“三權分置”下農地經營權信托在我國現有制度下的構建

吳宕

（天津商業大學，天津300134）

1 “三權分置”政策下農地經營權的構建思路

“三權分置”是我國現行政策的既有規定，其最初出現在經濟學領域的政策文件及相關文獻中，對于其在法學領域的落實和構建是否符合我國現有國情和法律體系，學術上存在爭議。“三權分置”政策雖起源于經濟學領域，但結合我國具體的法律規定，也是可以合理構建的。死守改革開放之初的“兩權分置”立法模式并不利于解決現在農村、城鎮大的社會背景下，農村勞動力大量外出，大量農地處于閑置狀態問題；長期實行的家庭聯產承包責任制也使得農地的種植呈現出一種零碎化的狀態，不利于整體的規模化經營，這些因素都導致了農地利用率低下，不利于緩解現實人口壓力下產生的糧食危機。如果不打破這種局面，不僅土地的適度規模經營，農業現代化難以實現，而且對于2020年在農村全面建成小康社會的政策目標，也是一個很大的挑戰。

現階段，中國由農業社會向工商業社會進行轉型，農村的勞動力不斷地向城市轉移，僅2013年一年就有高達1.66億農民工外出打工，占全體農民工總數的百分之六十以上，[1]同時，從事第二產業和第三產業的農民也呈現了一種高度分化的現象，越來越多的農民工開始在城鎮謀求兼業發展，“離鄉離地”，希望能夠深度融入城鎮生活。同時細化的家庭經營模式也阻礙了生產力的進一步提高。綜上，筆者認為，落實“三權分置”放活農地經營權具有很強的社會需要性。

在認識到了“三權分置”的落實是有社會需要的基礎上，我們也應該看到，現有的農地流轉制度不足以從根本上實現放活農地經營權的政策目標：根據2015年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《深化農村改革綜合性方案》，“放活土地經營權，就是允許承包農戶將土地經營權依法自愿置配給有經營意愿和經營能力的主體，發展多種行使的適度規模經營”。根據現行的《農村土地承包法》第32條、第49條的相關規定，現行法律在農地流轉上共列舉了六種主要方式：轉包、出租、互換、轉讓、入股、抵押，下面本文將會對這六種主要流轉方式進行分析，看其是否可以從根本上實現放活農地經營權的目的，進一步促進農地金融的發展進程。

分包合同是一種土地轉讓債權，分包合同是真正意義上的農地承包經營權，合同期間原承包經營權不發生變更，承包人仍必須承擔合同規定的權利義務。分包的另一方必須是同一集體經濟組織中的一員，也就是說，它的流通受成員的限制。集體內轉包不促進農村整體環境下的大規模規范化經營。

出租同樣是一種債權性質的流轉方式，其具體內容與轉包相同，因而很多學者認為可以刪除其一[2]。《物權法》第128條、133條列舉的農地承包經營權流轉方式中并沒有提及“出租”形式，本文對此不展開討論。

互換和轉讓是兩種物權性質的流轉方式。互換是農地承包經營權人為了各自耕種方便進行的交換。其有利于解決小范圍內的農用地分布零散的問題，但對改善大環境下的碎片化經營無能為力。轉讓的實質是使農戶永遠的喪失了對農地的承辦經營權，在現實生活中，很少會有農戶選擇此種流轉方式，很多農戶即使讓農地閑置荒廢都不會輕易選擇轉讓，因為農地上承載的社會保障性功能對農戶來說是最后一道保護屏障。不放棄農地承包經營權，在日后城鎮兼業失敗后還可以返回家鄉繼續耕種農地，這種思想使得實際生活中發生的農地承包經營權轉讓案例少之又少。

入股，是把承包經營權量化為股權，自愿加入從事農業合作生產經營，或入股組成股份合作公司，從事農業生產經營活動。入股與其他流轉方式的區別在于，入股后農地承包經營權人仍然可以在原有的農地上進行耕種活動。

關于農地承包經營權抵押的問題，我們應該認識到，抵押行為本身并不會產生農地流轉的效果，真正使農地發生流轉的是抵押權人為實現抵押權而實行的變價、拍賣等行為。因而，將抵押當作是一種農地流轉方式是一種誤解。一方面，以農地承包經營權進行抵押，抵押權人在實現抵押權時也存在一定的障礙：承包經營權是有集體經濟組織成員這一身份上的限制的，即使在實現抵押權的拍賣環節也要受到身份屬性的限制，因而，在實踐中也存在一定的困境。

縱觀以上幾種農地承包經營權的流轉方式，轉包、入股可以實現幫助農民擺脫農地的束縛進城務工的愿望，一旦事業失敗還可以返鄉收回土地。但在此種心態下，農戶與土地流入方簽訂的合同中必然會有體現，比如縮短轉包期限等，這樣的流轉顯然是不利于農地流入方進行大規模的長久的經營的。債權性質的流入方式效力弱、保障差、期限短，多種因素共同限制著投資者進一步的財力、精力的投入。而入股受到一定條件的限制，如需要能夠轉移出部分農業勞動力，需要較高的專業化管理水平等，[3]在實踐中大范圍落實也存在一定困難。

綜上所述，現有的幾種主要的農地流轉方式并不能從根本上解放農地。放活農機經營權。因而，筆者認為，“三權分置”政策在法學領域有其構建的必要性。

在明確了“三權分置”構建的必要性之后，我們來分析具體可行的構建路徑：其一，農地所有權構建出農地承包經營權和農地經營權；其二，對原有的農地承包經營權重新劃分，分離出新的農地經營權和農地承包權。其三，農地所有權構建出農地承包經營權，在此基礎上派生出農地經營權。

