自治條例并非民族自治地方“小憲法”

(清華大學法學院，北京100084)

一、問題的提出

我國學界素有研究者稱民族自治地方的自治條例為該地的“小憲法”，其用法大致有四種。第一種強調類別上的特殊性。吳宗金曾指出，將自治條例比喻為“小憲法”，主要意在反對將其歸入一般所謂地方性法規的范疇。①吳宗金：《民族法學研究概述》，《中國法學》1992年第6期。吳宗金也將自治法規稱為“準地方性法規”。吳宗金、匡愛民：《20年民族區域自治法學研究回顧與展望：紀念〈民族區域自治法〉頒布實施20周年》，《貴州民族研究》2004年第4期。第二種強調其政治上的綱領性。宋才發認為，自治條例作為“小憲法”，“具有民族自治地方的綱領性文件的性質”。②參見宋才發：《民族自治地方立法自治權再探討》，《法學家》2005年第2期。第三種強調法部門上的歸屬性。曾憲義認為，“自治條例在法的部門上屬于憲法性的部門法”，因為“是該地方行使自治權的總章程，涉及該地區自治權的基本問題，對該地區來說，它具有‘憲法’的性質，具有全面的指導作用”。③曾憲義：《論自治條例的立法基礎》，《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2004年第4期。第四種強調內容上的綜合性。覃乃昌認為，自治條例有“小憲法”之稱，是因為其“內容包括了民族自治地方的政治、經濟、文化和社會生活的各個方面，因而是一種綜合性法規，具有基本性”。④覃乃昌：《論民族自治地方立法》，《民族研究》1995年第5期。

然而，反對自治條例“小憲法”說的學者和實務工作者也很多。*參見鄭毅：《駁“以自治區單行條例代替自治條例”論：兼議自治區自治條例的困境與對策》，《廣西民族研究》2014年第3期。韓大元指出，此說并不妥當，“不利于維護單一制國家內部的法制的統一”。*韓大元：《論自治條例的若干問題》，《中央民族大學學報》1996年第6期。張聲標認為，民族自治地方人大在立法時，以“小憲法”說為指導思想起草自治條例，必將使之面面俱到，無法突出民族自治地方的特點。*張聲標：《關于民族自治地方制定自治條例若干問題的思考》，《人大研究》1993年第8期。闕成平同意吉雅的觀點，*吉雅：《民族區域自治地方自治立法研究》，法律出版社2010年版，第80頁。他認為在實施自治條例時，將其視為“小憲法”是部分地造成了自治條例“一般無法直接實施”的原因。*闕成平：《論以自治區單行條例代替自治條例的法理》，《廣西民族研究》2013年第4期。

若以“小憲法”說為一種政治修辭，尚可置之不論，然而，此說直接關涉自治條例的性質和法律效力問題，會引發完全對立的判斷。與“小憲法”說相適應，自治條例的位階被過分提高。崔健行直稱“民族自治地方自治條例，是各民族自治地方實行民族區域自治的根本性法規”。*崔健行：《民族自治地方自治條例立法原則初探》，《中國法學》1987年第5期。對于自治區自治條例，史筠認為，“自治區的自治條例，同國務院提請全國人大常委會審議通過的法律，在我國法制體系中居于同等地位”，而且對自治條例也不必強調“不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提”，因為“難免會出現要規范一些現行國家法律所未考慮到或所涉及不到的問題，必須加以補充或完善的問題”。*史筠：《關于制定自治區自治條例的幾個問題》，《民族研究》1993年第6期。王培英雖然認為“自治區人大制定的自治法規屬于地方性法規范疇”，*王培英：《關于自治區制定的自治法規的法律地位問題》，《民族研究》1997年第4期。但也同意“其法律效力高于一般地方性法規而具有法律性質”。*王培英：《論自治條例和單行條例的法律地位問題》，《民族研究》2000年第6期。對于自治區以下自治州、自治縣的自治條例，黃元姍認為，“自治州自治條例是自治州的基本法，在自治州的法規體系中居最高的位階”，較之地方性法規效力更高。*黃元姍：《民族區域自治制度的發展與完善》，中國社會科學出版社2014年版，第41頁。張文山認為：“自治條例和單行條例屬于變通法律、法規的特殊規范，地方性法規是遵守法律、行政法規的一般性規范，依照……特殊法優于普通法的規則，應優先適用自治條例、單行條例?！?張文山：《通往自治的橋梁：自治條例與單行條例研究》，中央民族大學出版社2009年版，第73頁。

