論國際商事仲裁裁決的國籍屬性

■

國際商事仲裁應當具有一國國籍，仲裁裁決的國籍標志著其法律效力的來源并將仲裁地作為判斷仲裁裁決的籍屬標準。但理論界對國籍是否應當成為國際商事仲裁裁決的必備屬性仍有爭論。隨著“一帶一路”倡議的深入推進，中國仲裁國際化的改革勢在必行，但由于立法上缺失仲裁地的法律概念，導致司法實踐中存在國際商事仲裁裁決的國籍認定標準混亂，以及外國仲裁機構在中國進行仲裁裁決的國籍難以認定等問題，這將不利于法院對仲裁司法審查以及對仲裁裁決的承認與執行，中國應盡快通過修改《仲裁法》《民事訴訟法》等相關法律，明確仲裁地概念，從而解決此類問題。

國籍在法律層面的內涵，指的是個人作為特定國家的成員隸屬于某一國家的法律資格，個人與國家之間通過國籍建立一種固定的法律聯系，個人基于這種聯系對國家享有特定的權利并承擔特定的義務，國家基于此聯系行使屬人管轄權和外交保護權。［1］（P5）對于國際商事仲裁的理論和實踐而言，仲裁庭作出的裁決是否應具有一國的國籍這一問題存在爭議。有學者認為，國際商事仲裁裁決不應該具有一國的國籍，應最大限度地摒棄仲裁地法對當事人意思自治的干涉。持相反觀點的學者認為仲裁裁決的國籍問題十分重要，并將其稱為討論仲裁裁決承認與執行問題之前首先要明確的一個“先決問題”。［2］因為仲裁裁決的國籍標志著其法律效力的來源，無論是仲裁執行地法院對裁決的承認與執行，還是仲裁裁決地法院對裁決進行撤銷監督，均源于仲裁裁決國籍的認定。仲裁員雖有“私法官”的地位，但是“除非一國法律決定授予他們這種權力，否則仲裁就失去國家法律的權威性。［3］（P885）本文以國際商事仲裁裁決國籍的界定問題為切入點，分析“非內國化”理論對國際商事仲裁裁決國籍的影響以及中國司法實踐中應當采用仲裁裁決的籍屬標準。

一、“非內國化”理論對國際商事仲裁裁決國籍的影響

古往今來，“行為受行為地法約束”這一原則為國際社會所認可，這是地域理念基礎上國家司法主權的體現。隨著國際商事仲裁的發展，傳統的地域原則受到了“非內國化”理論的挑戰，該理論受到以波爾森（Jan Paulsson）為代表的一批學者的極力推崇和積極傳播。［4］（P53-61）

（一）“非內國化”理論基礎

“非內國化仲裁”，又稱“無國籍仲裁”“浮動仲裁”，指的是雙方當事人基于意思自治對仲裁協議的約定，可以使仲裁程序不受仲裁地國法律的限制。“非內國化”理論將國際商事仲裁視為執行地法律秩序的組成部分，在此基礎上該理論認為國際商事仲裁與裁決地的法律秩序無關，執行地法院有權根據國內法對該裁決的有效性作出認定，哪個法院執行了它，該法院便賦予裁決以當地法律上的效力。換言之，“非內國化”理論的本質是要依據執行地國的法律來判斷國際商事仲裁裁決的效力，主張將司法監督權時間后移，將權力交給承認與執行地法院。“非內國化”理論不承認裁決地法院對國際商事仲裁裁決的撤銷權，除非裁決地法院是依據全世界所公認的理由來撤銷該仲裁裁決。［5］(P378-379)該理論突破了“仲裁受仲裁地法的支配”的傳統觀點，倡導應當進一步促進仲裁的自由化，并認為國家的司法主權在一定程度上限制了仲裁的發展，導致對當事人意思自治的過度干預，不利于仲裁裁決的終局性以及當事人對糾紛處理結果的可預見性等。支持“非內國化”仲裁的學者主要有以下幾點理由：