持第一種觀點的學者認為，以農地所有權為母權，對原有的農地承包經營權進行重新劃分，成立新的農地承包權和農地經營權。此種構建方式是以農地所有權為母權，符合他物權派生的基本要求；同時，沒有先分置出農地經營權的所有權處于一個圓滿的狀態，其權能重新游走并進行重新組合，派生出新的他物權：農地經營權和農地經營權。但所有權并不是簡單的四項權能的相加，農地經營權和農地承包權在權利的覆蓋范圍上存在一定的交叉部分，難以具體認定和落實，因而，在此基礎上的重新劃分也缺少法理上的支持。

對于第二種觀點，需要注意的是，要想從原有的農地承包經營權中分離得出新的農地承包權和農地經營權，前提條件是原有的農地承包經營權中包含了農地承包權和農地經營權的內容，而這一點顯然是錯誤的：如果認為分離后的農地承包權具有物權性質，那么此種構建路徑產生的農地承包權和農地經營權很明顯是針對同一客體，違反了物權法上“一物一權”的基本原則，造成同一客體上負擔多種用益物權，在實際應用中會造成不必要的困擾，為用益物權的行使帶來不必要的麻煩；而如果認為農地承包權具有成員權性質，那就應該從屬于農地集體所有權，而不包含在原有的農地承包經營權中。所以說，農地承包經營權根本無從分設出新的農地承包權和農地經營權，缺少法學理論上的支撐是此種權利分離學說最大的問題所在。

我同意第三種構建方法，即農地經營權是在農地承包經營權的基礎上建立起來的一種新型產權制度。農地承包經營權和農地經營權是在同一客體的不同層級上并存的兩項獨立權利。農地經營權是權利人行使農地承包經營權的一種方式。當農民自己承包農業生產勞動的農田，被稱為“農地承包經營權；當農民想放開農田的財務價值，可以對農地承包經營權設立農地經營權，農地的實際經營和管理會交給別人從事相關農業生產操作。此時，占有閑置農地的權利是“三權分置”中的農地承包權。在這個時候，農地承包權和農地經營權具有用益物權的性質，它可以依照法律的規定轉讓。

2 受托人究竟有沒有收益權

法律移植的目的不是照搬外國制度的形式設計，而是充分發揮外國制度的實質功能。從觀察制度的功能來看，它可以實現信托制度的功能，取決于兩個關鍵因素：一是金融功能的考慮，即信托可以成為受托人和有效的金融手段”；二是信托保護功能的受益人，可以達到信托受益人利益的目的”。英美雙重所有權在中國信托財產定位在信托制度本土化的過程中，需要厘清受益權和收益權，這將直接影響我們對信托財產所有權歸屬的判斷。受益權和收益權是否是同一個概念?信托財產的“受益權”由受益人享有，那么信托財產的“收益權”由誰享有?我們經常混淆受益和收益之間的界限，甚至認為受益人享有的是收益權[4]。其實受益權和收益權是兩個不同的概念，具有不同的內涵。我們可以用一個簡單的例子區分收益和受益:受托人管理的信托財產為一宗房屋，用于出租，受托人收取了租金(有收益)，但是由于扣除房屋的維修費用、經營成本和受托人的酬金后，沒有任何盈余，在這種情況下受益人不能享有受益。在這種情況下，信托財產有收益，但受益人并沒有受益。如果認為受托人沒有收益權，這不僅在理論上是錯誤的，而且在信托實踐中將給受托人管理和處分信托財產帶來很大的困難。

3 受托人是否享有信托財產的單一所有權

弄清楚了收益和受益的區別，就排除了對信托財產所有權進行定位的主要障礙。我們不難發現，由于受托人享有對信托財產的占有、使用、收益和處分的權利，所以受托人完全享有信托財產所有權的全部權能，當然享有大陸法系語境下的單一所有權。也就是說，受托人是大陸法系單一所有權框架下的所有權人，他不僅享有信托財產的絕對所有權，而且是唯一的所有權人。信托法作為民法之特別法，正是為適應信托領域的特殊需要應運而生的。信托法之特別地位主要就表現在對民法個別規定的補充變更，對民法一般制度的特殊化規定以及創設民法所沒有的特殊制度['5]。受托人雖然是信托財產的所有權人，但獨立性是信托財產的鮮明特點，因此受托人的固有財產和信托財產嚴格分開，涇渭分明。在債權法律關系中，受托人有義務按照信托文件(主要是信托合同)規定的目的行使自己的所有權；同時，在物權法律關系中，受托人仍然是信托財產的單一所有權人，他享有占有、使用、收益和處分的全部權能。我們不能因為受托人在行使所有權時要承擔債法上的義務，就認為所有權不具有全部的權能。簡言之，我們可以把普通法系中的所有權本土化為大陸法系中的單一所有權。

江平在《失去衡平法依托的信托法》中記敘，在大陸法國家，失去衡平法依托只能采取單一所有權的辦法，而不能像衡平法那樣，再搞雙重所有權。而要承認單一所有權，那就要明確寫明受托人是信托財產的所有人，當然要加以限制以區別于受托人自有的固有財產，這樣，受益人則只能享有受益權，而不是所有權了。[6]