代建制風險管控

馮松林 李文濤 馮建高

工程代建指政府通過招標等方式，選擇專業(yè)化的項目管理公司（代建單位），負責項目的投資管理、實施工程建設管理，項目建成后交付給業(yè)主或業(yè)主指定的使用單位使用的制度。《國務院關于投資體制改革的決定》中對非經營性項目政府投資加快推行“代建制”，中國參加WTO適用國際慣例FIDIC合同條件《施工合同條件》明確載明。

最近在創(chuàng)新驅動、供給側結構性改革中，代建制從試點階段已日趨走向完善。筆者多年來直接參與政府投資代建的江蘇大劇院、人民醫(yī)院、崇啟大橋等項目全程法律保障實踐，對基礎設施，公用產業(yè)項目代建，尤其在PPP運作模式下，政府工程又如何重新認識代建制，如何防控代建工程風險，令人深思。

一、實施代建制的一般原則

設定并運用代建制，目的是為了建立政府投資項目投資責任而設定的約束機制；實現(xiàn)項目建設和使用的建管相分離，降低投資成本，提高建設管理水平和投資效益。

在不涉及國家安全、國家秘密以及大數(shù)據(jù)工程項目中，在地方政府行政區(qū)域內，對投資總額在一千萬元以上的使用省政府財政性建設資金或政府融資性建設資金占投資總數(shù)在30%以上的，應當實行代建制。財政性建設資金包括財政預算內及預算內其他用于基本建設資金及非稅收入中用于基本建設投資的資金。

實施代建制方式包括全過程代建和階段性代建兩種方式。全程代建的一般在項目建議書批交后選擇代建單位組織實施；階段代的項目初步設計完成后實施。代建單位不得將代建項目轉讓其他代建單位代建。

代建制項目的負責牽頭單位是由政府機關的發(fā)改委負責，財政、建設部門配合；代建項目一般進入省市年度重大項目工程列表中。

PPP項目運作通過政府與社會資本合作，在基礎設施，公共領域，由政府或者社會資本發(fā)起，通過項目識別準備論證階段、項目采購、項目執(zhí)行、項目轉交四個階段，通過物有所值（定量定性）評估，財政可承受能力評估，設定PPP領導小組（中心）；編制項目方案（項目概況、PPP運作方式、交易結構、合同體系、風險分配基本框架、監(jiān)管架構、采購方式、財務測算）；其項目實施在訂立特許經營協(xié)議后，項目運作方式采用委托運營、合同 管 理、BOT、BOO、ROT、TOT等方式運作，一般常有B字的建設性資金均由社會資本投入；財政性補貼政府付費項目不超過上年度財政收入10%；PPP以項目公司（股權）方式建設的設施工程，由社會資本占主導地位的實施建設經營自主權。PPP項目進入省級PPP項目庫。

綜上，根據(jù)出資人與項目性質，有區(qū)別的選擇使用代建與PPP，否則將構成項目風險。

二、代建制運作中常見問題與風險

由于代建目前尚未統(tǒng)一明確的法規(guī)，故在運作中存在一定的問題與風險：

一是代建單位與項目使用單位職責不明；二是項目使用人拒不執(zhí)行項目代建合同；三是代建項目超代建費，數(shù)額巨大。

代建項目驗收，具體表現(xiàn)如下：代建單位選擇上普遍方式是采用競爭性磋商，少有公開招標；項目沿襲采用同一個代建單位（公對公）；代建單位其實是本級政府設定的另類“城建公司”；市場公開招標的競爭機制未能有效引入，省級設定的公司代建省發(fā)改委立項的項目，市、縣亦加仿效；有的代建公司為了代建費或一團和氣，無原則遷就項目使用方，有的導致重大變更設計錯誤，選址錯誤，給國家造成更大損失。