第一，仲裁地法并不是唯一賦予仲裁裁決強制執行效力的法律，任何一個主權國家均具有對發生在本國領域內的行為性質的決定權，即使該行為的法律效力已經被其他國家否定。［6］(P363)第二，仲裁地的選擇受到許多因素影響，當事人對仲裁地的選擇上具有不確定性和中立性，選擇某一仲裁地并不意味著當事人想要適用仲裁地的程序法。①從各國仲裁相關立法來看，大多數國家制定仲裁法的首要目的是基于本國仲裁程序，服務于國家的管理，在此理念的影響下，立法更多的是強調仲裁地對仲裁程序的支配作用，這與現代國際商事仲裁理念存在很大差別，也難以滿足當事人的需求。②第三，“非內國化”理論認為國際商事仲裁的效力來源于當事人的授權，是當事人合意的結果。在一定程度上，國際商事仲裁受契約論影響，并將仲裁認為是合同性質的關系，仲裁是建立在當事人自愿提交仲裁基礎上的，因此必須充分尊重當事人的意志，如果仲裁地法與當事人意見不一致時，當事人的意愿應優先得到考量。［7］

（二）“非內國化”理論的缺陷

“非內國化”理論意欲減少法院對仲裁活動的干預，從而在最大程度上保持仲裁庭的獨立性和仲裁程序的完整性，以維護裁決的終局性。但是“非內國化”理論也存在重大的理論缺陷，既然國際商事仲裁不受國內法支配和控制，那么仲裁裁決的法律效力來源從何而來？盡管一些“非內國化”理論的支持者認為依據仲裁的性質，“非內國化裁決”的法律效力來源于當事人的意思自治。［8］(P33)但是在國家公權力介入的裁決的承認與執行問題上，該理論始終未能就仲裁的效力來源作出合理解釋，并且在實踐中也未出現完全放棄對本國進行的國際商事仲裁監督權的國家。［9］相比“非內國化”理論而言，傳統理論下的“地域原則”對于仲裁效力來源的解釋具有深厚的理論基礎，其歷史淵源可追溯到14世紀的“法則區別說”和19世紀的“法律關系本座說”。③1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）第5條第1款的（e）項表明，法院在承認與執行外國仲裁裁決之前，仲裁地國有權對該裁決的法律效力作出認定，這將影響承認與執行地法院對該裁決的態度。④既然仲裁地能夠對裁決的效力施加影響，足見仲裁地國的法律起碼是國際商事仲裁的效力來源之一。

1985年聯合國國際貿易法委員會主持制定的 《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱 《仲裁示范法》）和《紐約公約》已成為現代仲裁制度的基石，《紐約公約》和《仲裁示范法》在立法上采用雙重監督的模式，即法院有撤銷仲裁裁決的權力和不予承認和執行裁決的權力。這種監督模式的構建根植于傳統的“地域原則”并將仲裁裁決視為仲裁地法律體系的一部分，仲裁依據仲裁地法律進行并且受仲裁地法院監督。［10］沒有人能否認仲裁裁決存在錯誤的可能，而仲裁地國法院撤銷仲裁裁決無疑是給予當事人適當的司法救濟、保障當事人合法權益的有效方式之一。［11］任何一項法律原則都不可能存在于真空之中，當事人雖具有對仲裁所適用的法律的決定權，而這項權力恰恰是由某特定國家的國內法所賦予的。“非內國化”理論顯然過度夸大了當事人意思自治的程度，正如“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”。當事人有權在仲裁協議中約定仲裁地的做法已經充分體現了當事人意思自治，雙方享有選擇仲裁地權利的同時，就要承擔接受仲裁地法約束的義務。那么在此時若仲裁地法與當事人意見相左，當事人應當承擔自己選擇的后果，則應以仲裁地法的規定為優先考慮。誠然，仲裁具有契約性，有別于訴訟制度，但這并不意味著藉此能夠將仲裁排除在仲裁地國的法律秩序之外，仲裁由于自身的局限性需要法院的協助，比如執行仲裁協議進行仲裁、指定或更換仲裁員、仲裁程序進行過程中的臨時措施等，仲裁庭有時為了實現這些目的，往往還需要國內法院給予支持或適度干預。［12］(P67)

