再傳播侵權責任形態及份額*
——轉載與轉播侵權責任的分配

□文│羅 斌 宋素紅

作為一種非原創性的傳播，再傳播由傳統的同類媒體之間對相同信息的再傳播，日益發展為跨媒體的再傳播。由于網絡傳播的加入，轉載傳播中的侵權對侵權對象造成的損害可能呈幾何級放大。而作品的原傳播媒體與轉載媒體之間的責任分配，即其間應承擔連帶責任還是按份責任，如果是按份責任則如何分配的問題，成為傳播侵權責任形態中尚未理清而又急需解決的問題。

需要解釋的是：侵權責任形態指在侵權法律關系中，根據不同的侵權行為類型的要求，侵權責任在不同的當事人之間進行分配的表現形式，其包括連帶責任和按份責任。按份責任即指數個責任人對因自己的過錯造成的損害，各自按照一定的份額對債權人承擔的賠償責任。[1]

一、再傳播承擔侵權責任的法理與法律依據

再傳播包括平面媒體的轉載[2]和電子媒體的（音頻、視頻）轉播，而網絡媒體的再傳播則包含了轉載和轉播，其侵權客體包括人格權和著作權。

關于再傳播承擔侵權責任，主要有“不承擔說”[3]“減輕責任說”[4]“過錯原則說”[5]和“強化責任說”。[6]鑒于再傳播侵權行為是否承擔責任及如何承擔的爭論，解決問題的前提是首先要明確再傳播承擔侵權責任的依據。

1.再傳播者與原傳播者之間的關系

正確分配再傳播者與原傳播者之間的侵權責任，首先需要厘清二者之間的關系——從侵權損害后果角度，應考慮傳播范圍即受眾范圍；從再傳播者與原傳播者之間的責任牽連性角度，應考慮二者有無意思共謀，以確定其是否構成共同侵權。

再傳播者與原傳播者傳播范圍的客觀關系。①平行關系。即傳播媒體各有自己的傳播范圍，沒有交叉。如，A省的某都市報與B省的某電視臺，其受眾范圍的不同決定其傳播范圍基本無交集。②交叉關系。即傳播媒體的傳播范圍有交叉關系，這種交叉主要表現在：不同媒體之間，如A報的讀者同時也是B電視臺的觀眾和C網站的用戶；同類媒體之間，如某讀者同時是全國性報紙A、省級報紙B和地市級報紙C的讀者。③包含關系。即傳播媒體的傳播范圍是覆蓋與被覆蓋關系。如某省級電視臺觀眾范圍包含了某地級電視臺的觀眾。

不同的傳播范圍往往可以影響傳播侵權的損害后果，上述三種不同的傳播關系，是再傳播與原傳播之間侵權責任劃分的重要依據。

再傳播者與原傳播者的主觀關系。意思聯絡是決定共同侵權是否成立的關鍵主觀要素，是決定再傳播者與原傳播者之間是否應承擔連帶責任的決定因素之一。而再傳播者與原傳播者的主觀關系，無非就是有無意思聯絡兩種：有，即可構成共同侵權；無，則不構成共同侵權。當然，依照我國《侵權責任法》的相關規定，再傳播者與原傳播者即使不構成共同侵權，在責任聚合的情況下，也可承擔連帶責任。

2.再傳播承擔侵權責任的法理依據

再傳播者與侵權對象之間構成獨立的民事法律關系，其理應承擔相應的法律責任。通常，再傳播者與原傳播者之間并不存在意思聯絡，即再傳播行為構成侵權責任情況下，其與侵權對象之間形成獨立的侵權法律關系，再傳播者應當承擔獨立的法律責任。正如王利明教授指出：“新聞刊轉單位的轉載行為實則構成新的侵權，應當對其轉載所造成的擴大損害承擔侵權責任。”[7]即使再傳播者與原傳播者之間存在意思聯絡，其侵權行為構成共同侵權，再傳播者也同樣應承擔（連帶）責任。