項目使用單位以克扣代建費為手段，另行組建項目建管機構介入代建項目中；“分庭抗禮，平分秋色”，使代建單位的主體資格與合同權利不能充分行使；擅自否決代建單位已經依法招標、公示的中標人（設備）另行組織招標；擅自修改標書、合同，卻不簽字不負責；以不專業(yè)的負責人的使用意見取代或否定工程設計單位已經發(fā)改委審定的方案，多次修改，導致工期延誤；因其行為致使投標人向省招標辦，人民法院投（起）訴的，拒不參與處理，一律推向代建單位；擅自改動施工企業(yè)的工程保證金（保函）；挪用工程建設資金，外借他用；不顧設計單位合理推薦，自行選擇、決定材料、設備、設施的供應商；自行將工程違法分包給不合格施工、供貨單位；干預、主導工程聯(lián)席令，架空代建單位，對其造成不當后果拒不擔責；違反合同約定不按約支付設計、材料、施工及與工程相關的服務費用；個別領導的家長作風，影響代建與項目使用人工程承包建筑商、監(jiān)理與紀檢派往工地人員之間的工作關系，有的因協(xié)調監(jiān)督不力發(fā)生工程責任與質量事故等等，核心是權利義務錯位或不對等。

上述所形成的代建工程風險，最終表現(xiàn)為工期無限期延長，有的應在3年完成的，10年卻未竣工，工期損失導致在途建設資金損失慘重；亂干預、瞎折騰導致同一標段多次招標發(fā)標；投訴增加，停工待處；有的發(fā)生事故造成國有資產損失特別嚴重等等。

三、代建制工程風險防范

所有工程都有其共性的風險，就代建制而言則重在以下幾個方面：

（一）選擇與工程建設規(guī)模的特點相適應的適格的代建單位。

選擇代建公司應當通過公開招標或邀標、競爭性談判方式選擇。

代建公司應當有與代建工程相適應的資質證書，具有從事相同相似工程代建的業(yè)績，具有獨立承擔民事責任的法人資格及營業(yè)執(zhí)照，具有與從事項目建設管理相匹配的組織機構、管理能力、專業(yè)技術人員和管理人員，具有與代建項目規(guī)模相應的設計、監(jiān)理、工程咨詢、施工總承包、房地產開發(fā)一項或多項資質。

項目代建單位或代建單位有上下隸屬關系的法人不得承擔代建項目的勘探、設計或施工代建單位是有與代建項目相似的招標、監(jiān)理資質的，可以承擔代建項目的招標、監(jiān)理工作。

從代建實踐看，具備上述單一條件的代建單位是做好代建項目的有效條件。筆者參與南京市口腔醫(yī)院擴建工程，由南京城建集團負責全程代建，設計團隊具備第二種情況所必備的條件，所以代建工程進度順利。項目投資和項目使用單位，選擇適格的代建單位應當是首先需要解決的問題。

（二）訂好代建協(xié)議，明確參建各方權利義務。

非PPP項目的政府建設工程、項目投資建設單位或授權項目使用單位與代建單位簽訂項目代建協(xié)議，明確雙方權利義務，并依約嚴格執(zhí)行。

問題是項目使用單位并不精通于工程代建方面的規(guī)定，代建合同中的關鍵條款一般由代建單位事先擬定，要阻止先入為主的現(xiàn)象，項目使用單位應通過招（邀）標選擇工程類法律顧問，幫助簽訂代建合同。明確各方權利義務。

明確項目代建單位主要職責：1.組織編報項目建議書，提出項目的功能、性質、選擇、規(guī)模、工期、質量、標準；如果是全程代建的，側重對代建單位的資質和經驗條件要求，擬定對待建單位的招標方案；如果是階段性代理的，“可研報告”及擬定的招標方案中對代建單位的資質、經驗提出明顯要求。2.負責自籌資金的籌措，包括經省財政批準的轉移支付方式解決自籌資金部分。3.協(xié)助代建單位辦理代建審批手續(xù)。4.參與項目的編報工作。全程代建的則參與“可研報告”、項目初步設計和施工圖設計工作；階段性代建的組織編報可研報告、初步設計、參與施工圖設計；5.要把代建單位或自行負責辦理規(guī)劃、施工許可；質量、安全監(jiān)督、竣工驗收、產權登記等手續(xù)；6.參與工程建設進度監(jiān)督交工與竣工驗收。