（三）“非內國化”理論對仲裁地的影響

“非內國化”理論的主要影響在于其淡化了地域概念，經過當事人的約定，國際商事仲裁將徹底擺脫仲裁地國家的國內法控制，使得裁決的效力變得漂浮不定，這對傳統仲裁理論是一種沖擊。一項裁決的作出最終目的在于能夠得到承認與執行，而不是“飄浮在空中”。盡管“非內國化”仲裁理論具有一定的合理性，但始終離不開與仲裁地的“裙帶關系”，否則其所產生的裁決僅僅是一紙空文，當事人之間的爭議無法得到合理解決，這樣使得仲裁機制的價值目標難以實現，違背了爭議解決的初衷。

隨著商事仲裁國際化進程的深入發展以及“非內國化”理論的沖擊，傳統“地域原則”也呈現“非地域化”的趨勢，“仲裁本座論”應運而生。“仲裁本座”（the seat of arbitration）指的是法律意義上的仲裁地點，意味著仲裁裁決作出地國的仲裁法支配仲裁。［13］(P45)法律意義上的仲裁地通常由當事人在仲裁協議中約定，如果當事人沒有約定時，則由仲裁員或仲裁機構指定。“仲裁本座”實質上作為“連接點”使得仲裁能夠與一國的法律體系發生聯系，通常對仲裁裁決的國籍、裁決必須遵循的程序性法律規定以及法院介入仲裁的尺度與程度產生影響。“仲裁本座”一旦被確定，即使仲裁庭移往他處，也不意味著仲裁所在地改變。［14］(P91)“仲裁本座論”的提出很大程度上調和了“仲裁地”和“非內國化”理論之間的矛盾，該理論為仲裁構建了一個更加自由寬松的法律平臺，通過賦予雙方當事人在仲裁地的選擇上更大的自主權，使仲裁自由化、國際化的程度大大提升。仲裁雖然仍然依附于特定的國內法體系，但仲裁地早已剝離和淡化其場所和地域的原始內涵，并成為當事人意欲適用特定國內法體系于仲裁程序的工具和橋梁。［15］

二、國際商事仲裁裁決的籍屬標準

“非內國化”理論對于國際商事仲裁裁決的籍屬問題雖有所質疑，但國際社會主流做法依然堅持仲裁裁決應當具有國籍屬性。如果仲裁不與特定國家的國內法產生聯系，則無法產生法律效力。根據《紐約公約》規定的內容，如果把法院依照《紐約公約》的規定對外國仲裁裁決的執行性問題進行審查作為“次要裁判權”，那么法院依照國內法的相關規定對仲裁裁決書的效力進行審查，可以被視為“首要裁判權”。法院行使“首要裁判權”的前提是該仲裁裁決必須具有法院地國家的國籍屬性，仲裁裁決的國籍屬性解決的是法院對撤銷仲裁裁決的管轄權問題。［16］(P26)對于國際商事仲裁裁決具有哪一個國家的國籍問題上，由于在國內法立法層面存在差異，各國對于裁決籍屬的認定標準也不盡相同。在實踐中，國際商事仲裁裁決的國籍認定標準，由有權對裁決行使撤銷或承認與執行的法院，按照其國內法予以確定。［17］(P191)目前國際社會對于仲裁裁決的國籍認定，主要存在“仲裁地”“仲裁程序法律”“仲裁機構與仲裁地相混合”等不同的認定標準。

