著作權“間接侵權”理論之檢討與展望

劉 平

一、問題的提出

（一）兩則案例引發的思考

案例1：華強方特（深圳）動漫公司與廣州錦東市場經營管理公司侵害著作財產權糾紛案中，一審法院認為，錦東公司作為市場的開辦者、管理者，未履行其應負的經營管理及監督責任，對市場內存在的侵權行為的放任和管理上的不作為，實際為被控侵權行為的發生提供了幫助和便利，可以認定其與涉案侵權商鋪構成共同侵權。二審法院推翻一審判決，認為因華強公司提交的證據尚不足以認定涉案商鋪存在直接侵權責任，根據間接侵權行為的成立應當以直接侵權行為的存在為前提，沒有直接侵權就沒有間接侵權，且間接侵權應當是間接侵權人知道直接侵權事實的發生并仍為直接侵權行為提供幫助，所以判決錦東公司不承擔間接侵權責任。①廣州知識產權法院（2016）粵73民終242號民事判決書。

案例2：莊則棟等與上海隱志網絡科技有限公司侵害信息網絡傳播權糾紛上訴案中，原告莊則棟、佐佐木墩子為《鄧小平批準我們結婚》一書作者，被告隱志公司為VeryCD網站經營者，該網站是基于P2P技術的互聯網資源分享平臺。原告以被告網站顯示有《鄧小平批準我們結婚》一書的有聲讀物為由，主張被告未經授權在其經營網站上傳播了該有聲讀物，侵犯了其著作權。一審法院以“安全港”規則為法律依據，主張用戶上傳侵權作品不能當然推斷被告網站存在“明知”或“應知”的事實，且被告采取了屏蔽等技術措施，故判決不承擔侵權責任。二審法院認為，根據《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定，只有當提供P2P技術的網絡服務商存在主觀過錯時，才會因為“間接侵權行為”而承擔共同侵權責任。因被告知曉網絡用戶多次涉嫌侵犯多名作家的著作權且在該網站發布了大量資源，作為專業的網絡服務提供商，疏于履行相應的注意義務，對網絡用戶侵害原告享有該作品的信息網絡傳播權具有主觀過錯，應當承擔共同侵權責任。②上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第33號民事判決書。

從以上二則案例判決文書的表述來看，“直接侵權責任”“間接侵權行為的成立應當以直接侵權行為的存在為前提”“因間接侵權行為而承擔共同侵權責任”等法律用語紛呈，表明我國法院立足于法律續造的視角對著作權侵權行為的類型予以了解構和重構，形成了著作權侵權行為的二元模式，即“直接侵權”與“間接侵權”的區分，并將其與民法上共同侵權責任規則相勾連，導致我國著作權法與侵權責任法之間在保護著作權方面缺乏有效的理論協調與縫合機制。何為“間接侵權”？為何裁判認定當事人承擔共同侵權責任以間接侵權的成立為必要條件，而間接侵權的成立又必須以直接侵權的存在為前提？著作權直接侵權與間接侵權并列模式是否背離我國侵權責任法所確立的從單獨侵權到共同侵權的“遞進式”認定規則？

（二）問題延伸：著作權“間接侵權”之迷惑

我國司法實務之所以采納這樣的表述，主要深受學界對域外版權理論移植的影響。比較法中，著作權“間接侵權”理論存在三種范式：英國式“從屬侵權”（Secondary Infringement）③See (UK) Copyright, Designs and Patents Act 1988, Sec 26.；美國式輔助侵權（Contributory Infringement）④See Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc. ,464 U. S. 417, 435（1984）.、引誘侵權（Inducement of Infringement）⑤See MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913, 2005.以及替代責任（Vicarious Liability）⑥See Shapiro, Bernstein & Co. v. H. L. Green Co., 316 F.2d 304 (2d Cir. 1963).；日本場所機會提供型、工具提供型和系統提供型間接侵害著作權模式⑦參見李揚：《日本著作權間接侵害的典型案例、學說及其評析》，載《法學家》2010年第6期；任張衛：《日本著作權間接侵害理論的新發展》，載《網絡法律評論》，北京大學出版社2012年版，第15卷。。

事實上，早在2001年北京市高級人民法院在《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》第73條便首次闡釋了“間接侵權”的涵義：“行為人實施的行為并不構成直接侵犯他人專利權，但卻故意誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利，發生直接的侵權行為，行為人在主觀上有誘導或唆使別人侵犯他人專利權的故意，客觀上為別人直接侵權行為的發生提供了必要的條件。”而這一判斷方法被引入著作權領域則是在2005年的“金牌娛樂訴百度案”及2007年的“環球唱片訴阿里巴巴案”以后，一度成為學術研討的熱區。⑧其中影響較大的為王遷、王凌紅著：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版。

理論上，著作權“間接侵權”與“直接侵權”相伴而生，但二者在歸責原則、構成要件與法律效果上卻迥然有別⑨李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2003年版，第223頁。。通說認為，“直接侵權”是指未經著作權人許可，直接實施侵害或妨礙著作權專有權利行使的行為，其判斷標準關鍵在于這項行為是否受著作專有權的控制與法定免責事由（如合理使用、法定許可使用）存在與否。⑩王遷著：《網絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第80頁。而“間接侵權”這一概念之界定尚無定論。我國著作權法對此雖無明文規定，但從反面推論我國《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《條例》）第30條規定可知，“計算機軟件復制品持有人知道或有合理理由應當知道該軟件復制品是侵權復制品仍為持有、使用的行為”構成侵權，似有肯定“間接侵權”之嫌，由于并未直接從事軟件復制行為，持有、為私人目的的使用行為本不構成侵權，但基于公共政策及預防侵權發生之考慮，《計算機軟件保護條例》將其擬制為間接侵犯軟件復制權的行為。北京市高級人民法院2010年5月頒布的《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》（試行）第15條?該條規定：“提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者構成侵權應當以他人實施了直接侵權行為為前提條件，即第三人利用信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務傳播作品、表演、錄音錄像制品的行為侵犯他人的信息網絡傳播權的行為。”也似乎承認了“間接侵權”在我國著作權侵權中的應然法律地位。由此產生的問題是：在立法缺乏相應規定情況下，司法裁判者能否以法官造法的方式創設新型著作權“間接侵權”行為類型？“間接侵權”究竟是一種獨立的侵權行為建構，還是對共同侵權行為的解讀失誤？我國《侵權責任法》之“侵權”是否有“直接侵權”與“間接侵權”之分？援引域外判例而形成的著作權侵權二元模式與傳統民法共同侵權制度是否有共存的必要與空間？在侵害著作權行為認定上，作為特別法的《著作權法》與作為一般法的《侵權責任法》該如何適用？

因此，本文旨在通過理論闡述與案例引證來反思和檢討著作權“間接侵權”理論之得失，以民法基本原理疏導著作權侵權責任之判定障礙，并試圖構建著作權共同侵權規則來化解這一困境。

