主題：未查獲毒品的毒品類犯罪刑事證明標準

文◎ 葉迪南 朱軍路

【基本案情及判決結果】

2016年7月某日，經胡某某介紹，被告人陳某某在A市胡某某的暫住房內，向段某某購得甲基苯丙胺100克（未查獲）。2016年8月中旬，被告人陳某某在B市，兩次從許某某處（許某某系受段某某指使，自A市運送毒品至B市），分別購得甲基苯丙胺50克、80克（未查獲）。

A市人民法院以陳某某犯非法持有毒品罪判處有期徒刑10年，并處罰金1萬元。一審宣判后，被告人陳某某沒有提起上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。

【爭議焦點】

在未查獲毒品的情況下，如何把握行為人具有販賣毒品目的的刑事證明標準及是否能夠以非法持有毒品罪追究行為人的刑事責任？一種意見認為，在未查獲毒品的情況下，不能以非法持有毒品罪定罪處罰。刑法處罰非法持有毒品罪的目的是懲罰行為人相對穩定地占有、支配、控制毒品的狀態，相對穩定的非法持有狀態只能及于現存的毒品，［1］而且，從社會危害性來看，當行為人已將毒品吸食、注射或轉移，其特定的現實非法持有狀態不復存在，所謂的潛在的危害性也就失去了存在的基礎。［2］另一種觀點認為，在未查獲毒品的情況下，曾經持有毒品的行為可以非法持有毒品罪定罪處罰，［3］非法持有毒品罪是法定繼續犯，其顯著特征是實行行為和不法狀態在一定時間內同時繼續，但這種繼續狀態是否一定要持續到現在，中間是否能有間斷，不影響繼續犯的認定。［4］

【裁判理由及法理評析】

本案爭議的焦點是在未查獲毒品的情況下，能否認定被告人陳某某構成販賣毒品罪，如若不能，能否認定其構成非法持有毒品罪。我們認為，不能以查獲毒品作為審理毒品類案件的必要條件，而應當綜合審查被告人供述、證人證言及相關間接證據是否相互印證，在確保上述證據能力、證明力的情況下，如果能證明行為人曾經持有毒品，且具有販賣毒品的目的，則應當認定其行為構成販賣毒品罪；如若不能證明其具有販賣毒品的目的，則應當認定其行為構成非法持有毒品罪。

（一）本案認定被告人陳某某的行為構成販賣毒品罪尚未達到刑事證明標準

關于販賣毒品罪的刑事證明標準，司法解釋、浙江省的相關文件對此并未作出明確規定。未作出明確規定的原因不外乎各地區對販賣毒品罪的證明標準把握不一，難以頒布一個在全國范圍內行之有效的司法解釋。刑事證明標準涉及自由心證的內容，所以也難以在全省范圍形成統一的規范性文件。具體規范性文件的缺乏，在一定程度上也許能提高司法實務人員的法律解釋能力，但是，倘若在較小范圍內都會對法律解釋問題產生爭議，如同一法院對同類型案件判罰不一，既不利于保障被告人合法權益，也難以維護司法機關的權威性。因此，即便缺乏較為系統的關于販賣毒品罪證明標準的規范性文件，司法實務人員也應當努力維護法律適用的統一性。

當然，我們應當看到，也有不少地區為統一販賣毒品罪的刑事證明標準而努力提煉、總結司法實踐中的寶貴經驗。例如，2014年遼寧省高級人民法院、遼寧省人民檢察院、遼寧省公安廳《關于辦理毒品犯罪案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《遼寧省規定》）第32條第3項：“購買毒品被查獲后，被告人雖不供認主觀上系販賣為目的，但多名證人、同案犯指證曾向其購買毒品的，應審查指證的細節、是否有間接證據印證、各指證人之間的關系、與被告人的關系等，如能排除合謀陷害、能確認指證真實的，應認定為販賣毒品罪。”但是，該規定也存在爭議：一是販賣毒品罪是否要求查獲毒品？《遼寧省規定》對此持肯定態度。其實，關于是否需要查獲毒品的問題，2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第2條關于毒品犯罪的死刑適用問題中明確指出，“已查獲的毒品數量未達到實際掌握的死刑數量標準，到案后坦白尚未被司法機關掌握的其他毒品犯罪，累計數量超過實際掌握的死刑數量標準的，可以不判處被告人死刑立即執行。”言外之意就是，被告人坦白的未被查獲的毒品數量可以累計計算，但可以從寬處罰。該規定對于明確販賣毒品罪并不需要查獲毒品而言，無疑具有積極作用。所以，我們也認為，認定被告人構成販賣毒品罪無需查獲毒品，但未查獲毒品的事實可作為量刑情節予以考慮。二是如何理解“多名證人、同案犯指證曾向其購買毒品”，是否僅要求證實到只要有多名證人曾向被告人購買過毒品即可，還是要求曾經購買的時間與當場查獲毒品或被告人購買毒品的時間具有一定的關聯性或者緊密性。我們贊同后者，這既是證據關聯性的基本特征，也是每一位司法工作人員審查證據時所應當遵守的基本準則。