（一）“仲裁地”已成為國際社會主流判斷標準

“仲裁地標準”⑤，也稱“地域標準”，是當前國際公約、各國立法和實踐中的主流標準，奧地利、瑞典、荷蘭、美國、利比亞、波蘭、埃及等國家都采用仲裁地作為判斷仲裁裁決籍屬的衡量標準。⑥在國際立法層面，《仲裁示范法》和《紐約公約》也都直接或間接采納仲裁地標準認定仲裁裁決的籍屬。⑦仲裁程序法標準，主要根據仲裁程序所適用的程序法歸屬來判斷裁決的國籍。換言之，仲裁裁決如果適用外國的程序法作出，就被認為具有外國國籍。希臘、黎巴嫩等國的法律以仲裁裁決適用的程序法作為決定仲裁裁決國籍的標準。［18］(P1272)隨著仲裁全球化的發展，仲裁程序法標準的缺陷開始暴露，它容易造成裁決國籍的積極或消極沖突。在采取仲裁程序法標準的國家依照仲裁地標準作出的裁決可能成為一個無國籍的仲裁裁決。例如，甲國是采用仲裁程序法標準的國家，乙國是采用仲裁地標準的國家，雙方當事人仲裁協議約定仲裁地為甲國，適用乙國的仲裁程序法進行仲裁，甲國認為該裁決應屬乙國裁決，而乙國則認為該裁決為甲國裁決。這就產生了裁決國籍的消極沖突，此時當事人將無法提起撤銷之訴。同理，采取仲裁地標準的國家在依照仲裁程序法標準的國家的仲裁法作出的裁決，就可能具有雙重國籍。例如，甲國是采用仲裁程序法標準的國家，乙國是采用仲裁地標準的國家，雙方當事人協議約定乙國為仲裁地，適用甲國的仲裁程序法進行仲裁，甲國法院認為此裁決適用了甲國的仲裁程序法應為甲國的仲裁裁決，而乙國則認為仲裁協議約定的仲裁地在乙國應屬于乙國裁決，這就造成了裁決國籍認定的積極沖突。正因為“仲裁地標準”已逐步成為國際社會的主流做法，一些國家為了減少在籍屬問題上的沖突，紛紛修改國內法，轉而采用仲裁地標準。例如，德國1998年《民事訴訟法》第1025條放棄其先采用的“仲裁程序法”標準，轉而采用“仲裁地標準”確定裁決國籍，仲裁地與仲裁程序適用的法律不再分離，凡仲裁地在德國則適用德國的仲裁法。［19］(P109)

（二）中國司法實踐中的判斷標準

中國法律并未對仲裁裁決的國籍判斷標準做出明確規定，而根據《民事訴訟法》第283條的規定⑧“國外仲裁機構”的表述推導出中國內地法院在識別仲裁裁決的國籍時，以仲裁管理機構的歸屬判斷裁決是否屬于外國仲裁裁決，這是中國內地在確定國際商事仲裁裁決國籍方面的獨有標準。［20］此外，中國屬于《紐約公約》的締約國且受《公約》約束。正是因為中國國內法與《紐約公約》的規定不一致，導致在司法實踐中，法院在識別裁決籍屬的問題上存在“仲裁地”和“仲裁機構”標準適用混亂的局面。在法院受理承認與執行外國仲裁裁決的案件中，適用“仲裁地標準”的法院邏輯是，本案所涉外國仲裁裁決系在某國領土內做出，某國是《紐約公約》的締約國，因而適用《紐約公約》來審查是否承認與執行該仲裁裁決。適用“仲裁機構標準”的法院邏輯是，本案涉外國仲裁裁決是由某仲裁機構做出，某仲裁機構位于某國境內，某國是《紐約公約》的締約國，因而適用《紐約公約》。⑨