二、著作權“間接侵權”理論之梳理與檢討

（一）觀點梳理：我國著作權“間接侵權”起始由來

在我國，現有的著作權侵權規則體系是以《著作權法》第47條、第48條為根基，以《侵權責任法》《民法通則》為骨干，以《信息網絡傳播權保護條例》及《最高人民法院〈關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定〉》等規范性文件為枝葉而建立起來的。

基于著作權法定原則及著作權的支配權性質，《著作權法》第10條采“限定列舉+兜底條款”方式具體羅列了4項著作人身權與12項著作財產權附之與第（十七）項兜底性權利，從第30條至第46條明文規定了有關出版、表演、錄音錄像、廣播電臺方面的著作鄰接權。除了第二章第四節對著作權進行合理使用的限制之外，《著作權法》第47條和第48條更是詳細列舉了18種侵害著作權及著作鄰接權的行為，以助益具體案件中判斷是否構成侵害著作權的法律適用。

所以，著作權侵權的審判思路關鍵在于該行為是否屬于法定的侵害行為類型，而這主要又通過著作權法定內容的解釋來加以評價，先確定權利人主張的權利，再認定行為是否落入該權利的射程范圍。這一評價體系對于侵權預備行為、教唆或幫助他人實施侵害著作權的行為以及侵權損害后果擴大的不作為行為卻存在立法空白問題。故而，學理和司法實務試圖從解釋論和立法論視角填補這一漏洞，以期克服直接侵權行為的封閉模式所帶來的弊端。

有觀點主張應對著作權及鄰接權作適當擴大解釋，擴大直接侵權行為的主體范圍，將具備一定條件的間接行為人擬制為直接侵權人，此源自日本卡拉OK法理。?[日]田村善之著：《著作権の間接侵害》，載《著作権法の新論點》，商事法務2008年版，第266-267頁。如“北大方正公司、紅樓研究所與高術天力公司、高術公司計算機軟件著作權糾紛案”中，法院將安裝盜版軟件的行為“推定”為侵犯復制權的行為，實際上就是對“復制權”作擴大解釋，將安裝盜版軟件的主體擬制為直接非法復制他人作品的主體而承擔直接侵權責任。?《最高人民法院公報》2006年第11期。

也有觀點認為，在著作權領域，應采民法上法益保護論或以反不正當競爭法加以規制。“設鏈網站的行為不構成公開傳播行為，但仍然侵犯了著作權人依法應享有的利益，具體屬于民法上侵犯他人法益的行為。”?陳紹玲：《論網絡中設鏈行為的法律定性》，載《知識產權》2015年第12期，第38頁。如網絡版權第一案“王蒙案”，當時我國著作權法尚未規定信息網絡傳播權，且《信息網絡傳播權保護條例》亦未施行，由于被告世紀互聯通訊技術有限公司并未侵犯原告王蒙的任何著作權專有權利，故而終審法院采納的判決依據是當時《著作權法》第10條第5項兜底條款，認為世紀互聯有限公司侵犯了王蒙的“兜底性權益”。?參見北京市海淀區人民法院（1999）海知初字第00057號民事判決書；北京市第一中級人民法院（1999）一中知終字第185號民事判決書。而在“北京鴻宇吳天科技有限公司訴沈麗不正當競爭糾紛案”中，法院認定加框鏈接是一種不正當競爭行為。?北京市海淀區人民法院（2004）海民初字第19192號民事判決書。

由于“擬制說”是對既有法定著作權的擴展解釋，而解釋超過限度必將產生權利溢出效應，導致著作權法定流于形式，且附帶有司法侵蝕立法之嫌；“法益保護說”或“不正當競爭行為說”對可保護“利益”范圍的界定難以把握，容易造成著作權侵權行為的泛化，以致法律適用出現“向民法一般條款逃逸”或“另起爐灶”的異化趨勢。故而有學者建議司法工作者援引侵權責任法一般條款或《反不正當競爭法》規則解決著作權侵權糾紛時應當秉持“謙抑性的司法政策”。?崔國斌：《得形忘意的服務器標準》，載《知識產權》2016年第8期。也正是因為這兩種方法在解決著作權侵權糾紛方面捉襟見肘，主張借鑒英美、日本判例經驗構建中國式著作權間接侵權制度的想法在我國大行其道。

總體來說，著作權間接侵權可以歸納為三類：一是直接侵害著作權專有權利的前置行為，二是為侵害著作權提供工具、設備或材料等輔助行為，三是擴大現有侵害著作權損害后果的行為。學者將實現著作權間接侵權法定化歸因于加強著作權保護的公共政策需要，而政策基礎又在于著作權人利益在現實中受到了某種行為的損害。?王遷：《論版權“間接侵權”及其規則的法定化》，載《法學》2005年第12期。然而，值得反思的是，單純取向于著作權人利益保護的公共政策是否足以構成間接侵權法定化的事由？公共政策的需要是否應考慮立法成本和立法技術的可操作性？著作權“間接侵權”理論本身是否存在難以克服的體系障礙？這就需要對著作權間接侵權進行透徹的理論分析和實踐檢驗。

（二）著作權“間接侵權”理論之檢討

1.“間接侵權論”混淆了侵權實行行為與非實行行為

顧名思義，“間接侵權”的重點在于“侵權”，而“間接”作為形容詞僅起修飾作用。本文以為，侵權就是侵權，無所謂“直接”與“間接”之分，承襲大陸法系傳統的我國民法并無“直接侵權”與“間接侵權”的分類。這種劃分乃是普通法的一套理論，但僅僅是經驗之談，沒有一個實質性的標準來進行判別。我國傳統民法理論在討論侵權責任法的調整對象時更注重侵權之“權利”內容之辨析，而基本不關注侵權行為的方式，作為或不作為、直接或間接都不影響侵權責任的認定。無論是直接侵權還是間接侵權，其前提必須有權利被侵害，且這些權利必須為法定之權利。基于著作權法定原則，侵權乃是指侵害我國《著作權法》第10條所列16項具體著作權、第（十七）項兜底性權利以及第30條至第46條明文法定的著作鄰接權。《著作權法》第47條和第48條更是詳細列舉了18種侵害著作權及著作鄰接權的行為，從條文表述來看，均是未經許可實施受他人著作權及鄰接權控制的行為，故被學者稱為“直接侵權行為”。

實際上著作權“間接侵權”本身就是一個自相矛盾的偽概念，既然侵權之“權”指著作權及著作鄰接權，那么從性質上就應當屬于對著作權的直接侵害，又何來“間接”之說？而將并未侵犯著作權專有權利的行為稱為“間接侵權”，名不副實，邏輯上難以自足。?李逸竹：《視頻網站著作權侵權問題研究——對間接侵權理論之質疑》，載《網絡法律評論》，北京大學出版社2015年版，第17卷，第70頁。這種在邏輯上站不住腳的概念，倘若不假思索地適用于司法實務，勢必會造成法官思維上的糾結以及解釋適用法律的困惑。究其實質，著作權“直接侵權”與“間接侵權”分別對應侵權實行行為和非實行行為，無論是實行行為還是輔助行為，都是導致具體著作權受侵害的原因行為，“間接侵權論”實屬混淆視聽之說法。