本案中，雖然在被告人陳某某處并未查獲毒品，但是，有多名證人證言證實陳某某于2016年8-9月期間購買230克冰毒；被告人陳某某稱購買毒品僅用于自己吸食，并沒有販賣目的；另有幾名證人證言證實曾于2013年前后各自單獨向陳某某購買過毒品。雖然，各證言之間無法相互印證，也無法認定陳某某具體販賣毒品的數量，但是，認定陳某某系販毒人員不存在異議。綜合上述言詞證據，認定被告人陳某某曾購買230克毒品已達到刑事證明標準，至于其是否具有販賣目的，部分證人雖證實曾向陳某某購買毒品，但是時間聯系并不緊密，只有一名證人證言證實是在2016年9月至12月期間多次向陳某某購買過毒品，其余證言均證實是在2013年5月及11月向陳某某購買過毒品，與陳某某購買毒品的時間相隔已久，雖能認定陳某某曾是販毒人員，但難以證實其具有販賣該230克毒品的目的，故認定被告人陳某某構成販賣毒品罪尚未達到刑事證明標準，不宜認定為販賣毒品罪。

（二）“查獲毒品”并非構成非法持有毒品罪的必然要素

在案證據業已證實被告人陳某某曾購買230克毒品，在無法證明其具有販賣目的的情況下，能否認定其構成非法持有毒品罪？有觀點認為，構成非法持有毒品罪要求“查獲毒品”，這種做法符合司法慣例。當然，也有觀點認為，構成非法持有毒品罪并不必然要求查獲毒品，該罪的證明標準應當與販賣毒品罪的證明標準基本一致。我們贊同第二種觀點，具體理由如下：

一方面，作為兜底性罪名的非法持有毒品罪，其刑事證明標準應當與販賣毒品罪基本一致，即查獲毒品并非構成非法持有毒品罪的構成要件。刑事立法和司法均賦予非法持有毒品罪以“堵漏之罪”的功能，既然其地位依附于販賣毒品罪等更為嚴重的上下游犯罪，認定該罪的證明標準就不能高于販賣毒品罪，否則，便喪失了“堵漏之罪”的功效。全國人大法工委編著的 《刑法釋義》對非法持有毒品罪解釋為：“對于被查獲的非法持有毒品者，首先應當盡力調查犯罪事實，如果查證是以走私、販賣毒品為目的而非法持有毒品的，應當以走私、販賣毒品罪定罪量刑。只有在確實難以查證犯罪分子走私、販賣毒品的證據下，才能適用本條（非法持有毒品罪）的規定?！绷⒎ㄕ邚娬{在查獲毒品的情況下才認定為走私、販賣毒品罪。但是，由于毒品犯罪的隱秘性，司法解釋和司法實踐對販賣毒品罪的證明標準作出了相應的調整，在未查獲毒品的情況下，仍可以販賣毒品罪追究行為人的刑事責任。既然如此，在未查獲毒品且無法證明行為人具有販賣目的的情況下，為何不能以非法持有毒品罪追究行為人的刑事責任？如若不然，便會出現既無法追究行為人販賣毒品罪的刑事責任，也無法追究非法持有毒品罪的刑事責任的情形，這難免會有放縱犯罪的嫌疑。

當然，也有學者指出，非法持有毒品罪應具有獨立的法律品格，傳統的司法認定模式往往會增加司法惰性，即司法工作人員在保證行為人構成非法持有毒品罪的情況下，證明其具有販賣目的的動力會弱化。該學者對非法持有毒品罪獨立法律品格的立論并非沒有道理，但是，其就如何確保非法持有毒品罪獨立法律品格缺乏系統的闡述，其中就包括“曾經持有”能否認定為持有的問題。