中國在認定裁決國籍標準上存在混亂的主要原因，一方面在于，中國早期對仲裁機構的定性和立法落后是分不開的。仲裁機構一開始就被烙上了行政化的印記，時至今日仲裁機構仍未成為真正的民間機構。國家法律對仲裁的態度始終是行政干預大于鼓勵支持。仲裁機構已經成為行政干預的延伸，有相當部分的仲裁機構在性質定位、人員狀況、財政狀況以及業務狀況等方面都存在明顯的行政化色彩。［21］因此長期以來仲裁機構或仲裁委員會在中國《仲裁法》中居于重要的法律地位，也不難理解。另一方面在于，中國國內法的規定與《紐約公約》規定雖然不協調，但最終的審判結果并無不同，無論適用“仲裁地標準”還是“仲裁機構標準”得出的結論都是相同的。以往法院在審判實踐中長期受實體公正優先論影響，認為司法結果公正是優先的，程序公正只是一種手段，實體結果的公正才是最終目的。［22］體現在對審理裁決籍屬的標準問題上，無論是采用“仲裁地標準”還是“仲裁機構標準”，只要最終結果正確，對于法官的推理邏輯以及所依據的法律是否適當，都可以忽視。誠然，中國《民事訴訟法》《仲裁法》及其相關司法解釋都未明確規定涉外仲裁裁決籍屬標準，法官無論是采用“仲裁地標準”還是“仲裁機構標準”來審判案件，都屬于法官解釋法律、填補法律空白的范疇。雖然法官們推理案件的思維路徑不一致，但最終結果又是一致的，這也導致中國在立法層面一直未重視該問題。

三、中國相關立法的完善

中國現行的仲裁法律制度以仲裁機構為中心，并且仲裁機構的數量居世界首位。然而，仲裁機構在數量方面的領先，并不能證明中國仲裁市場的成熟和仲裁制度的先進。［23］由于中國仲裁機構行政化色彩嚴重以及立法層面強化仲裁機構的法律地位，造成機構數量的激增和競爭成本高，從而排擠外國仲裁機構進入中國市場。中國各仲裁機構所受理案件幾乎都是“涉外”案件，真正意義上的國際仲裁案件并不多見，可見中國仲裁機構在國際上并不具備競爭力。中國仲裁走向國際化的道路應符合國際仲裁的一般實踐，適應國際商業的廣泛需求。［24］中國目前致力于打造“三位一體”的爭端解決中心，仲裁是服務“一帶一路”爭端解決機制的關鍵一環，據統計70%左右的國際商事糾紛是通過國際商事仲裁解決的。［25］可以預見，仲裁必然是商事主體選擇的最為普遍的爭端解決方式，構建“一帶一路”爭端解決中心的主要目標是推動仲裁制度的國際化改革，通過虛化仲裁機構所在地對仲裁協議和仲裁裁決的影響，明確仲裁地的法律概念使其應有的法律價值回歸，以期把中國打造成為受商事主體所青睞的仲裁地。