當然，對于自治條例和地方性法規具體關系也存在不同意見。比如，彭建軍認為，自治區自治條例和下級設區的市地方性法規“不具備可比性?！弊灾沃荨⒆灾慰h自治條例和上級行政區劃地方性法規的沖突應通過法律監督解決。*彭建軍：《自治權自治條例所涉自治立法權問題研究》，《民族研究》2015年第2期。吳恩玉更是明確指出：“自治條例、單行條例和經濟特區法規的位階低于法律、行政法規，其變通規定優于法律、行政法規不是效力優先的例外，而屬于適用優先?！?吳恩玉：《上下位法間的效力優先與適用優先：兼論自治法規、經濟特區法規和較大市法規的位階與適用》，《法律科學》2010年第6期。

為了回應基于“小憲法”說產生的種種過分提高自治條例位階的主張，反對賦予自治條例對該民族自治地方范圍內其他法律法規概括的凌駕性，筆者于本文中擬具體研究民族自治地方人大制定的自治條例和該地人大及其常委會制定的地方性法規之沖突。眾所周知，在過去這只是一個純粹的理論問題。畢竟，我國五大省級自治區沒有制定自治條例，事實上不存在自治區自治條例與該區人大及其常委會地方性法規的沖突。*參見宋才發：《民族自治地方立法自治權再探討》，《法學家》2005年第2期；黃林：《制定西藏自治區自治條例的法理思考》，《西藏民族學院學報(哲學社會科學版)》2009年第1期；白永利：《自治區自治條例制定研究：以內蒙古自治區為例》，《內蒙古師范大學學報(哲學社會科學版)》2010年第6期；譚萬霞：《廣西壯族自治區自治條例之立法思考》，《廣西民族研究》2011年第3期；范文舟：《對自治條例制定情況的調查與省思：以寧夏回族自治區為例》，《黑龍江民族叢刊》2014年第4期；胡弘弘、郭麗萍：《我國憲法文本中的“自治”：兼析自治區自治條例的立法滯后》，《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2016年第1期。自治州、自治縣則紛紛制定了自治條例。*參見朱玉福：《新中國民族法制建設60年》，《廣西民族研究》2009年第4期。現在除新疆的五個自治州外，其他各省的二十五個自治州均已經發布自治條例。*參見周競紅：《試論自治州、縣兩級自治條例的制定與修訂》，《西南民族大學學報(人文社科版)》2009年第1期。然而，自治州、自治縣過去并無地方性法規制定權，同樣無所謂自治州、自治縣自治條例與它的地方性法規相沖突問題。當前，這一局面已經被新修訂的我國《立法法》改變。2015年3月15日通過的《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，對以我國《立法法》為核心的我國立法體制作出了修改和完善。其中，該法第七十二條是一個關鍵。根據此條，全部“設區的市”的人大及其常委會均可以在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項，制定地方性法規，而我國《立法法》規定，自治州的人大及其常委會也可行使這項職權。這就意味著，自治州自治條例和該州人大及常委會的地方性法規在實踐中定將并存，其相互關系亟待明確。*參見冉艷輝：《民族自治地方自治立法權的保障》，《法學》2015年第9期。

二、自治條例：民族自治地方自治機關組織法

實際上，有可能使自治條例在政治修辭的意義上和“憲法”相比擬的那些“類別特殊性”“政治綱領性”“部門歸屬性”“內容綜合性”等特征是由其民族自治地方自治機關組織法的性質所衍生的。自治條例在我國法律體系中從屬于我國《民族區域自治法》引導的民族法律法規子體系，而非各基本法律子體系在民族自治地方層次的一個交匯。當然，后一觀點長期存在。比如，有學者在對自治條例的早期研究中認為，自治條例“是調整民族區域自治地方內各種社會關系的行為準則，在本行政區域內具有普遍的約束力”。*陶澍：《民族區域自治條例研究的幾個問題》，《中央民族學院學報》1988年第1期。然而，周旺生幾乎在同時卻認為，民族自治地方立法權和一般地方立法權“存在著類別上的差別”，民族自治地方立法權和其他各種立法權“不是完全可用‘級’的概念表明它們的關系的”。*周旺生：《論現行中國立法體制》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》1989年第3期。有學者進一步展開，認為自治法規和地方性法規“之間應是一種良性的共存互補關系，共同規范和調節著自治區的各種社會關系，從而將自治區的民族事務和普通地方事務納入法制的軌道”。*陳紹凡：《我國民族自治地方立法若干問題新探》，《民族研究》2005年第1期。

具體而言，民族自治地方自治條例主要規定自治機關的組織和工作。我國《憲法》第九十五條第二款規定：“自治區、自治州、自治縣設立自治機關。自治機關的組織和工作根據《憲法》第三章第五節、第六節規定的基本原則由法律規定?！蔽覈睹褡鍏^域自治法》序言載明，該法“是實施憲法規定的民族區域自治制度的基本法律”，民族區域自治的涵義即“各少數民族聚居的地方實行區域自治，設立自治機關，行使自治權”。我國《民族區域自治法》第十五條第三款規定：“民族自治地方的自治機關的組織和工作，根據憲法和法律，由民族自治地方的自治條例或者單行條例規定?！边@就在文義上明確了自治條例的任務。*參見前注③，曾憲義文。