就因果關系而言，著作權“間接侵權”理論也沒能解釋直接侵權、間接侵權與損害后果之間的關系如何，二者誰主誰次、誰起著決定性作用尚處于混沌之中。舉例來說，設甲教唆乙上傳某侵權視頻，根據著作權“間接侵權”理論，乙的上傳行為屬“直接侵權”，直接侵害了視頻著作權人的“信息網絡傳播權”；甲的教唆行為乃“間接侵權”，間接地作用于視頻著作權人的“信息網絡傳播權”。然而，事實上甲的教唆行為與乙的實行行為相互結合造成了損害后果，與損害后果之間均具有相當因果關系，具體表現為“一果多因”。只不過，甲是間接原因，乙是直接原因。根據損害原因力理論，責任的承擔與侵害行為對損害后果原因力大小有關，這是按份責任內部劃分的基本原理。然而甲乙誰是主要原因、誰是次要原因，誰對他人著作權受侵害具有更大的原因力，實務中恐怕很難區分。既然著作權“間接侵權”理論不能將責任大小在直接侵害人與間接侵害人之間進行適當分配，那承認該理論于保障著作權又有什么意義呢？

在英美版權法，無論是立法抑或是判例中，我們都只能找到“輔助侵權”（Contributory Infringement）、“引誘侵權”（Inducement Infringement）以及“替代責任”（Vicarious Liability）這樣的表述。美國人并未自行歸納出“間接侵權”的概念，“間接侵權”是我國學者獨創性的“結晶”，是他們不辭辛勞從域外知識產權理論領域移植過來的一棵樹，但最終并未在我國立法和司法實務中結出碩果累累。1990年“惠普公司案”（上訴法院）的判決書中基于“共同侵權行為”認定被告責任的論據對著作權“間接侵權”作出了最好的反駁。?參見李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第65頁。

2.“間接侵權責任論”與自己責任和替代責任的劃分相抵牾

傳統民法理論根據行為人與責任人是否具有同一性而將侵權責任分為自己責任與替代責任。著作權“間接侵權責任”論將替代責任納入其中，實則有悖于民法基本原理。

一方面，它混淆了“間接侵權”與“間接責任”在邏輯上的本質區別。“間接侵權”與“間接責任”并非同義語，前者謂之行為上的間接性，是一種與直接侵權行為相對應的侵權行為類型；后者屬于責任形式之一種，謂之責任上的間接性，與自己責任相對，包括法律規定的基于某種特定關系應對直接侵害人的行為承擔責任的所有情形。換言之，“間接侵權”與“間接責任”之間不存在誰決定誰的問題，前者既非后者的充分條件，也非必要條件。前者只不過是導致后者的一種原因而已。?正如學者所論，傳統侵權法中雇主責任就是“間接責任”或“替代責任”的典型形態，但由此并不能推導出雇主實施了“間接侵權”行為。參見王遷著：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第146-147頁。譬如，美國判例法中的輔助侵權責任（Contributory Infringement）就是一種自己責任，而不是間接責任。因為輔助人承擔責任的基礎乃在于自己過錯而幫助他人為侵權實行行為。?吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第39頁。

另一方面，傳統大陸法系民法理論在侵權行為類型的構建上并不存在“直接侵權”與“間接侵權”的劃分，在責任形態方面也沒有“直接責任”與“間接責任”的區別。絕大多數學者在討論責任承擔的問題時，基本都采納了自己責任與替代責任、單獨責任與共同責任、連帶責任與按份責任及補充責任的基本分析工具。所謂的“間接責任”只是少部分學者對替代責任的一種誤解；所謂的“間接侵權的責任”應是一種自己責任，不應涵蓋替代責任。正如日本判例根據卡拉OK法理將場所、機會、工具等提供者擬制成直接“利用”他人作品的主體，其行為直接作用于著作權人的專有權利，構成直接侵害行為，應該承擔自己責任。但日本學界仍然將其稱為“著作權間接侵害行為”，這在法理和邏輯上都是難以立足的。?李揚：《日本著作權間接侵害的典型案例、學說及其評析》，載《法學家》2010年第6期，第65頁。

3.“間接侵權論”下二元歸責原則不符合法理邏輯與實踐需要

在著作權領域，目前我國很多學者贊成二元歸責標準，即“直接侵權”采無過錯責任原則，“間接侵權”采過錯責任原則。?有學者認為，“基于著作權專有權利的絕對權性質，除非法律有例外規定，只要未經許可實施受專有權利控制的行為即構成‘直接侵權’，主觀過錯并不是構成侵權的必要條件，只影響賠償責任的承擔。而構成‘間接侵權’的各種行為都不在著作權專有權利的控制范圍內，將其界定為對著作權的侵犯是出于適當擴大著作權保護范圍的政策考量以及這些行為的可責備性，因此必須以行為人具有主觀過錯為構成要件。”參見王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2009年版，第260頁。

絕大多數國家對于著作權“間接侵權”采過錯責任原則，并無太大爭議。?鄭成思著：《知識產權論》，法律出版社 2003 年版，第 134 頁。盡管1995年“白皮書”?美國 1995 年《知識產權與國家信息基礎設施：知識產權工作組的報告》認為：網絡服務提供者的系統或網絡中的基于其改造中介服務所必需的自動、暫時性復制與傳輸，屬于著作權法上的復制，網絡服務提供者對此負嚴格責任。參見劉德良著：《網絡時代民法學問題》，人民法院出版社 2004 年版，第 314 頁。對網絡服務提供者的侵權責任采用了嚴格責任理論，但隨后《美國在線版權侵權責任法案》與《美國數字版權和技術教育法案》將其回歸為“過錯責任”，1998年《美國新千年數字版權法》（DMCA）?Digital Millennium Copyright Act, Oct.28,1988.采取“通知后責任”（Notice-Based Liability），不外是對適用過錯責任原則的另外一種表達，同時法律又確立了“避風港”規則以限制權利濫用，保護技術中立規則。美國判例法形成的輔助侵權、引誘侵權均要求以過錯作為責任承擔的依據。英國1988年《版權、外觀設計與專利法》列舉的三類“從屬侵權”（Secondary Infringement）均采過錯責任原則。此外，歐盟2000年《電子商務指令》、日本2001年《特定電氣通信提供者損害賠償責任之限制及發信者信息揭示法》亦采過錯責任原則。?吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第42頁。日本判例形成的著作權間接侵害理論則對此作了區分：在認定場所、機會提供者以及系統提供者責任時，適用卡拉OK法理，以管理支配事實與利益性為要件，通過“具有管理支配能力而不加以阻止并從中獲利”推定場所、機會提供者以及系統提供者具有過錯，適用過錯責任原則，但采推定過錯的方式；而對工具提供者適用幫助侵權法理，亦采過錯責任原則。