代建單位的職責：1.全程代建的，除組織項目設計編報工作外，還應負責編報可研報告，初步設計，施工圖設計；2.受項目使用單位的授權辦理建設工程招標，規(guī)劃許可，施工許可，安全與質量監(jiān)督；交工與竣工驗收，產權登記，對建設工程的質量與生產安全負責；3.負責項目的洽談、合同簽約、變更保管工作；4.自行招標或委托招標代理機構完成項目勘探、設計、監(jiān)理、施工單位的選擇及設備、材料的選購，與供應商簽約。5.定期向本級政府發(fā)改委、財政、建設主管部門編報項目進展情況的年度報告，資金使用，年度投資計劃，工程進度及質量與安全情況：報送資金支出預算、決算及資金撥款報告；6.按規(guī)定辦理資產交付手續(xù)，移交工程建設檔案等。

在代建合同中明確了各方權利與義務后就可能防止扯皮、推諉、越權違約干預對方的權利，依約履行各自義務。

（三）上級行政機關應加強對項目使用單位，代建單位的監(jiān)管與指導，及時調處爭議與糾紛。

由于代建項目“公對公”以及行政隸屬關系明顯的特點，省、市發(fā)改委、住建廳、財政廳等權力部門，對各自代建項目應加強監(jiān)督，責成職能部門依法依規(guī)履行職責與合同義務，拒絕不作為及瀆職行為。筆者參與的江蘇省人民醫(yī)院代建項目，涉及市中心大面積拆遷，涉及省軍區(qū)干休所，以及政府其他部門職工房屋的拆遷，在省政府同意協(xié)調，督促下順利完成拆遷補償，小區(qū)道路變更改造工作。筆者參與的崇啟大橋項目亦然。

項目使用單位與代建單位往往均為本級政府下屬或隸屬部門，對其產生的代建糾紛應盡可能通過協(xié)調、調解，行政辦公會協(xié)商辦法解決，只要糾紛調解還有一線希望與可能就不要訴諸法律與仲裁。

上級行政機關應為下級代建項目糾紛調解提供決策支持，側重在學校、干休所拆遷安置用地；跨行政轄區(qū)爭議調處，路橋河流使用反爭議調處，卻離不開上級行政主管部門的政策與資金支持；對項目超概算與重大變更等給予大力支持。加大對代建項目的程序，行為，實體監(jiān)督。

（四）項目使用單位在充分尊重代建單位依約享有的自主權的前提下加強監(jiān)督，項目使用人在上述職責范圍內實施監(jiān)督，做到積極參與監(jiān)督，依法依規(guī)依約監(jiān)管，監(jiān)管不越權，參與不干預，授權不越權。主動配合參建與代建單位的工作。克服上述干預代建單位自主權的現(xiàn)象，依約支付代建工程款與代建費，不得以此為要挾，亂干預代建工程，防止以次充好，偷工減料，工期與質量的糾紛發(fā)生；要嚴格規(guī)定、執(zhí)行代建項目實施程序。

（五）完善代建工程規(guī)章。由于基礎設施，公用事業(yè)項目的多樣性，由于項目使用、投資、代建單位的職能上的差異性，由于項目使用單位對代建項目需要的客觀性，有權部門制定統(tǒng)一規(guī)范的《建設工程代建規(guī)范》刻不容緩。

規(guī)范應在總結各省、各地區(qū)在已經實施代建項目實踐經驗的基礎上，結合創(chuàng)新驅動，供給側結構性改革和國務院關于體制改革的規(guī)定，對非PPP方式建設的不吸收社會資本參與基礎設施，公用事業(yè)項目的代建，應制定行為規(guī)范，統(tǒng)一合同代建活動。

代建規(guī)范應側重對代建單位的資質、經驗水平、業(yè)績、規(guī)模、能力、處罰等強制性條款的設立；對代建行因代建單位及派駐項目負責人的瀆職給項目使用單位造成損失的處罰做出規(guī)定；對構成玩忽職守犯罪方面應規(guī)定罪名、罪狀以及入罪的條件、標準，防止串通投標，失職、貪污、侵占、受賄犯罪行為發(fā)生。總結、宣傳代建項目成功與失敗的案例，指導審判工作，打擊懲處代建犯罪案件，保證代建活動在法制軌道上運作。