自治條例是民族自治地方自治機關組織法，也有歷史根據。1954年我國《憲法》第六十七條規定：“自治區、自治州、自治縣的自治機關的組織，應當根據憲法第二章第四節規定的關于地方國家機關的組織的基本原則。自治機關的形式可以依照實行區域自治的民族大多數人民的意愿規定?！睔v史上，許多自治區、自治州、自治縣的確據此制定了自治機關“組織條例”。*1954年我國《憲法》第七十條第四款規定：“自治區、自治州、自治縣的自治機關可以依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，報請全國人民代表大會常務委員會批準?！睋耍^民族自治地方“組織條例”也可理解為是法律意義上的“自治條例”，只是沒有直接采用這一名稱。比如《寧夏回族自治區人民代表大會和人民委員會組織條例》《湘西土家族苗族自治州人民代表大會和人民委員會組織條例》《黑龍江省杜爾伯特蒙古族自治縣人民代表大會和人民委員會組織條例》等，均載明自身的制定依據是1954年我國《憲法》第二章第五節的規定。*杜爾伯特蒙古族自治縣人大常委會：《關于〈黑龍江省杜爾伯特蒙古族自治縣自治條例〉的說明》，1988年10月11日。1987年11月24日第六屆全國人大常委會在對1978年底以前頒布的法律進行清理時特別說明：“在1978年底以前，全國人大常委會批準民族自治地方的人民代表大會和人民委員會組織條例48件，因新憲法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法和民族區域自治法已經制定，各民族自治地方人民代表大會都已成立常務委員會，各自治地方都已經或正在另行制定自治條例，上述組織條例已因情況變化而不再適用?！边@一表述說明，自治條例是對原“組織條例”在功能上的替代物。

我國《民族區域自治法》第七十三條對于判斷民族自治地方自治條例的性質十分關鍵。該條第二款規定：“自治區和轄有自治州、自治縣的省、直轄市的人民代表大會及其常務委員會結合當地實際情況，制定實施本法的具體辦法?！痹谳犛凶灾沃荨⒆灾慰h的省市之中，云南省制定了《云南省實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉辦法》，重慶市制定了《重慶市實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉辦法》，湖北、湖南、甘肅等省也均制定了以“若干規定”為名實施民族區域自治法的地方性法規。全國人大常委會副委員長向巴平措2015年12月22日向第十二屆全國人大常委會作《全國人民代表大會常務委員會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國民族區域自治法〉實施情況的報告》，在介紹了國務院部門和各省市制定民族區域自治法配套法規的情況后，于同一句中緊接著談及“155個民族自治地方中還有5個自治區、5個自治州和6個自治縣未制定自治條例”的問題。這也說明，我國立法機關自身將自治條例視為我國《民族區域自治法》第七十三條第二款所規定的“實施本法的具體辦法”，類同于各省市上述地方性法規。

雖然已有的自治條例往往大篇幅地規定自治機關管理本地方經濟建設和文化事業的方針政策，體現出“綜合性”的面貌，但這只是自治機關實施我國《民族區域自治法》的必然結果。*關于這種“綜合性”的面貌，可參見汪全勝：《關于自治條例若干問題的探討》，《青海民族學院學報(社會科學版)》2001年第1期。我國《民族區域自治法》第三章規定了自治機關自治權涉及的各類事項，賦予自治機關宏觀管理權限，在這一范圍內，各民族自治地方自治條例當然可以進一步具體化自身擬采用的措施。正如云南、重慶、湖南、湖北、甘肅等省實施我國《民族區域自治法》的地方性法規主要規定了自治州、自治縣“上級國家機關”的各項職責，同樣體現出“綜合性”的特征，只不過是為了具體化我國《民族區域自治法》第六章的規定?！斑@就好比(民族區域)自治法把憲法的基本原則加以具體化一樣，自治條例也應當把自治法的原則，在不突破法律所允許的范圍和限度內，加以具體化?！?同前注⑩，崔健行文。實際上，也正因為如此，上級國家機關的責任不應由自治條例來規定。沈壽文認為：“自治條例自己不能創造中央或者上級國家機關對自己的優惠和照顧內容，不能對中央和上級國家機關科處優惠和照顧的責任?！?沈壽文：《自治條例規定上級國家機關責任質疑》，《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2013年第5期。