域內外在直接侵害著作權歸責原則的認定上產生了極大分歧。美國版權法理論采嚴格責任（Strict Liability），無過錯不能免責而只能減輕法定賠償數額。?17 U.S.C 504(c)(2).但英國版權法則堅持了過錯責任原則，行為人可以自己主觀上無過錯（“不知道”且“沒有合理理由認為其知道”）為由主張免責。?“若有事實證明被告在侵權之時不知道也沒有理由認為其行為所及之作品享有版權，則原告不能要求損害賠償。”See (UK)Copyright Act, Sec 97(1).我國《著作權法》第47條和第48條詳細列舉了18種侵害著作權及著作鄰接權的行為，被學者稱為“直接侵權行為”。該法對直接侵害著作權及鄰接權責任的成立是否以過錯為要件的態度比較曖昧，諸行為大多以“未經許可”作為前提條件，本文認為“未經許可”本身就是對侵權人過錯的一種推定，利用他人作品，行為人本應負有合理的注意義務。沒有征得著作權人同意就發表他人作品、歪曲篡改作品、剽竊作品、使用作品應支付報酬而不支付等，是行為人違反注意義務的具體表現。立法默認了著作權直接侵權應適用過錯責任原則，不過采過錯推定方式。況且，第48條第（六）項、第（七）項明顯均采過錯責任原則。相關司法解釋和指導性文件也有類似規定。如《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號）第20條明確規定出版者應當根據過錯承擔損害賠償責任，而過錯與否取決于出版者是否盡到了合理的注意義務。《最高人民法院關于做好涉及網吧著作權糾紛案件審判工作的通知》（法發［2010］50號）第4段規定，無過錯的網吧經營者不承擔賠償責任，顯然堅持了過錯責任原則。那種認為著作權“直接侵權”適用無過錯責任同時又主張行為人可以舉證證明自己“無主觀過錯或過錯程度較輕”而“免除或減少賠償責任”?王遷：《提供鏈接與幫助侵權——評“十一大唱片公司訴雅虎案”一審判決》，載《中國發明與專利》2007年第7期，第14頁。的說法，本身就與無過錯責任原則的基本內涵相抵牾。

在網絡領域，網絡服務提供者、網絡用戶直接侵害著作權適用我國《侵權責任法》第36條第1款規定，然該款究竟是確立了何種歸責原則，已成為學術論爭的焦點。本文以為該款仍然適用過錯責任原則，主要有三點理由：第一，無過錯責任原則?在美國稱為“嚴格責任”。參見徐愛國著：《英美侵權行為法》，法律出版社1999年版，第110頁。在德國謂之“危險責任”。參見王澤鑒著：《侵權行為法》（第一冊），臺灣地區三民書局1999年版，第17頁。的基本內涵是：法律特別規定以損害后果的發生及行為與損害后果之間的因果關系作為責任承擔的根本依據，不論行為人有無過錯。無過錯責任淵源于特殊的社會背景，其真正作用不是解決責任的歸屬，而是解決損失分擔和危險的分配。由于無過錯責任要求行為人承擔非常高的注意義務，適用時必須達到法律不得不特別強調這種行為的高度危險性程度。網絡中侵害著作權的危害性似乎并沒有達到這種程度。侵權的頻繁性主要是因為立法技術滯后和法律規則不完善，但這并不是說互聯網本身嚴重危及他人人身或財產安全。?張新寶著：《互聯網上的侵權問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第59頁。

第二，如果要求網絡服務提供者承擔無過錯責任，勢必會科以嚴格的審查義務對網絡信息進行篩選、甄別。這種事先審查義務不僅與網絡信息海量化的現實不符，而且也與促進互聯網產業不斷發展和繁榮的目的相悖。

第三，網絡著作權直接侵權之“無過錯責任”說的一個重要支撐依據是：既然《侵權責任法》將網絡侵權責任放在第四章“關于責任主體的特殊規定”中，那么網絡侵權行為就屬于特殊侵權行為，適用無過錯責任原則。該條理由過于牽強，因為條文所處的位置并不能決定條文內容的性質，立法者在體系編纂上將網絡侵權置于特殊責任主體之下，旨在強調網絡服務者有別于一般民事責任主體的特殊地位，不代表網絡侵權行為就屬于特殊侵權行為，也不意味著網絡侵權責任應如監護責任、雇傭責任那樣適用無過錯責任原則。站在立法論的角度，該條應有“錯置”之嫌。

因此，相對于《侵權責任法》而言，盡管著作權及鄰接權由著作權法規定，但侵害著作權的行為仍然是一般侵權行為。著作權“間接侵權”理論人為地將侵權行為區分為兩類，由此衍生出歸責原則的二元化，不僅有悖于無過錯責任原則的設立宗旨及適用前提，而且在司法實務中也不具備分別歸責的可操作性。承繼大陸法系傳統的我國著作權侵權制度，不應不假思索地引入美國版權法中的二元歸責原則，而應以一元化的過錯責任原則來統攝所有侵權行為，只不過對某些行為須采過錯推定的方式，以平衡著作權人利益保護與促進科技繁榮之間的關系。

4.“間接侵權論”未闡明直接行為人與間接行為人之間的責任性質和責任劃分

侵權民事責任，有自己責任與替代責任之分，亦有連帶責任、按份責任與補充責任之別。前已論述，著作權間接侵害人是基于自己過錯而承擔的自己責任、直接責任，非替代責任。至于其與直接侵害人之間究竟是各自單獨承擔責任，還是共同承擔連帶責任抑或按份責任、補充責任，這與堅持“獨立說”還是“從屬說”有著莫大的關系。“獨立說”下著作權間接侵權行為是一種獨立的特殊侵權行為，其存續不以直接侵害為要件，故而間接侵害人基于自己的過錯行為而獨自承擔責任。而根據“從屬說”，間接侵害人與直接侵害人之間必有某種關聯，或為教唆、誘導關系，或為幫助促成關系，又或為擴大損害后果的關系。這種行為的客觀關聯性以及損害結果的不可分性決定了間接侵害人與直接侵害人之間不可能各自承擔按份責任或由某一人獨自承擔最終責任，也不可能有補充責任適用的空間，而應該由雙方共同承擔連帶責任。