作為加重損害后果的再傳播，其理應承擔相應的法律責任。如前所述，再傳播與原傳播之間的傳播范圍關系中，包含關系在現實中極少出現，更多的是平行關系或交叉關系。這意味著：如果原傳播侵權，每一次再傳播都會加重侵權對象的損害后果，所以，“轉載侵權作品一般構成侵權行為……受害人起訴轉載單位的，若無特殊事由，轉載者應承擔民事責任”。[8]

3.再傳播承擔侵權責任的法律依據

在我國，無論是《憲法》《侵權責任法》，還是行政法律、法規和規章或司法解釋，均沒有轉載、轉播等再傳播侵權行為可免予處罰的“特別安排”。早在1998年《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》中，其第三條“新聞媒介和出版機構轉載作品，當事人以轉載者侵害其名譽權向人民法院提起訴訟的，人民法院應當受理”的規定，就明確了再傳播者不能一概免于民事法律責任的原則。

針對人格權和著作權，法律和司法解釋分別確定了過錯原則和過錯推定的歸責原則。更重要的是，相關行政規章和司法解釋明確了再傳播注意義務，從而便利了再傳播過錯和責任的認定：①關于平面媒體再傳播者的審核注意義務。2011 年新聞出版總署做出的《關于嚴防虛假新聞報道的若干規定》第二條（四）中，將轉載審核義務的主體范圍從報刊擴大到了新聞機構，其規定：“新聞機構必須完善新聞轉載的審核管理制度。轉載、轉播新聞報道必須事先核實，確保新聞事實來源可靠、準確無誤后方可轉載、轉播，并注明準確的首發媒體。不得轉載、轉播未經核實的新聞報道，嚴禁在轉載轉播中斷章取義，歪曲原新聞報道事實，擅自改變原新聞報道內容。”②關于網絡再傳播的注意義務。最高人民法院《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十條“人民法院認定網絡用戶或者網絡服務提供者轉載網絡信息行為的過錯及其程度，應當綜合以下因素：(一)轉載主體所承擔的與其性質、影響范圍相適應的注意義務……”的規定，首次明確了針對侵害人身權益的網絡再傳播中與再傳播主體的性質、影響范圍“相適應的注意義務”標準；最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》也以兩條規模、從過失認定因素方面，明確了針對侵害人身權益的網絡再傳播者的注意義務（在此不贅述）。

專門針對再傳播的法律規定，使再傳播法律責任的認定有了具體依據。

二、再傳播侵權責任形態

再傳播引發的侵權訴訟中，受害人起訴時往往并不將再傳播者和原傳播者一并起訴，而是分別起訴，甚至在不同法院起訴。這種情況下，判決并不涉及責任形態問題。如果受害者選擇在同一法院一并起訴原傳播者和再傳播者，則會面臨數名被告的責任形態問題即責任份額問題。

意思聯絡是共同侵權存在的本質基礎，是連帶責任承擔的關鍵前提。在再傳播侵權中，通常情況下再傳播者與原傳播者并沒有意思聯絡，即使有再傳播者向原傳播者求證、核實的情況存在，也不能說這種求證、核實就是法律意義上的“意思聯絡”，因為他們通常并沒有共同侵權的通謀，故其因共同侵權導致連帶責任的概率極低。因此，再傳播者與原傳播者之間的責任形態主要應在無意思聯絡數人侵權的背景下考慮。

1.再傳播與原傳播之間聚合關系導致連帶責任存在的理論可能性

《侵權責任法》第十一條[9]規定的聚合關系下的無意思聯絡的數人侵權，要求侵權行為人分別實施侵權行為，并且每個人的行為都足以造成全部損害。在傳播范圍上屬于交叉關系或包含關系的再傳播和原傳播，理論上其傳播行為可能單獨造成同一結果，比如被侵權者隱私泄露后的精神痛苦，或因不堪名譽損害后果而自殺，所以，再傳播者和原傳播者之間的責任形態也有連帶責任的可能。然而，這種極端的情況很少，因為再傳播與原傳播對侵害對象的損害后果更多的是在量與度范圍內的增加，盡管對人格權的損害很難用量與度來衡量。所以，再傳播者和原傳播者之間的責任形態更多地應從競合關系上考慮。