所以，在刑事立法和司法對非法持有毒品罪的證明標準是否應當與販賣毒品罪的證明標準保持一致各執一詞，且各學者對此也未形成統一意見的情況下，有必要對非法持有毒品罪的證明標準作體系性解釋，即參照各毒品類犯罪的證明標準確定非法持有毒品罪的證明標準，從而得出查獲毒品并非構成非法持有毒品罪的必要條件這一結論。

另一方面，認定非法持有毒品罪在多數情況下應當要求查獲毒品，但同時應當保留一定的例外。如果在任何情況下都要求將查獲毒品作為認定非法持有行為的唯一依據，則不利于預防和遏制毒品犯罪，甚至會縱容更為嚴重的上下游毒品犯罪，導致司法不作為現象的滋生蔓延。在相關司法解釋和規范性文件對非法持有毒品罪的證明標準均未作出明確規定的情況下，查獲毒品的要求僅是司法實踐中處理該類型案件的謹慎做法而已。如果將查獲毒品作為認定非法持有罪的唯一依據，忽略了以證據為基礎的邏輯推理和法理論證，看似簡化了案件認定的證明標準，實則是司法惰性，甚至是放縱犯罪的表現。因此，在未查獲毒品的情況下，應當保留一定的例外，即在保證案件的證據能力和證明力的情況下，仍應當追究行為的非法持有毒品罪的刑事責任。

2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《大連會議紀要》）第1條第5款規定，“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對托購者、代購者應當以非法持有毒品罪定罪。”該規定中的“有證據證明”并非等于查獲毒品，而是要結合其他證據綜合判斷，只要證據達到確實、充分的證明程度，能夠排除合理懷疑，仍可認定為非法持有毒品罪。另外，《大連會議紀要》中只是對查獲型的毒品犯罪如何處理作出了規定，并非指非法持有毒品罪的認定只能處罰當下持有較大毒品的狀態，這于法無據。［5］不過，在未查獲毒品的情形下，對證據的證據能力、證明力提出了要求的更高。那么，在未查獲毒品的情況下，如何確定非法持有毒品罪的刑事證明標準呢？我們認為，唯有確保言詞證據的證據能力、證明力，且又有相關間接證據予以佐證的情況下，才能認定，即被告人供述的非法持有毒品行為的內容穩定，且排除刑訊逼供；有多名證人證言證實被告人非法持有毒品的行為，既能排除合謀陷害的可能性，又能與被告人所供述的已知證據及非法持有毒品的數量在最低范圍內相互印證；被告人與上家交易毒品時的通話記錄及相互的辨認筆錄；被告人的前科資料等。在確保上述證據的證據能力和證明力的情況下，即便未查獲毒品，也宜作為例外情形，追究被告人非法持有毒品罪的刑事責任。

本案中，被告人陳某某多次向他人購買毒品，在未能證實其具有販賣毒品目的且未查獲毒品的情況下，一審法院認定陳某某構成非法持有毒品罪是正確的。主要理由在于：第一，陳某某的行為不構成販賣毒品罪?，F有證據表明，陳某某購買毒品后與各證人曾向其購買毒品的時間缺乏緊密性，故難以認定陳某某購買該230克毒品就是用于販賣。第二，認定陳某某的行為構成非法持有毒品罪已達到證明標準，即有被告人陳某某供述與證人段某某、胡某某、許某某證言基本能夠相互印證，又有陳某某的販賣毒品的前科資料予以佐證，雖然陳某某矢口否認販賣毒品的事實，但一直供認購買毒品用于自己吸食，且胡某某系陳某某朋友，段某某、許某某與陳某某也只是上下家關系，又非公安特情人員，可排除合謀陷害的可能性。故根據以上證據，在未查獲毒品的情況下，可以認定被告人陳某某的行為構成非法持有毒品罪已達到刑事證明標準。

注釋：

［1］參見高珊琦：《論吸毒者持有毒品行為之定性與定量》，載《法律科學》2006年第6期。

［2］參見司冰巖：《毒品犯罪疑難問題研究》，載《法律適用》2015年12期。

［3］參見李革民、陸軍：《非法持有毒品罪司法認定疑難問題解析》，載《人民檢察》2017年第9期。

［4］參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第462頁。

［5］參見姚海華：《刑事實務》，中國法制出版社2017年版，第596頁。