我國也有學者認為，間接侵害人與直接侵害人之間承擔連帶責任。?王遷：《提供鏈接與幫助侵權——評“十一大唱片公司訴雅虎案”一審判決》，載《中國發明與專利》2007年第7期，第14頁。進言之，這種責任的連帶性緣于何處？所謂連帶責任，大陸法系民法稱為連帶之債，在英美法系謂之“joint and several liability”，《德國民法典》第421條有明確定義。?參見張定軍著：《連帶債務研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學出版社2010年版，第60頁。概括地說，連帶責任具有以下基本特征：（1）責任主體的復數性。（2）給付內容的同一性，且每個責任人都負有全部給付義務。（3）債權人擁有任意選擇權。（4）連帶責任人內部仍然是按份責任，根據各自過錯或原因力的大小來確定。內部責任份額的限定主要通過追償權來實現。關于連帶債務成立的基礎，德國民法理論中存在“債務原因同一性理論”“目的共同說”“相互清償共同和相互履行共同說”和“義務的同一層次性理論”，其中占主流地位的是“義務的同一層次性理論”，基本觀點為：連帶債務的成立，須同時具備債權人同一利益性與義務的同一層次性；債務人之中不應有終局責任人，否則不成立連帶債務。?“連帶責任是指兩個以上的債務人對同一債權人負有同一給付義務，每個債務人均對該給付承擔完全的義務，而債權人僅有權在總量上得到一次給付。”參見張定軍著：《連帶債務研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學出版社2010年版，第72-134頁。據此，著作權間接侵害人實施了教唆、引誘、實質性幫助行為，直接侵權人實施了受著作權專有權控制的行為，兩者相互結合導致了同一損害后果，任何一方行為的欠缺都不足以產生這樣的法律效果，間接侵害人與直接侵害人之間負擔的義務處于同一層次，追求共同的目的，因此應當承擔連帶責任。

有學者認為，我國《侵權責任法》第36條第2款、第3款規定的連帶責任是“法律上的不真正連帶責任、事實上的最終責任”?吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第44頁。。這種認識值得研究。真正連帶責任（echte Solidaritt）和不真正連帶責任（unechte Solidaritt）是瑞士法所作的區分，前者涉及行為人共同過錯而作出的致害行為，后者涉及并非共同作出但導致單一損害的致害行為，且不考慮各自的責任是否基于不同的事實或法律基礎而發生。但對于該項區分，存在著廣泛的爭議。?Christine Cappuis, Gilles Petitpierre，Benedict Winiger, Multiple Tortfeasors under Swiss Law, in: W. V. H. Rogers (Ed.) , Uniベcation of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International, 2004, p. 233.引自葉金強:《共同侵權的類型要素及法律效果》，載《中國法學》2010年第1期，第66頁。也有學者認為，承擔典型不真正連帶責任是因為從行為（間接侵權行為）與主行為（直接侵權行為）競合導致損害后果的發生。?楊立新：《論不真正連帶責任類型體系及規則》，載《當代法學》2012年第3期，第57頁。而網絡服務提供者的教唆、引誘或幫助行為與網絡用戶的直接侵權行為之間相互“結合”才導致了損害后果，而不是“競合”關系。“競合”意味著網絡服務提供者的教唆、引誘或幫助行為本身已構成了侵權行為。

簡言之，連帶責任的基礎既可能在于行為人的主觀共同過錯，也可能在于損害后果的同一性、不可分性。“知道”規則下網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任緣于二者之間有共同的過錯；而“通知”規則下的連帶責任緣于網絡服務提供者的消極不作為與網絡用戶的積極侵權行為，對于損害后果的擴大而言均有直接的因果關系，兩種相互結合不可分地造成了損害后果的擴大。不真正連帶責任不承認有追償權的存在，故而總是表現為一方的終局責任，這種事實上的最終責任必將導致網絡服務提供者無法向侵權網絡用戶行使追償權，對于網絡服務提供者而言絕非是真正的公平。雖然網絡用戶具有分散性、隱蔽性及其償付能力的有限性等特征，且不容易被追查，但絕不能以此否定網絡用戶的責任承擔，法律賦予網絡服務提供者以追償權是分散風險、保障網絡服務提供者利益、促進網絡產業的發展的必然要求。愿不愿意行使追償權以及能否行使追償權，由網絡服務提供者來選擇。因此，網絡服務提供者與網絡用戶應承擔真正連帶責任，其中任何一人承擔全部責任以后均可向其他責任人追償，基于“危險控制力理論”和“損害原因力理論”?吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第46-47頁。賦予網絡服務提供者以追償權符合侵權責任法“合理分配危險”的理念以及鼓勵網絡產業的發展的政策精神。

5.公共政策需要必須服從于立法體系、立法技術和立法成本的檢視

著作權間接侵權法定，從立法體系而言將與《侵權責任法》關于“單獨侵權與共同侵權”的立法模式相抵觸，在立法技術上以“破釜重鑄”方式重構著作權侵權規則存在難以逾越的障礙，且具有高負擔的立法成本，因此貿然修法是不合時宜的。

（三）小結

著作權“間接侵權”理論誕生于自我矛盾體中，將著作權侵權硬生生地分割為“直接侵權”和“間接侵權”兩類，又沒能論證這種二元結構在具體司法實踐中有何獨特適用優勢，導致理論與實務、立法的嚴重脫節，更沒有回答《著作權法》若確立著作權“間接侵權”理論該如何協調其與《侵權責任法》關于共同侵權理論之間的關系。這是著作權“間接侵權”理論的一大弊端。

三、展望：著作權共同侵權制度之構建

（一）著作權共同侵權的法理基礎

倡導以“間接侵權”為引介重構著作權侵權規則體系的學者和實務者均對共同侵權制度產生了誤解：認為共同侵權必須是二人以上的行為都直接作用于被侵害的權利，或者說二人以上均實施了侵權實行行為，著眼于被侵害的“權利”。所以在認定著作權共同侵權時，大多數人主張就每一行為單獨加以評判，是否屬于侵害著作權的實行行為，是否單獨足以造成著作權的損害，倘若某行為不屬于直接作用于著作權的實行行為，則喪失構成共同侵權的前提，而應以“間接侵權”單獨承擔責任。

這一觀點實際上將共同侵權行為與共同加害行為混為一談，事實上我國《侵權責任法》上共同侵權行為的類型遠不止于此。

在我國，共同侵權的法定化最早成形于1986年制定的《民法通則》，第130條?《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”中作了原則性規定。為了助益司法審判認定，1988年出臺的《關于執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第148條?《關于執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第148條規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。”作了補充性規定，教唆型、幫助型侵權由此成為共同侵權的子類型。當時對于共同侵權的認定還是采取“主觀說”。最高人民法院2003年發布《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條則改變了這種做法，增加了客觀關聯（“行為直接結合”）的共同侵權行為，這是司法實務對傳統民事立法中狹義共同侵權行為采納“主觀說”且固守“共同過錯”標準的一種修正。2009年《侵權責任法》對共同侵權行為的體系結構與規則設計體現于第8條至第10條中：第8條屬于一般共同侵權的原則性規定；第9條旨在規范教唆型、幫助型共同侵權；第10條吸納了共同危險行為。毋庸置疑，第8條、第9條采納了“主觀說”，而第10條則有承認無意思聯絡或客觀關聯的共同侵權行為之意旨，系采客觀說。