2.再傳播與原傳播之間的關系通常符合競合關系數人侵權模式

《侵權責任法》第十二條[10]規定的競合模式下無意思聯絡的數人侵權，要求各個行為結合在一起造成同一損害，而單獨行為均不足以導致損害結果的發生。

根據全國人大法工委對于無意思聯絡的數人侵權制度中“同一損害”的界定，即指“數個侵權行為所造成的損害的性質是相同的……并且損害內容具有關聯性”。[11]由此界定，再傳播和原傳播造成的“同一損害”有三層含義：①損害內容的關聯性。再傳播基本上是對傳播內容的再現，在內容上當然是相關的。②損害性質的相同性，即損害客體的相同性。這種相同是由損害內容的關聯性決定的。如原傳播主要侵害了當事人的名譽權，再傳播的侵害客體當然也是名譽權。就再傳播和原傳播而言，如果再傳播不對原傳播內容進行大幅度改變，損害性質的一致性是沒有問題的。③損害結果的一致性。再傳播與原傳播的結合造成了同一個損害，雖然由于傳播范圍的不同，沒有再傳播就不可能有原告訴求的結果，但在具體劃分上，無論是人格權損害還是著作權損害，法官都很難衡量多大比重的結果是由原傳播造成、多大比重的結果由再傳播造成，因為“首發媒體與轉載媒體的報道往往針對不同的受眾，其閱讀群是開放的，其傳播是持續性的……很難判斷損害結果是具體經由哪些環節、哪些渠道傳播導致的，其可能直接來自首次報道，也可能來自于轉載報道，即便是通過轉載媒體轉載的行為獲悉了侵權信息，侵權信息的內容本身也對損害結果的發生具有原因力。因此，損害結果是不可分割的整體。”[12]

總之，排除原傳播和再傳播的侵權行為均可單獨造成“同一損害”的極端情況，正是再傳播與原傳播的結合才造成了全部的、同一的損害，是不同種類與數量的媒體、數種類型原因力的結合的侵權行為，形成了“多因一果”的數人侵權行為。在這種競合因果關系的無意思聯絡的數人侵權模式下，再傳播者與原傳播者的責任形態自然是按份責任。

三、再傳播侵權責任份額

競合因果關系模式下，數人侵權責任份額的確定依據有“原因力說”與“原因力和過錯混合說”。再傳播侵權當事人責任份額的劃分，首先要確定適用何種依據。

1.競合因果關系模式下數人侵權確定責任份額的不同觀點及司法實踐

“原因力說”。此觀點的主要倡導者認為，確定侵權當事人各自的責任，首先是要各行為人對各自的行為所造成的后果承擔責任；其次，在共同損害結果無法分割的情況下，依據其行為對損害后果的原因力，劃分責任份額。[13]在司法實踐中，確定侵權責任份額的原因力說由來已久，在許多名案中都遵循此學說。如郭小川遺孀杜惠及子女狀告《幸福》雜志社、賀方釗、《作家與社會》、《文摘周報》、《文摘旬刊》、《購物導報》社刊登失實文章侵害名譽權、肖像權案中，法院的判決對原發雜志和轉載媒體的責任劃分即體現了典型的原因力說。[14]

“原因力和過錯混合說”。此觀點的主要倡導者認為，在確定按份責任時，應兼顧過錯和原因力，如果能夠查清原因力的大小，原則上應當按照原因力來確定責任大小；能夠確定過錯程度的，根據過錯程度來考慮。對此法官可靈活掌握，不必要限于哪一種。[15]這種觀點在司法實踐中也有相當支持度，如唐季禮訴《青年時報》等被告名譽權案一審判決中，法院先認定轉載媒體的行為均客觀上侵害了原告名譽，構成對原告名譽權的侵害，這是從原因力上進行的責任認定；后又認定轉載媒體“未作實質性的添加和渲染”，故“可不向原告承擔損害賠償責任”，是從主觀過錯角度進行的責任份額分配。[16]