對于組織法，公民基本權利義務本非其主要內容。*“權力(組織)法”和“權利法”屬于不同類型。參見馬嶺：《憲法性法律的性質界定》，《法律科學》2005年第1期。自治條例也體現了這一特征。作為“規范和保障居住在相當于縣級以上聚居區的少數民族的平等權利和自治權利的綜合性自治法規”，自治條例當然也會簡略地涉及這部分內容。*秦前紅、姜琦：《論我國民族區域自治的立法監督》，《浙江學刊》2003年第6期。關于公民基本權利義務，已有的自治條例有以下幾種安排。第一，重復我國《憲法》第三十三條，概括地規定自治州各民族公民在法律面前一律平等，享有憲法和法律規定的權利，履行憲法和法律規定的義務。第二，重復我國《民族區域自治法》第五十二條的規定，從自治機關工作角度出發，表明本自治機關將“保障本地方內各民族公民都享有憲法規定的公民權利，并且教育他們履行公民應盡的義務”。第三，強調我國《憲法》第三十六條規定的宗教信仰自由和第五十二條規定的維護國家統一和民族團結義務，基本上不再重復憲法上的其他基本權利義務。采用第一種安排的有四川阿壩，云南楚雄、大理、西雙版納、文山、迪慶、德宏，甘肅臨夏，青海海南、海北、黃南、果洛。采用第二種安排的有四川涼山自治州。采用第三種安排的有吉林延邊，湖北恩施，湖南湘西，四川甘孜，貴州黔南、黔東南、黔西南，云南紅河、怒江，甘肅甘南，青海海西、玉樹?？梢?，第一種安排主要是云南、青海兩省的做法，但并無實質意義，無論自治條例如何規定、有無規定，我國《憲法》第三十三條在自治州必須無條件地實施；第三種安排則是全國各地的普遍做法。無論采用哪一種安排，我國《憲法》規定的公民的任何基本權利義務在自治州都沒有增加或者減少。

三、自治州自治條例與地方性法規的關系

作為民族自治地方自治機關組織法的自治條例，對該民族自治地方范圍內其他法律法規并無概括的凌駕性。然而，法律位階的最高性和法律效力的優先性這二者恰恰是“憲法”區別于一切其他法律法規的最本質特征。如果要僭越“小憲法”的地位，自治條例應當至少在本行政區域內具備法律位階的最高性和法律效力的優先性這兩個條件，否則諸如“綱領性”“基本性”這類說法就只不過是模糊的政治修辭，而沒有法學上的確定意義。以下針對民族自治地方人大制定的自治條例和該地人大及常委會制定的地方性法規之沖突的具體分析將說明，自治條例最終仍無法滿足上述兩個條件，因而，自治條例也就不能成為該民族自治地方任何法律意義上的“小憲法”。

根據我國《立法法》第七十五條第一款的規定，自治條例由民族自治地方人大依照當地民族的政治、經濟和文化的特點制定，自治州自治條例報省、自治區、直轄市的人大常委會批準后生效。自治州地方性法規是根據我國《立法法》第七十二條第二款、第五款和第七十三條第一款的規定，就城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面事項，為執行法律、行政法規的規定，或者處理需要制定地方性法規的地方性事務，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，由自治州人大或其常委會制定。

顯然，如果自治州自治條例與自治州人大制定的地方性法規不一致，應當依照我國《立法法》第九十二條的規定處理。該條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”如此，要厘定自治條例與地方性法規的關系必須明確，自治條例和地方性法規之間究竟何者為“特別規定”。

實際上，自治州人大的地方性法規可規定事項在民族自治地方并無基于民族因素的特殊性。易有祿的最新研究表明，現有設區的市地方性法規所規定的“城鄉建設與管理”方面主要包括“城鄉規劃、基礎設施建設、市政建設”等事項；“環境保護”方面主要包括“海洋環境保護，河道、河流保護，水資源、水環境保護，地熱、森林資源保護，景區、自然區保護，山體保護，以及綠化和綠地保護”等事項；“歷史文化保護”方面主要包括“古建筑、古城、古樹、文物、文化遺存、遺址遺跡、傳統村落、傳統工藝等歷史文化形態的保護”等事項。*參見易有祿：《設區市立法權行使的實證分析：以立法權限的遵循為中心》，《政治與法律》2017年第6期。假設這些地方性法規是為了“執行法律、行政法規的規定”而制定，那么，比較我國《城鄉規劃法》《環境保護法》《文物保護法》等法律和《民族區域自治法》便可觀察到，我國《民族區域自治法》對民族自治地方自治機關提出“在國家計劃的指導下，自主地安排地方基本建設項目”“保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害”“保護民族的名勝古跡、珍貴文物和其它重要歷史文化遺產”等要求與我國《城鄉規劃法》等法律對地方國家機關是完全一致的。至于我國《民族區域自治法》第三十八條第二款所稱“民族的”文物，本來就屬于我國《文物保護法》第二條第一款第五項之“反映歷史上各民族社會制度、社會生產、社會生活的代表性實物”范疇。并且，此處的“民族的”三字應解釋為“中華民族的”或“當地各民族的”，而非“實行區域自治的民族的”，否則似乎有違憲法和法律“促進全國各民族的共同繁榮”的目的。