（一）樹立“地域標準”統一司法實踐

隨著“一帶一路”倡議的推進，國務院宣布“支持國際知名商事爭議解決機構入駐”，建立亞太仲裁機構交流合作機制，加快打造面向全球的亞太仲裁中心。⑩黨的十九大報告也提到，推動形成全面開放新格局，中國對外開放的廣度和深度也將進一步擴展，可以預見未來中國的仲裁市場必然向世界開放，因此對于外國仲裁機構在中國進行仲裁并以中國內地作為仲裁地的裁決將大量產生。［26］對于這種裁決，如果我們以“仲裁機構標準”來判斷，那么毫無疑問仲裁機構在境外應屬外國裁決，其承認和執行的問題應當適用《紐約公約》，然而中國內地作為裁決作出地，按照傳統理論，仲裁裁決的國籍應受仲裁地的支配，那么這種裁決理應屬于中國的涉外仲裁裁決，中國法院應當對裁決具有司法監督的權力。裁決在中國內地進行，而仲裁庭并不具有發布臨時措施的權力，在審理過程中不可避免地需要中國法院予以司法支持。對于外國仲裁機構在中國內地進行仲裁的裁決，“仲裁地標準”和“仲裁機構標準”的不同適用可能得出不同的結論。如果我們以“仲裁機構標準”將其視為外國裁決的話，不利于法院對仲裁的司法監督以及對當事人權利的保障。此外，由于外國仲裁機構的仲裁規則和仲裁理念與中國國內存在較大差異，假如中國開放仲裁市場，可能產生許多涉及中國國內的重大利益或者違反中國公共政策的案件，此時如果一味將其視為外國仲裁裁決，中國法院將無法行使對裁決的撤銷權，這不利于中國法院對國際商事仲裁的司法監督與把關。中國應盡快修改《仲裁法》，在立法時樹立“地域標準”，將仲裁地作為識別仲裁裁決國籍的唯一標準，這樣一來中國在立法上可與國際通行做法保持一致，有利于統一裁判尺度為法官提供法律依據。同時中國也應考慮將《民事訴訟法》第283條中的“國外仲裁機構的裁決”措辭改為“外國仲裁裁決”，從而避免給人造成外國仲裁機構作出的裁決就是外國仲裁裁決的誤解。

中國《仲裁法》第16條第2款規定，仲裁協議應當具有請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會，同時第18條進一步規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。”有學者認為，正因為《仲裁法》對仲裁委員會有特殊要求，因此境外仲裁機構不是“仲裁委員會”，外國仲裁機構不得在中國境內進行仲裁。［27］最高人民法院在“龍利得包裝印刷有限公司與BP Agnati S.R.L.”申請確認仲裁協議效力案請示的回復中，對于國際商會仲裁院在上海進行仲裁的仲裁協議的法律效力予以肯定，并將中國《仲裁法》第16條規定“仲裁委員會”的概念進行擴大解釋，將境外仲裁機構也視為中國《仲裁法》語境下的仲裁委員會。最高人民法院以復函的形式明確了司法對仲裁的支持，解決了外國仲裁機構在中國內地仲裁合法性的爭議。?囿于當時市場開放環境以及國際化程度等各種因素的限制，中國在仲裁立法之初并未考慮到外國仲裁機構在中國進行仲裁的問題，也未考慮仲裁市場的開放問題，因此在“仲裁委員會”的概念界定上存在局限性。時至今日，外國仲裁機構在中國進行臨時仲裁的情形已經出現，出于支持仲裁的考慮，應當將第16條和第18條中有關“仲裁委員會”的規定刪除。以仲裁地判斷國際商事仲裁的籍屬標準，外國仲裁機構在中國境內進行仲裁時，若雙方當事人約定仲裁地為中國內地時，可將此類裁決視為中國涉外仲裁裁決，由中國法院行使必要的司法監督權。

（二）確立仲裁地標準有利于中國仲裁的國際化

當事人選擇特定的仲裁地點取決于該仲裁地的仲裁法是否對解決爭議更有利，是否對當事人具有吸引力。法院對國際商事仲裁裁決司法審查的態度也將對仲裁地競爭力產生重要影響，如果一國法院支持國際商事仲裁，并呈現出“仲裁友好型”司法態度，當事人就會更傾向于選擇該國作為仲裁地。中國目前正致力于打造國際商事仲裁中心，提升中國仲裁機構的國際競爭力，擴展國際市場勢在必行。在仲裁國際化的進程中，中國立法不明確仲裁地的概念可能產生另一種后果，即當事人選定由中國仲裁機構解決爭議，但當事人約定的仲裁地在國外，案件可能與中國并無任何利害關系。若以“仲裁機構標準”將此類案件視為中國的涉外仲裁裁決，將產生仲裁裁決國籍的積極沖突，進一步講，當事人若要申請撤銷仲裁裁決，那么中國法院是否應當受理呢？如果中國法院行使“長臂管轄”，是否會影響到中國仲裁的國際化發展，從上述分析可知，“仲裁機構”標準顯然會對中國仲裁國際化的道路形成阻礙。