考察兩大法系與我國立法與司法狀況，可以歸納出共同侵權的兩大要點：一是在行為類型建構上逐漸趨于一致，分化為共同加害行為、共同危險行為、教唆型與幫助型共同侵權三大類，判斷標準亦從嚴守“主觀說”到兼顧“主觀說”與“客觀說”兩種標準。如《德國民法典》第830條?參見《德國民法典》第830條。規定了共同行為人（Mittter）、參與人（Beteiligte）、教唆人和幫助人（Anstifter und Gehilfen）三種類型?葉金強：《共同侵權的類型要素及法律效果》，載《中國法學》2010年第1期，第65頁。；《日本民法典》第719條?參見《日本民法典》第719條。和我國臺灣地區“民法”第185條?參見我國臺灣地區“民法”第185條。基本仿照《德國民法典》第830條的結構，將共同侵權行為分為共同加害行為、共同危險行為和教唆（或造意）幫助型共同侵權。英美傳統侵權法將共同侵權行為區分為“同一”侵權行為和“分別但一致”的侵權行為?徐愛國著：《英美侵權行為法》，法律出版社1999年版，第271頁。，而《美國侵權法第二次重述》更是詳細列舉了三類共同侵權行為?See Restatement (Second) of Torts § 876. (1965).。對于“共同關聯性”的理解，德國學者認為應以共同行為人或參加人（Teilnehmer）的故意為必要?Larenz / Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts Band II /2, C. H. Beck' sche Verlagsbuchhandlung, München, 13 Auぼage，1994, S. 567.引自葉金強：《共同侵權的類型要素及法律效果》，載《中國法學》2010年第1期，第65頁。；日本民法學界形成了“主觀說”與“客觀說”：“主觀說”認為共同侵權行為的成立以各行為人之間有意思聯絡為必要；“客觀說”主張共同侵權行為不考慮行為人主觀狀態，只要存在行為客觀關聯即可，通說采“客觀說”?參見于敏著：《日本侵權行為法》，法律出版社 1998 年版，第266頁。。我國臺灣地區司法實務也經歷了從“主觀認識共同”向“行為客觀關聯”轉變的過程，通說認為，“臺灣法”現采客觀關聯共同性理論，不以過錯為要件，注重損害后果的同一性與不可分性，“數人的過失行為競合而造成同一損害者，仍應成立共同侵權行為而負連帶賠償責任”[51]邱聰智著：《新訂民法債編通則（上）》，中國人民大學出版社 2003 年版，第122頁。。二是以連帶責任為基本責任形式，合理分配風險乃連帶責任旨趣所在，該連帶責任的正當化基礎又在于“基于意思而形成的一體性”（即共同過錯）和“基于因果關系而形成的一體性”（可能因果關系）[52]葉金強：《共同侵權的類型要素及法律效果》，載《中國法學》2010年第1期，第67-70頁。。

我國司法實踐中常依據民事共同侵權理論來規制教唆、引誘或實質性幫助他人直接侵害著作權的行為。2006年施行的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條、第4條區分網絡服務提供者的性質確立了五類具體共同侵權行為方式：（1）針對一般網絡服務提供者有三種，即“參與型”“教唆型”與“幫助型”共同侵權；（2）針對網絡內容服務提供者有兩種，即“明知”規則下的共同侵權和“通知—刪除”規則下的不作為共同侵權。但上述解釋僅適用于網絡侵權領域，對何為“參與”、行為人是否需要共同過錯等語焉不詳，以致與侵權責任法確立的共同侵權體系缺乏一致表達和制度銜接。因此我國著作權法應當回歸民事共同侵權的視角，以民法規則的解釋來表達和塑造著作權共同侵權制度。

本文認為，著作權間接侵權論完全可以由民事共同侵權制度來代替解決，其與共同侵權既無共存的必要，也無共存的平臺。日本、美國通過判例形成的著作權間接侵害理論或“輔助侵權”“引誘侵權”及“替代責任”之所以沒有獲得立法認可，反而頗受各界非議，一個不可忽略的因素就是體系沖突無法協調。因此，所謂的著作權“間接侵權”不過是建立在對共同侵權狹隘理解的基礎上的保護著作權人利益的一種不得已的暫時性措施，其與修正的共同侵權規則不能并存于著作權侵權責任體系之中，應當予以摒棄。

（二）構建著作權共同侵權的幾點思考

實行行為與非實行行為的劃分決定著作權共同侵權的類型主要有兩種：一是共同加害行為（均為實行行為）；二是教唆型或幫助型共同侵權（實行行為與非實行行為的結合），教唆行為不限于精神上鼓勵和慫恿，還應包括物質上的誘導，而幫助行為亦不限于物質上的幫助，二者均以侵害著作權的實行行為的發生為前提。具體而言：

1.共同加害行為應采“客觀說”認定標準

共同加害行為原則上要求各侵害著作權的行為均為實行行為，各行為人具有共同故意或共同過失。問題是當各行為人不具有共同故意或共同過失時，是否可以構成共同侵害著作權呢？本文以為，此時應類推《人身損害賠償司法解釋》第3條[53]參見《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條。采客觀認定標準，即二人以上雖無共同故意或共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，亦構成共同侵權。如深圳迪優美特電子公司、深圳泰捷軟件公司與上海霖合文化傳播公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院認為被告泰捷公司開發了“泰捷視頻TV版”軟件，迪優美特公司作為涉案播放器的生產商將該系統預置在涉案播放器，系以“分工合作”方式共同實施侵權行為，應承擔連帶責任。[54]廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第1368號民事判決書。同類判決還有北京網尚公司與廣東中凱公司侵犯信息網絡傳播權糾紛上訴案[江西省高級人民法院（2009）贛民三終字第23號民事判決書]。

2.擴大侵權損害后果的行為應構成共同侵權

著作權領域，擴大侵權損害后果的行為包括兩類：一是直接侵害著作權的行為存續期間，行為人知道侵權事實后有義務且有能力制止侵權行為卻對此不加控制、聽之任之致使損害進一步擴大的行為。通常發生于“市場管理者與商鋪”“網絡服務提供者與網絡用戶”之間。在這種情況下，行為人對于自知道侵權事實起就損害后果的擴大部分，應當與直接侵權人承擔連帶責任。這是因為行為人在知道侵權事實后的不作為是導致損害后果擴大的直接原因或近因，與擴大部分的損害具有相當因果關系；而且其主觀上屬于“實際知道”，與直接侵權人在損害擴大方面達成了某種暗合的“合意”。基于“合意”而承擔共同侵權責任，是民法上共同加害行為的基本形態。我國《侵權責任法》第36條第2款便是以共同侵權作為連帶責任的立論依據的。