如果自治州人大制定的地方性法規所規定事項并非為了執行法律、行政法規的規定存在，而是為了處理地方性事務，那么，此種規定恰是該地方性法規構成自治州自治條例的“特別規定”。此處可以參考既往自治條例和單行條例的關系。一旦自治州人大制定地方性法規不是為了執行法律、行政法規的規定，即并非為了履行一般地方國家機關的職責，那么“處理地方性事務”就落入民族自治地方自治機關工作的范疇。實際上，民族自治地方從實踐需要出發，就“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面事項”也確實制定過很多單行條例。雖然有學者曾認為，“自治州自治條例與自治州單行條例相比較，前者的法律效力高于后者”，*黃元姍：《自治州自治條例在法律體系中的地位》，《社會主義研究》2011年第5期。或者，“單行條例是行使自治權制定的調整某一方面事項的規范性法律文件，它理應是自治條例的下位法”，*可參見宋才發：《民族區域自治制度的發展與完善：自治區自治條例研究》，人民出版社2008年版，第68頁。但這均是在“小憲法”觀念引導下未做教義學分析而產生的誤解。既然自治條例和單行條例由同一機關制定，如果自治條例規定自治機關的全面工作，而單行條例規定某方面工作，那么即便存在不一致，也是單行條例構成自治條例的“特殊規定”，根據我國《立法法》第九十二條的規定，恰應優先適用單行條例而非自治條例。

自治州人大地方性法規與自治條例、單行條例的不同在于，根據我國《立法法》第七十五條第二款，在不得違背法律或行政法規的基本原則前提下，自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，而地方性法規不能變通法律和行政法規。然而，這個有關“變通”的區別在“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面事項”上沒有特殊意義。如上所述，《民族區域自治法》本身在這些事項上與其他法律規定保持了一致，民族自治地方自治機關在此沒有基于民族因素的特殊職責。目前，落實我國《民族區域自治法》的自治條例普遍沿用了自治法的表述，沒有做出任何變通。至于過去的單行條例，就更是如此。例如，西雙版納制定的《西雙版納傣族自治州城鄉規劃建設管理條例》第五條規定“必須貫徹《城市規劃法》、合理確定城鄉經濟和社會發展的目標、確定城鄉性質、規模和布局、統一規劃、綜合部署城鄉經濟、文化、生活、公共事業及戰備等各項建設，保證城鄉建設按規劃有秩序地協調發展”。巴音郭楞制定的《巴音郭楞蒙古自治州博斯騰湖流域水環境保護及污染防治條例》第三十一條規定“依照本條例處以罰款的批準權限按照《中華人民共和國水污染防治法實施細則》第三十五條的規定執行”。恩施制定《恩施土家族苗族自治州民族文化遺產保護條例》第四條規定“民族文化遺產中屬文物的，依照文物保護法律、法規的規定實施保護”。因而，自治州人大地方性法規完全可以替代自治州過去在這些特定事項上制定的單行條例，作為自治條例的特殊規定而在實踐中優先適用。

未來，除了自治州人大以外，自治州人大常委會也可以制定地方性法規。那么，一旦自治條例和自治州人大常委會地方性法規不一致，又將如何處理呢？理論上，自治條例對自治州人大常委會地方性法規也不具有凌駕性。首先，根據我國《憲法》第一百一十二條和我國《民族區域自治法》第十五條第一款，“民族自治地方的自治機關是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府”，自治州人大常委會不是民族自治地方自治機關。因而，自治州人大常委會的工作也就不屬于“民族自治地方的自治機關的組織和工作”，不由自治條例和單行條例來規定。我國《民族區域自治法》規定，民族自治地方人民代表大會制定自治條例時應當“依照當地民族的政治、經濟和文化的特點”，以及“民族自治地方的自治機關在執行職務的時候”使用當地通行的何種語言文字，需要“依照本民族自治地方自治條例的規定”都不是針對自治州常委會的法規起草工作提出的要求。當然，已有的自治條例往往也會提及自治州常委會的民族結構，但這應當理解為對自治州人大選舉常委會提出的要求，即仍是針對自治機關工作所做出的規定。