中國《仲裁法》第16條規定，仲裁協議必須寫明“選定的仲裁委員會”。第58條規定，“當事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。”可見中國《仲裁法》并沒有明確規定仲裁地的概念，但從仲裁地決定法院司法監督的角度來看，中國將仲裁地視為仲裁委員會或仲裁機構所在地。中國《仲裁法》自1995年實施以來未作修改，然而任何一項法律制度的建立和完善都必須適應社會客觀發展的需求。2006年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁司法解釋》）第16條的規定從側面提及仲裁地的概念，體現了仲裁地在確定仲裁協議效力方面的重要作用。2017年12月《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》（以下簡稱《仲裁司法審查》）第14條規定：“確定確認涉外仲裁協議效力適用的法律時，當事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機構所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協議的效力作出不同認定的，人民法院應當適用確認仲裁協議有效的法律。”可見《仲裁司法審查》在立法上對仲裁開放程度和支持力度上比《仲裁司法解釋》更進一步，肯定了仲裁地的作用。

雖然最高人民法院頒布2006年《仲裁司法解釋》和2017年《仲裁司法審查》都希望對司法實踐中所面臨的棘手問題予以解決，但司法解釋的效力位階低于《仲裁法》，司法解釋只能根據在《仲裁法》的立法基礎上，對審判工作中遇到的具體應用法律的問題作出解釋，并不能創造新法律。［28］《仲裁司法審查》第1條“司法審查的案件范圍”，將中國內地和國外以及中國港澳臺地區有關仲裁的案件做了區分，對于中國內地的仲裁司法審查的規定中強調“仲裁機構”，對于中國港澳臺地區及國外的仲裁司法審查卻并無此要求。依《立法法》第8條第10款規定，在立法上明確仲裁地的概念，將仲裁地視為國際商事仲裁裁決的籍屬標準，只有通過全國人大修改《仲裁法》的立法方式予以解決，顯然司法解釋是不能越俎代庖的。

實踐中《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2015版）》（以下簡稱《貿仲規則》）第7條、第36條對仲裁地和開庭地分別作出了規定。《北京仲裁委員會仲裁規則（2015）版》（以下簡稱《北仲規則》）第26條、第27條同樣對仲裁地和開庭地點作出了明確規定。從《北仲規則》和《貿仲規則》可以看出，盡管中國仲裁立法尚未跟進仲裁地的相關概念，但是仲裁機構已經走在仲裁立法的前面，并且以“仲裁本座”即法律意義的仲裁地視為裁決作出地。目前中國大部分仲裁機構的仲裁規則中都對仲裁地及其確定方法做了規定，“民間機構立法”活動可為中國仲裁的立法和修改提供借鑒。隨著中國改革開放力度的進一步加大，仲裁服務市場勢必會越來越開放，這將吸引更多的外方當事人把目光投向中國市場，明確仲裁地的概念，吸引外國仲裁機構在中國境內進行仲裁，也是中國提升仲裁國際化的一條捷徑。

注釋：

①文章提到國際商會仲裁考察的情況表明，選擇某一仲裁地并不單單是因為該地的法律體系能更多地使該仲裁機構的仲裁規則得以遵守，仲裁地的選擇一般由其他因素決定。參見韓健《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》（法律出版社2000年版第268頁）。

②1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第4條規定：“在臨時仲裁中，當事人有權自行指定仲裁員或者確定如果發生爭議時指定仲裁員的方法、確定仲裁地點、約定仲裁員遵循的程序；即當事人未約定而由仲裁庭來決定，或者由商會會長決定。“以上規定表明了仲裁程序不遵循仲裁地法的可能性。1987年《瑞士國際私法典》第182條規定：“1.當事人可以直接規定或通過援引仲裁規則的方式決定仲裁程序；他們也可以約定使仲裁程序服從于某一程序法；2.當事人未規定程序的，仲裁員應當根據需要，在必要的范圍內，直接或通過援引其法律或仲裁規則的方式，確定仲裁程序。”據此可知，當事人在選擇仲裁程序規則上具有充分的自主決定權，而當事人未作選擇時，亦未依照傳統的做法規定適用仲裁地國的法律，而是由仲裁員直接確定或者通過援引法律或仲裁規則的方式予以確定。