二是直接侵害著作權的行為已發生，客觀幫助行為導致其損害后果擴大。如深層設鏈行為對被鏈接網站侵犯他人著作權損害事實的擴大。這里并不要求設鏈者主觀上“明知”，“過失而不知道”亦可構成共同侵權的歸責基礎。如在北京易聯偉達科技公司與深圳騰訊公司侵害作品信息網絡傳播權案中，二審法院認為，深層鏈接行為雖然并非信息網絡傳播行為，但該行為為被鏈接網站信息的傳播提供了渠道和便利，使得被鏈接網站的傳播行為得以“擴大和延伸”，因此在被鏈接網站侵犯信息網絡傳播權的情況下，深層鏈接者具備過錯時應與其承擔共同侵權責任。[55]北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。應當指出的是，侵害著作權實行行為的發生是認定共同侵權的前置要件。以視頻聚合行為為例，如果被鏈者本身不構成侵權，則視頻聚合平臺是否構成侵權應當單獨認定，即通過法律解釋能否將其涵攝于信息網絡傳播權的權利范圍。正如學者所言，信息網絡傳播權的兩個要素為“提供作品”和“可獲得作品”，而侵害信息網絡傳播權的構成要件可理解為“未經許可+傳播作品”，判斷是否傳播作品應從傳播主體和傳播范圍加以考察。“視頻聚合平臺作為新主體擴大了作品傳播范圍，打破了原有利益格局，故應構成直接侵害信息網絡傳播權的行為”[56]李芬蓮：《著作權法視野下視頻聚合行為法律定性的思考》，載《法學雜志》2017年第3期。，而不是所謂“間接侵權行為”。依此邏輯，如果被鏈者本身亦構成侵權，視頻聚合平臺與其具有共同過錯時才承擔共同侵權責任，屬于共同加害型侵權責任；沒有共同過錯時，則應當由雙方各自承擔責任，視頻聚合平臺就損害擴大部分承擔終局責任。

3.擴張解釋幫助型共同侵權以取代“輔助侵權”規則

依傳統民法共同侵權行為基本理論，由于幫助者與直接侵權者的行為相互結合、相互關聯，造成同一不可分割的損害后果，即幫助行為、直接行為與損害后果之間均有相當因果關系，只是二者的原因力或作用力不同。一般而言，幫助行為是次要原因，實行行為才是主要害信息網絡傳播權行為為祂原因。因此許多國家或地區的民法都規定幫助者與直接侵害人承擔連帶責任。著作權領域，幫助型共同侵權應從以下方面加以完善：

首先，堅持幫助型共同侵權的成立以直接侵權事實的存在為必要條件。如在上海幻電公司、上海看看牛視網絡公司與華視網聚(常州)公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛中，二審法院認為，網絡服務提供者承擔幫助侵權責任，須以網絡用戶實施了侵害信息網絡傳播權行為為前提。[57]上海知識產權法院（2015）滬知民終字第269號民事判決書。

其次，幫助者必須實施了幫助行為，而不是侵害著作權的實行行為。對于幫助行為的理解，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條規定“網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為”。該條顯然將網絡服務提供者未采取必要措施“擴大損害后果的行為”和技術提供型侵權納入幫助型共同侵權的范疇。除此之外，對于“幫助行為”還可以擴張及于場所提供型幫助侵權，如本文開篇所列的華強公司與錦東市場經營管理公司侵害著作財產權糾紛案中，一審法院就以錦東公司未履行應負的經營管理及監督責任，為被控侵權行為的發生提供了幫助和便利，認定其與涉案侵權商鋪構成共同侵權。[58]廣州知識產權法院（2016）粵73民終242號民事判決書。由此可見，美國輔助侵權（Contributory Infringement）規則在客觀要件上要求以作為方式提供身體力行的實質性幫助顯得過于狹隘，實不足取。倒是日本的三種模式可資借鑒，但日本學者與法官在探討“幫助侵權”的法理時，完全不在共同侵權的框架范圍，而孤立地去判斷幫助侵權行為的性質、構成要件及責任承擔，由此產生了兩大缺陷：一是擴大了著作權侵權的適用范圍，導致幫助他人合法利用作品亦成為一種獨立的侵權行為；二是由于脫離了共同侵權的范疇，著作權人一般只單獨起訴幫助行為者，法院不再追加直接行為人為共同被告以作為共同訴訟處理，那么幫助者完全可以以沒有被幫助者和直接侵權行為為由進行抗辯。同時，這種做法也會加重幫助者（工具或技術提供者）的責任，不利于產業的發展和科技的進步。因此，應回歸傳統民法共同侵權的視角，對日本著作權判例中的“幫助侵權”予以修正。

最后，幫助者必須具有過錯。過錯不應限于故意，因過失而幫助亦包括在內。例如被鏈網站存在大量侵權視頻，而設鏈者因疏忽或過失而沒有盡到審查義務便設置相關鏈接，無形中對被鏈者侵權獲利提供了幫助，設鏈者應當承擔幫助型共同侵權責任。美國版權判例中形成的輔助侵權（Contributory Infringement）在主觀要件方面采“知道（Knowledge）標準”，包括實際知道（Actual Knowledge）與推定知道（Constructive Knowledge），或者稱之為“明知”和“應知”，分別對應我國侵權法上的直接故意和間接故意，因此輔助侵權的主觀要件能為幫助型共同侵權所包含。

4.以教唆型共同侵權包容引誘侵權內涵

美國版權判例中的“引誘侵權”必須具備三個要件：（1）須有第三人直接侵犯版權專有權利的行為事實存在，這是適用“引誘侵權”規則的基本前提；（2）產品或服務的提供者具有慫恿或促使他人侵權的主觀意圖，在這里當然僅限于故意，過失不存在引誘的可能性；（3）產品或服務的提供者客觀上采取了導致侵權事實發生的實質性措施，且該措施與第三人的直接侵權之間具有因果關系。

以上三個要件基本與我國教唆型侵權的構成要件并無二致，只是二者使用的手段不一。“引誘侵權”以物質性誘導為主，提供的產品或服務本身具有誘導性；而我國民法中的教唆侵權以精神上鼓勵或慫恿為主。但這只能說明，我國傳統民法中的教唆侵權適用于著作權領域時，應當進行適當擴大解釋，將教唆的方式擴展為精神性鼓勵與物質性誘導兼顧。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條規定，“網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為”。該條對傳統民法上的教唆行為進行了適當擴張解釋，包括“技術支持”等物質性誘導，對著作權的保護是相當有利的，值得借鑒。如在北京博圖公司與中文在線數字出版公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，一審法院認為，手機之家網站資源組成員xbzzr將涉案侵權作品上傳至手機之家網站論壇，供用戶下載，該資源組成員系由博圖公司在其經營的手機之家網站上公開招募，主要負責在論壇發布電子書資源等，被告博圖公司根據發帖量、點擊率、回復數等指標每月對資源組成員進行考核并給予資源組成員imobile幣、手機話費及其他物質獎勵，且博圖公司對于資源帖實施了編輯、分類、推薦，博圖公司的行為屬于以言語、獎勵等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權的行為，構成教唆侵權。二審則認為博圖公司同時構成幫助侵權和教唆侵權。[59]北京知識產權法院（2016）京73民終941號民事判決書。