由自治州人大制定的自治州自治條例和自治州人大常委會制定的地方性法規在適用上缺乏我國《立法法》的明確指引。從法律位階上考慮，自治州人大制定的法規不必然優先于自治州人大常委會制定的法規適用。自治州自治條例和自治州人大常委會地方性法規均由省、自治區、直轄市人大常委會批準，向全國人大常委會和國務院備案。因而，如果自治州自治條例在備案時，根據我國《立法法》第九十八條第一款第三項的規定，說明了對法律、行政法規、地方性法規作出變通的情況，那么在所作變通事項上，自治條例優先于被變通的地方性法規適用。如果自治條例在備案時并未作出變通情況說明，即應理解為是對自治機關工作的一般規定。考慮到根據我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第四十條第二款的規定，自治州人大常委會是自治州人大的常設機關，對自治州人大負責并報告工作，自治州人大常委會應無理由故意制定和自治州自治條例相抵觸的地方性法規，二者字面的不一致均應按照一般規定與特別規定的關系求得解釋，并適用自治州人大常委會地方性法規的規定。如果自治州人大認為此種不一致構成抵觸，則應通過直接修改該地方性法規予以最終解決。

自治州自治條例并無概括的凌駕性。這通過與我國《憲法》、我國《香港特別行政區基本法》相關的表述加以比較也可凸顯。我國《憲法》序言指出該法“具有最高的法律效力”，該法第五條規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！边@完整地表明了憲法獨有的凌駕性。《民族區域自治法》對自治條例的表述是“在民族自治地方的企業、事業單位，應當尊重當地自治機關的自治權，遵守當地自治條例、單行條例和地方性法規、規章，接受當地自治機關的監督”，其不但將自治條例和單行條例、地方性法規并列，而且特意沒有說明“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體”等均須遵守自治條例，接受當地自治機關的監督。自治條例如果違反了我國《憲法》和我國《立法法》第七十五條第二款的規定，就會被全國人大或者其常委會撤銷，根據我國《立法法》第九十九條第二款的規定，包括自治州人大常委會、自治州法院、自治州檢察院在內的民族自治地方國家機關均可以向全國人大常委會提出審查自治州自治條例的書面建議，由全國人大常委會的工作機關進行研究，必要時，可以由有關的專門委員會進行審查、提出意見。與此形成鮮明對照的是，我國《香港特別行政區基本法》第十一條規定：“香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸?！毕愀厶貏e行政區的國家機關和社會團體也無權向全國人大常委會提出對基本法的合憲性進行審查。因此，如果說將我國《香港特別行政區基本法》稱為特區的“小憲法”已經涵義模糊，有可能削弱憲法在特區的地位，那么，將自治州自治條例稱為民族自治地方的“小憲法”就更沒有法律依據，自治州自治條例對該州人大及常委會制定的地方性法規并不存在“小憲法”說設想的概括凌駕性。*參見陳欣新：《香港與中央的“違憲審查”協調》，《法學研究》2000年第4期；劉茂林：《香港基本法是憲法性法律》，《法學家》2007年第3期；杜承銘：《論特別行政區的授權性地方自治性質及其授權機理》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2015年第6期。

四、其他單一制國家的類似現象

單一制國家的少數民族聚居區成立自治地方并制定某種“自治條例”并非我國獨有的現象。同時，在有關國家也存在意圖過分提高“自治條例”位階，甚至希望這類法規躋身本國“憲法淵源”之列的主張。然而，這類主張含有以“自治條例”捍衛自治權力的不可剝奪性，或者確定獨立于本國憲法而存在的自治“制憲”實體的目的，可能削弱甚至最終顛覆所在國家的單一制憲法秩序，自然為所在國家的中央政府和最高司法機關所否定。

此處，“單一制”取其特定涵義，即一國中央政權可以合法地單方面地改變其下屬地方政權的法律地位，直至取消之。在有的單一制國家，也存在少數民族聚居的地區，為了在憲法和法律的范圍內包容少數民族的政治、經濟、文化特點和需要，這些國家也在少數民族聚居地區設置了自治機關。為了規范自治機關的組織和工作，這些國家也有類似我國民族自治地方自治條例的法規。*屠凱：《西方單一制多民族國家的未來：進入12世紀的英國和西班牙》，《清華法學》2015年第4期。比如，英國是一個奉行議會主權的國家，位于倫敦西敏寺的英國議會“可以制定和修改任何法律”，包括單方面地建立和取消其下的自治地區和自治機關。*參見[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第116頁。為了處理國內民族問題，英國在蘇格蘭、威爾士、北愛爾蘭等地建立了自治議會和自治政府，這些自治機關的組織和職權由《蘇格蘭法》《威爾士法》《北愛爾蘭法》等規定。又如，西班牙憲法規定，“有共同的歷史、文化和經濟特征的省”等可以發起成立自治區，但是一旦自治區違反憲法和法律義務，西班牙中央政府在參議院的支持下得強制各自治機關履行義務。*1978年《西班牙王國憲法》，潘燈、單艷芳譯，載《西班牙憲法典》，中國政法大學出版社2006年版，第59頁。西班牙的加泰羅尼亞等地成立了自治區，并且專門制定了名為“自治條例”(l'Estatut d'autonomia de Catalunya)的法規詳細規定自治機關的組織和職權。然而，西班牙憲法法院關于加泰羅尼亞自治條例的判決明確表示，加泰羅尼亞自治政府與西班牙中央政府不是平等主體而是服從與被服從的關系，加泰羅尼亞不同于聯邦國家的聯邦組成單位。*Pleno. Sentencia 31/2010, de 28 de junio de 2010 (BOE núm. 172, de 16 de julio de 2010).