③14世紀左右注釋法學家巴托魯斯提出“法則區別說”，該學說將所有法則分為“人法”“物法”“混合法”，其中規定關于法律行為的方式，依行為地法，關于訴訟程序，依訴訟地法。因此筆者認為，對于仲裁而言，可以推導出仲裁應依仲裁地法。薩維尼把涉外關系分為“人”“物”“債”“行為”“程序”等幾大類，對于行為而言，均以行為地為本座，程序問題應以法院地為本座。可見法律關系本座說間接上肯定了地域原則的重要性。參見韓德培《國際私法》（高等教育出版社2003年版第36頁）。

④第5條第1款規定了拒絕承認執行外國仲裁裁決的條件。其中（e）項規定：“裁決對當事人尚無拘束力，或裁決已經由作出裁決的國家或依據其法律作出裁決的國家有權機關撤銷或停止執行。”

⑤筆者這里所提到的“仲裁地”即“仲裁本座”。

⑥《奧地利執行令》第79號文件中規定：“在奧地利，仲裁裁決的國籍應當由裁決作出地來決定。”參見宋航《國際商事仲裁裁決的承認與執行》（法律出版社2000年版第29頁）。瑞典1999年《仲裁法》第52條規定在外國作出的裁決為外國裁決，裁決應視為在仲裁地國作出。荷蘭1986年《仲裁法》第1037條規定仲裁地為裁決作出地，如無法確定仲裁地，則裁決作出地為仲裁地，在外國作出的裁決為外國裁決。參見李虎 《網上仲裁法律問題研究》（中國政法大學2004年博士學位論文第109頁）；參見黃進、何其生、蕭凱《國際私法：案例與資料（下）》（法律出版社2004年第1版第1272頁）；參見楊弘磊《中國內地司法實踐視角下的〈紐約公約〉問題研究》（中國政法大學2006年博士學位論文，第34頁）。

⑦《紐約公約》在采用仲裁地標準的同時，為了擴大公約的適用范圍，還規定了非內國裁決標準，它適用于在本國領域內作出的又在本國申請承認與執行的裁決被該國認定為非內國裁決。它只是仲裁地標準的補充。也就是說，凡是在申請承認和執行的締約國境外作出的裁決，《紐約公約》將在任何情況下都適用，而無論該裁決適用了何國的仲裁程序法，也無論申請承認和執行地國家是否將其視為本國裁決。而只有對在申請承認和執行地國境內作出的裁決，該國才可援用非內國裁決標準決定是否對其適用《紐約公約》。參見黃亞英《外國仲裁裁決論析——基于〈紐約公約〉及中國實踐的視角》（《現代法學》2007年第1期）。

⑧《民事訴訟法》第283條：“國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。”

⑨2015-2017年我國法院做出裁決81個案件中，除12例案件信息不詳，50例案件的審理法院采用仲裁地標準識別外國仲裁裁決的國籍，16例案件的審理法院仍采用仲裁機構所在國標準，另有3例案件的審理法院疑似采用了申請人國籍標準。參見劉敬東、王路路《“一帶一路”倡議下我國對外國仲裁裁決承認與執行的實證研究》（《法律適用》2018年第5期）。

⑩參見《國務院關于印發進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區改革開放方案的通知》，國發［2015］21號。

?最高人民法院關于申請安徽省龍得利包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L.申請確認仲裁協議效力案的請示的回復（［2013］民四他字第13號，2013年3月25日）。