另需要說明，直接侵權的預備行為是否可由教唆侵權來規范？

從文義解釋看，直接侵權的預備行為是指那些極有可能導致損害發生的行為，被學者稱為“間接侵權”。[60]王遷、王凌紅著：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第11頁。制造或持有其唯一功能用于“直接侵權”的工具就是典型的例證。盡管這種工具尚未被用于實施侵權行為，但一旦被他人使用則勢必造成著作權人實際損害的發生。因此這種工具高度的現實危險性，以“間接侵權”為手段可以有效地化解危險，防止損害的實際發生。[61]王遷、王凌紅著：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第6頁。很顯然，這是對英美版權判例中引誘侵權（Inducement Infringement）規則的簡單復制。之所以會有上述觀點，一方面是我國基于著作權法定原則而確立的著作權權利體系及法律責任具有封閉性，對于侵權預備行為未能概括于中，試圖通過列舉絕對權的方式來保護著作權的辦法根本不能起到事先預防的作用；另一方面我國《著作權法》第47條、第48條對于侵害著作權的責任承擔以實際損害為前提，故在責任承擔方式上僅規定了停止侵害、消除影響、賠禮道歉和賠償損失四種情形，侵權預備行為尚未造成實際損害，僅具有導致損害發生的可能性，而這種蓋然性足以對著作權人的利益構成現實威脅。以上四種責任方式基本沒有考慮到這一點。

由于教唆侵權適用須有損害后果的實際發生，因此無損害事實則單純的預備行為不具有可歸責性，本文建議應于著作權法中增加“消除危險請求權”，并結合《著作權法》第50條訴前保全措施予以解決。

從請求權的角度，著作權人基于權利被侵害或有被侵害之虞而發生請求效力，即享有損害賠償請求權、停止侵害請求權與消除危險請求權等。[62][62] 戴謀富：《即發侵權抑或知識產權請求權之選擇——兼議我國知識產權保護立法選擇》，載《科學管理研究》2008年第2期。前二者皆針對實際侵害。消除危險請求權針對可能發生的侵害，這種侵害具有高度蓋然性。在著作權領域，“制造或持有其唯一功能用于‘直接侵權’的工具”，從功能的唯一性可判斷該工具有侵權的高度蓋然性，應依消除危險請求權請求其停止制造或銷毀此類工具。如果對方拒絕，則可以請求人民法院予以強制執行。[63][63] 李逸竹：《視頻網站著作權侵權問題研究——對間接侵權理論之質疑》，載《網絡法律評論》（第17卷），北京大學出版社2015年版，第70-71頁。然而，在我國，《民法通則》和《侵權責任法》并非以請求權為基礎展開，而是以民事責任為線索來構造。《民法通則》第六章第四節專門規定了民事責任的承擔方式，共有十種，不加區分地涵蓋了違約責任與侵權責任的各種責任方式。《侵權責任法》第15條規定了八種具體的侵權責任的承擔方式，且可以單獨適用，亦可合并適用。這些責任承擔方式，有的具有預防功能，如排除妨礙、消除危險；有的具有回復功能，如恢復原狀、返還財產、恢復名譽等；還有的具有補償和懲罰功能，如賠償損失。從法理邏輯來說，針對不同階段的侵害行為應當采用不同的責任承擔方式。損害尚未發生或僅有發生的可能性時，則應當采取預防性責任承擔方式；損害實際發生且能夠恢復原狀的，應當采取回復性責任方式；損害已經發生且不能恢復原狀的，采補償性或懲罰性責任方式，以填補損害。于著作權而言，進口或持有侵權復制件具有潛在的侵害著作權人利益的危險，損害尚未發生，故而應采取預防性措施，通過消除危險來預防損害后果的實際發生。

《著作權法》第47條、第48條規定的四種責任方式，完全以實際損害的發生為前提，過分強調“無損害即無責任”，徒增訴訟成本與著作權保護的成本。事實上對于著作權人而言，預防損害比填補損害要有意義得多，損害賠償只是一種不得已的救濟方式。因此，應當確立消除危險責任在著作權法中的地位；而對于“危險”的理解應限于現實的危險，其發生的可能性極大，如前述制造或持有唯一功能用于侵權的工具便具有這種現實的可預見的危險，而制造自主復印機本身基于“實質性非侵權用途”并不意味著有被用來侵權的現實威脅。盡管著作權是無體財產權，且侵害行為較為隱蔽、不易被發現，實踐中多以事后救濟為主，但這并不意味著現實的侵害著作權人利益的危險就沒有救濟的必要，采用消除危險責任有助于著作權人及時排除對其非常不利的危險。

另一種方法是訴前保全措施，包括訴前禁止令和訴前財產保全。即著作權人或與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯其權益的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害，則可以向法院申請采取禁止令和訴前財產保全，以防止危險變為現實損害。例如，知道或有理由認為其知道侵權復制品而仍然持有，這種行為大多是為后續出租、出售行為做準備，著作權人知道該危險源明顯存在時，即可采取訴前禁止令要求持有者銷毀復制品以排除侵權的可能性。需要注意的是，《最高人民法院關于貫徹實施國家知識產權戰略若干問題的意見》（法發［2009］16號）以及《最高人民法院印發〈關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見〉的通知》（法發［2009］23號）均對訴前責令停止侵權措施規定了一個原則性標準，即對侵權可能性的認定原則上應當達到“基本確信”的程度。

總之，著作權“間接侵權”理論在內容和功能上均可為共同侵權所代替，因此應回歸傳統民法共同侵權規則的視角來審查這種“間接行為”與“直接行為”之間的關系，構建侵害著作權共同侵權的完整規則體系，以適應司法實踐的需要。

結 語

立法的科學性不僅要求法律規則的制定應當具備法政策上的合目的性與法技術上的可操作性，更要求法律術語的表達符合立法習慣，不違背常識。著作權“間接侵權”本身就是一個背離常識的非規范化法律用語，不宜在立法文本與裁判文書中使用。

著作權“間接侵權”理論應當借由共同侵權制度的構建予以化解，遵循從“單獨侵權”到“共同侵權”的判斷規則。首先應當窮盡一切解釋方法對法定著作權進行解讀，力求探究各種著作權的真實含義，既不過分擴大，又不極度限縮，以辨別行為是否屬于侵害著作權的法定范圍。其次，如果行為人的行為沒有牽涉著作權法所規定的各種權利范圍，不構成直接侵害著作權的行為，但又對著作權人的利益有所妨害，則應當根據該行為的性質為幫助行為、教唆行為或參與行為，適用《侵權責任法》中的共同侵權規則，來確定其與直接行為人之間的責任關系和責任分擔。具體來說：（1）應當修正《著作權法》所構造的封閉式的責任承擔方式，確立消除危險責任為保護著作權人合法利益的一種法定責任方式，以此與訴前禁令和訴前財產保全措施共同致力于防止侵權預備行為轉化為侵權實行行為。（2）將擴大侵權損害后果的行為納入共同侵權的范疇來考慮，具體又劃分為“網絡服務提供者——用戶”“市場管理者與商鋪”損害擴大型共同侵權和“深層鏈接者——被鏈者”損害擴大型共同侵權。（3）應當對傳統民法中的教唆型共同侵權、幫助型共同侵權加以修正。教唆行為不限于精神上的鼓勵和慫恿，還應包括物質上的誘導，而幫助行為亦不限于物質上的幫助。