英國和西班牙就民族自治地方“自治條例”性質和在該地的法律效力也產生許多爭論。一種自然是所謂“小憲法”說，以為“自治條例”在少數民族聚居地區具有概括的凌駕性。比如，加泰羅尼亞自治條例原第111條即規定，西班牙中央政權的立法不得與憲法和該自治條例相抵觸，否則無效。在英國“脫歐”訴訟中，蘇格蘭自治政府的代表也主張，根據《蘇格蘭法》關于“斯維爾慣例”的規定，英國議會的“脫歐”決定必須事先得到蘇格蘭自治議會的同意。然而，毫不意外的是，西班牙和英國的最高司法機關都沒有支持這種“小憲法”說的論調。西班牙憲法法院在判決中指出，加泰羅尼亞自治條例不能限制中央國家機關的職權，自治條例第111條大部分違憲無效。*[西]徐利奧.里奧斯：《西班牙的加泰羅尼亞問題》，欒昀譯，《世界民族》2014年第2期。英國最高法院也判決，“斯維爾慣例”，顧名思義，是一項政治性的(憲法)慣例，而非法律，應當由政治機關而非法院實施。英國最高法院不認同“斯維爾慣例”要求英國議會必須征求任一地方自治議會的同意才能決定開啟脫離歐盟的法律程序。*[2017]UKSC 5, p.48.

實際上，西班牙和英國的最高司法機關都否定了少數民族聚居區的“自治條例”是憲法淵源的觀點。西班牙作為一個成文憲法國家，這一點固然被西班牙最高法院所堅持，而值得重視的是，英國作為一個不成文憲法國家，也同樣如此。英國高等法院行政法庭的勞思法官曾經提出，英國法上存在憲法性制定法與普通制定法的區別。*Thorburn v. Sunderland City Council [2002] EWHC 195 (Admin).勞思法官補充說：“一部憲法性制定法需要符合兩個條件：第一，這部法律宏觀地處理公民和國家的法律關系；第二，這部法律擴大或者限制了我們今天所謂基本權利或者憲法權利”。*C. Mac Amhlaigh, ‘HRA Watch: Reform, Repeal, Replace? A Referendum on Repeal of the Human Rights Act? Why not?’ UK Const. L. Blog (25th May 2015).就所謂憲法性制定法，冰翰和霍夫曼法官主張予以靈活解釋及目的解釋，而對普通制定法則根據普通法的一般標準解釋。*Robinson v. Secretary of State for Northern Ireland [2002] UKHL 32英國最高法院原副院長、來自蘇格蘭的霍普法官堅持對《蘇格蘭法》予以一般的制定法解釋。*AXA General Insurance v Lord Advocate [2011] UKSC 46.這就表明，例如《蘇格蘭法》這樣的“自治條例”尚未躋身英國“憲法”淵源的行列。

主張中央政權不得單方面地改變地方政權的地位主張，在我國本沒有法律根據。我國《民族區域自治法》第十四條第二款規定：“民族自治地方的區域界線一經確定，不得輕易變動；需要變動的時候，由上級國家機關的有關部門和民族自治地方的自治機關充分協商擬定，報國務院批準?！边@可能造成一個誤解，即以為民族自治地方的區域界線必須經上級國家機關的有關部門和民族自治地方自治機關一致同意才可以變動。實際上，這種“充分協商”只是對上級國家機關工作程序的規定，并不意味著上級國家機關必須征得民族自治地方自治機關的同意。此處可以對比我國《民族區域自治法》第六十三條的規定：“上級國家機關非經民族自治地方自治機關同意，不得改變民族自治地方所屬企業的隸屬關系。”該法第十四條和第六十三條的要求顯然是不同的。在實踐中，四川涼山、甘孜兩個自治州的自治條例均規定變動民族自治地方區域界線需經過“法定程序”，也佐證了上述解釋的合理性。

