的新穎性、創造性、實用性認定問題，并且只能在專利權保護期限內，對民間傳統技藝提供有限的保護。技術秘密保護時，秘密點認定、最小信息單元確定和商業秘密載體判斷問題等，也都比較棘手。除此之外，民間文學藝術中的文學、音樂等，都無法通過專利以及技術秘密來進行保護。因此目前尚且沒有系統的知識產權法律能對民間文學藝術實現全面保護，法律的缺失也使得民間文學藝術的保護陷入困境，一定程度抑制了民間文學藝術的保護、傳承和創新發展。對民間文學藝術提供有效的知識產權保護，亟待進行理念和制度上的創新。

三、對我國民間文學藝術知識產權保護的建議

綜上所述，盡管我國目前對民間文學藝術的保護持積極態度，但并未解決民間文學藝術保護所面臨的困境，構建有序、明確、穩定的具有中國特色的民間文學藝術知識產權保護體系迫在眉睫。需要在現有制度基礎上，進一步完善知識產權相關法律制度，構建體系化的保護模式，保護民間文學藝術持有者相應民事權利，確立基于創造民間文學藝術產生的利益關系，保護民間文學藝術創造群體的利益，才能從根本上保障民間文學藝術的文化多樣性和可持續發展。

一是完善民間文學藝術知識產權保護法律制度。民間文學藝術具有個體性和差異性，因而所制定的知識產權保護法律法規等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規和管理制度，對民間文學藝術實行特殊的、有效的、有針對性的保護。民間文學藝術除了財產權利所應有的占有、使用、收益、處分等權能外，設計知識產權保護制度時，還要根據其保護客體的類型，分別對版權、商標、專利以及商業秘密等法律規定，在民間文學藝術所具有的權利范圍、權利主體、權利行使、法律措施的監督和侵犯權利的責任追究等方面作適應性的調整，并形成互為補充的保護合力。例如，明確民間文學藝術權利主體，可以對版權制度下自然人、法人或其他社會組織的概念加以突破，將創造民間文學藝術的群體也引入到“作者”的范疇中來。這樣使得民間文學藝術的群體可以自主行使相關的精神和經濟權利，更好地發揮民間藝術團體的主動性。

二是建立民間文學藝術知識產權登記和注冊制度。在國家知識產權行政管理部門建立專門機構，對民間文學藝術進行登記注冊，構建民間文學藝術專業數據庫，將民間文學藝術保護客體成型化、規范化、法定化，將民間文學藝術保護權利主體確定化，持續確認與管理民間文學藝術資源擁有者權益，實現法律定分止爭，防止和減少權利沖突，發揮資源保護的正向激勵機制。進而可以借鑒注冊商標中使用許可制度，對民間文學藝術進行管理，為權利人提供合法處分自己權利的方式，這也為增加民間文學藝術價值提供了有效途徑。此外，構建民間文學藝術知識產權保護體系還需要加大宣傳普及力度，努力提高社會公眾的參與意識，引導各個地方的民間組織和個人，申請注冊相關的民間文學藝術，從而切實支撐這一工作體系的有效運行。

三是設立民間文學藝術知識產權保護機構。民間文學藝術的保護、利用等方面的法律措施是需要由相關部門來監督實施的。應成立統一的機構，對外參與民間文學藝術保護國際規則的制定，積極爭取制度性權利，維護國家現實或潛在的利益。對內負責起草、制定、實施相關的法律法規和政策措施，完善具體的利益分享、教育培訓、資金和技術支持等方面的具體舉措。特別是要在現有知識產權保護基礎上，盡快完善我國民間文學藝術的相關知識產權立法，借鑒學習國際上其他國家的先進經驗，結合我國的實際國情，建立起科學有效的民間文學藝術知識產權保護制度體系。此外，群體性民間組織機構和個人在民間文學藝術的知識產權保護方面，也應積極發揮建設性作用，從民間文學藝術傳承實踐等角度，提出合理化建議，推動相關工作的開展。