上述兩種觀點的共同點在于：都承認在不能查清侵權行為對損害后果的原因力時，用平均分攤方法來解決責任份額問題。

2.再傳播侵權中各侵權當事人侵權責任份額確定的主要依據：原因力

在再傳播導致的侵權中，確定責任份額主要應以原因力為準，理由包括如下幾條。

在傳播侵權中，侵權人的過錯主要是過失。在因再傳播引發的侵權中，原傳播者和再傳播者過錯大都是過失，而過失的認定并沒有明確的量化標準。因此，在同為過失的情況下，衡量因素應主要考慮原因力。

當事人并不一定將過錯作為請求賠償的主要因素。實踐中，原傳播當事人往往是原告的首選被告，原因是原告一般都會認為原傳播是造成損害的主要原因。而如果原告未起訴過錯較重的當事人，在審理前和審理中，法官也未必將過錯程度高的當事人追加進訴訟中。

在適用無過錯歸責原則的訴訟中，原因力往往是確定責任份額的唯一因素。這種情況出現在特殊傳播侵權中，如證券市場虛假陳述侵權，此時，考量過錯沒有意義，只能依原因力為確定責任份額的依據。

3.再傳播侵權中當事人侵權責任份額的確定

原因力理論并非“萬應靈丹”。在多個傳播者侵害被害人權益案件中，由于原因力理論只能對損害進行大概的評估且受法官主觀認識的影響很大，所以，除非原因力有明顯不同，《侵權責任法》第十二條第一句“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任”的規定往往是一句空話；即使法官依此規定判決，也難以服眾；而該條第二句“難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任”的規定，則可能是理想的選擇。

四、結論

通常情況下，在多個傳播者侵害被害人權益時，如果其間無意思聯絡，因每個傳播者的侵權行為均可導致全部損害即產生聚合關系的情形極少，所以其承擔連帶責任缺乏相應的法理和法律依據。相反，一般情況下，每個傳播者對被害人的侵權均可成立獨立的法律關系，其對全部損害的原因力也各不相同，故競合因果關系是此類侵權的常態，而按份責任和平均賠償則是判決中普遍抵達的終點站。

注釋：

[1][15]王利明.侵權責任法研究（上）[M].北京：中國人民大學出版社，2011

[2]最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定：“著作權法第三十二條第二款規定的轉載，是指報紙、期刊登載其他報刊已發表作品的行為。”

[3]周瓚.媒體因轉載引發的訴訟及其法律責任[J].新聞戰線,2006（7）

[4]徐迅.新聞侵害名譽權、隱私權新的司法解釋建議稿( 依據部分·續五) [J].新聞記者，2008（7）

[5]魏永征.在過錯責任原則的前提下看媒體的轉載責任[J].新聞記者2008（10）

[6]唐遠清.從汶川地震后“母愛短信”報道看媒體的轉載核實責任[J].新聞記者2008（8）

[7]王利明.人格權法新論[M].長春：吉林人民出版社，1994：233.

[8]王利明，楊立新.人格權與新聞侵權[M].北京：中國方正出版社，2010：506.

[9]該條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。”

[10]該條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”

[11]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國侵權責任法》條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京大學出版社，2010：43.

[12]丁鏡.轉載媒體侵害名譽權的民事法律規制[J].學術交流，2014（ 3）

[13]楊立新.侵權法論[M].北京：人民法院出版社，2010：745-746.

[14]黃立群.郭小川“黃昏戀”侵權案判決[N].生活時報,1999-12-10（4）.

[16]上海市第一中級人民法院（2004）（民）初字第13號民事判決書。