在英國和西班牙，稱少數民族聚居地方“自治條例”為“小憲法”還意味著或明或暗地表示該少數民族是一個先天存在的實體，具有“制憲權”。比如，加泰羅尼亞自治條例即直接規定加泰羅尼亞人是一個“國族”。蘇格蘭民族黨內也有人主張蘇格蘭自治議會是三百年前古蘇格蘭王國議會的重新復會。然而，西班牙憲法法院敏銳地判斷：加泰羅尼亞所謂的“自決權利”完全地來源于1978年西班牙憲法的規定，不存在先于憲法的權利，西班牙憲法的民主正當性完全來源于作為一個整體的西班牙全體公民。加泰羅尼亞議會關于加泰羅尼亞(人民)“主權”原則的表述違憲無效，先于憲法存在的“加泰羅尼亞”只是一個社會、歷史實體，不具有法律人格和任何權利。*S. T. C., de 25 de marzo de 2014, Sentencia 42/2014 (BOE núm. 87, de 10 de abril de 2014).英國最高法院的“脫歐”判決重新肯定的議會主權原則也表明，不存在一個作為法律人格的蘇格蘭王國或蘇格蘭君主。上述英國和西班牙的司法認識顯然十分重要。我國已有的自治條例中往往規定某某自治州是某某民族實行區域自治的地方，只有少數條例同時說明這個自治州屬某某省管轄，以及自治州境內還居住著其他民族。然而，誠如李林所指出的，“在單一制國家，地方的權力來自中央政府的授權”。*李林：《關于立法權限劃分的理論與實踐》，《法學研究》1998年第5期。此處必須強調，任何一個少數民族的識別，任何一個民族自治地方的建立，無論在理論上還是實踐中，都是上級國家機關主動發起并最終完成的。民族自治地方人大也只是行使了中央政權授予的有限立法權，正如該地方政權的其他機關分別行使不同的國家權力一樣。模仿我國《憲法》第二條的規定，把自治州人大稱為該地的權力機關是不妥當的。葉海波曾很敏銳地指出，如果“地方人大當為地方主權機關，中國的國家結構形式便不是所謂的單一制，而近乎于聯邦機構”。*葉海波：《“根據憲法，制定本法”的規范內涵》，《法學家》2013年第5期。所謂“次國家憲法”，“主要以聯邦制國家為分析樣本，探討聯邦國家成員單位憲法與聯邦憲法間的異同，尋求成員單位自治的空間”。*葉海波：《特別行政區基本法的合憲性推定》，《清華法學》2012年第5期。在我國，聚居少數民族并無任何“制憲權”。*參見王磊：《論我國單一制的法的內涵》，《中外法學》1997年第6期。

五、結 論

綜上所述，如果繼續主張“小憲法”說，則自治州自治條例的效力應當概括地高于該州人大及其常委會的地方性法規。然而，考慮到民族自治地方自治條例在我國法律體系中的位置，以及現有自治條例的內容，自治州自治條例與它的地方性法規應當居于同一位階。民族自治地方自治條例雖然具有綜合性，但實質上是該民族自治地方自治機關執行職務的辦法。在實施成文憲法的單一制國家，憲法淵源的范圍不宜隨意擴大，稱自治條例為某民族自治地方的“小憲法”并無恰當的法律意義。

當前，有學者憂慮一旦自治州人大常委會啟動制定地方性法規的權力，會出現“自治州人大在城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等事項范圍內的自治立法權的虛置”。*冉艷輝：《民族自治地方自治立法權的保障》，《法學》2015年第9期。實際上，各自治州雖然多處于中西部地區，總體而言城市化水平尚有待提高，但歷史上針對資源利用和環境保護，中心城鎮規劃建設與管理等事項也制定了相當一批單行條例。未來，就“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面事項”，其如果僅從內容上來區別是應當制定單行條例還是應當制定地方性法規的方法，恐非良策。從分擔自治州人大和常委會立法工作負擔，加快地方性法規制定步伐角度出發，將“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面事項”概括地交給自治州人大常委會立法，其他需要體現民族政治、經濟、文化特點和需要的事項仍由自治州人大制定單行條例，似應成為民族自治地方自治機關的合理選擇。屆時，自治州人大常委會在起草地方性法規時，出于尊重自治州自治機關的需要，應當注意使法規在文字表述上不與自治條例相抵觸。不過，迅速推進城市化進程和保持民族特點二者之間確實存在一定矛盾，“魚和熊掌不能兼得”。*參見梁洪霞：《非民族自治地方享受民族優惠待遇的憲法界限：兼議我國民族區域自治的性質和目標》，《政治與法律》2015年第2期；參見朱維群：《統一戰線工作要適應城市化進程》，載《民族宗教工作的堅持與探索》，四川人民出版社2016年版，第9頁。在自治條例未能修訂的情況下，自治州城市化進程迅速推進，在“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面事項”上，地方性法規與自治條例的不一致確實可能出現，如果自治條例對這些事項沒有先行向全國人大常委會備案予以“變通”，則自治州人大常委會可以徑行制定地方性法規，而自治州法院、檢察院也應當適用地方性法規的規定。歸根結底，不是任何“小憲法”，而只有單一制中國的成文憲法，才是具有無可置疑凌駕性的唯一法律。