“二維碼替換案”應定性詐騙

[典型案例]2017年2月至3月間，被告人鄒某先后到石獅市沃爾瑪商場門口臺灣脆皮玉米店、章魚小丸子店、世茂摩天城商場可可檸檬奶茶店、石獅市湖東菜市場、長福菜市場、五星菜市場、洋下菜市場，以及晉江市青陽街道等地的店鋪、攤位，乘無人注意之機，將上述店鋪、攤位上的微信收款二維碼掉換（覆蓋）為自己的微信二維碼，從而獲取顧客通過微信掃描支付給上述商家的錢款。經查，被告人鄒某獲取被害人鄭某、王某1等人的錢款共計人民幣6983.03元。案發后，贓款均未追回。公訴機關認為，被告人鄒某的行為已構成詐騙罪。

法院認為，被告人鄒某以非法占有為目的，多次采用秘密手段竊取公民財物，總金額為人民幣6983.03元，屬數額較大，其行為已構成盜竊罪。首先，被告人鄒某采用秘密手段，掉換（覆蓋）商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項，符合盜竊罪的客觀構成要件。秘密掉換二維碼是其獲取財物的關鍵。其次，商家向顧客交付貨物后，商家的財產權利已然處于確定、可控狀態，顧客必須立即支付對等價款。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密掉換（覆蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項落入自己的收銀箱，從而占為己有。第三，被告人并沒有對商家或顧客實施虛構事實或隱瞞真相的行為，不能認定商家或顧客主觀上受騙。所謂“詐騙”，即有人“使詐”、有人“受騙”。本案被告人與商家或顧客沒有任何聯絡，包括當面及隔空（網絡電信）接觸，除了掉換二維碼外，被告人對商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃描支付，正是被告人采用秘密手段的結果，使得商家沒有發現二維碼已被掉包，而非主觀上自愿向被告人或被告人的二維碼交付財物。顧客基于商家的指令，當面向商家提供的二維碼轉賬付款，其結果由商家承擔，不存在顧客受被告人欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受騙者。*

摘 要：二維碼替換案中，顧客將被告人的二維碼當作商家收款二維碼，掃碼將自己賬戶中的電子錢幣支付到被告人的電子賬戶。犯罪對象為顧客電子賬戶中的電子錢幣，該電子錢幣的占有轉移（由顧客賬戶轉移到被告人賬戶），基于顧客以掃碼支付方式的交付（處分），符合詐騙罪構成要件。被騙交付人（顧客）與蒙受損失人（商家）不是同一人，屬于三角詐騙，仍是詐騙性質。二維碼案不具有盜竊性質，因為電子錢幣由顧客賬戶（占有）轉移至被告人賬戶（占有），不是被告人違背顧客意志竊取的結果，而是顧客處分的結果。二維碼案中，商家始終都未曾占有過顧客支付的、被非法占有的電子錢幣，沒有竊取商家占有財物的事實。

關鍵詞：二維碼案 網絡詐騙 詐騙罪認定

“二維碼替換案”（以下稱“二維碼案”）中，被告人將商家向顧客收款的二維碼采取暗中調換、覆蓋等方式替換為自己的二維碼。通過顧客購物后掃描該二維碼付款，獲取顧客支付給商家的購物款。對于二維碼案，應該定性盜竊還是詐騙？曾在微信“刑事事務”公眾號進行過爭論。福建省石獅市人民法院（2017）閩0581刑初1070號判決書，判決鄒某二維碼案構成盜竊罪，因而再起爭論。

一、二維碼案應當定性詐騙

（一）案情研判

被告人將商家向顧客收款的二維碼暗中掉換（覆蓋）為自己的二維碼，獲取顧客支付商家的購物款。顧客付款時操作：掃碼、進入該二維碼界面、輸入購物款金額、最后確認支付。該款本應當進入商家收款賬戶，因為二維碼被暗中調換（覆蓋），實際掃描了被告人的二維碼，結果進入到被告人的賬戶，被其非法占有。后續可能的結局：第一，顧客付款后攜所購物品離去，商家沒有收到顧客支付的購物款，蒙受損失；第二，商家發現沒有收到顧客支付的購物款，與顧客起糾紛，發現二維碼被替換的真相。

（二）法律評價

被告人的行為完全符合詐騙罪的法律要件：

1.被告人所非法獲取的財物，是顧客支付給商家的“購物款”。

2.該購物款是“顧客占有的財物”如微信錢包中的零錢或綁定銀行卡中的現金（或稱財產性數據）。

3.該“購物款”是基于“顧客的處分”從顧客占有下轉移為被告人占有。其“占有的轉移”完全是基于（其占有者）顧客的處分意思。顧客處分內容與其認識內容一致，即向商家指定或張貼于特定位置的二維碼進行掃描支付一定數額的購物款。

4.顧客因為錯誤的認識而對占有的財物（或財產性利益）做出了錯誤的處分。該錯誤認識產生于對微信二維碼的錯誤認識，將實際上是被告人的二維碼認為是商家收款的二維碼，從而操作付款。

綜上，被告人通過暗中將自己的二維碼替換商家收款二維碼，使顧客誤認為該二維碼是商家收款二維碼，將自己的財物支付（處分）到被告人的賬戶，被告人因而非法占有了顧客的財物。被告人非法占有他人財物的行為完全符合《刑法》第266條騙取他人財物的構成要件。

（三）本案的特殊情況

三角欺詐，被騙交付財物的人與蒙受損失的人不是同一人，不影響詐騙罪成立。顧客將被告人的收款二維碼誤認為商家的收款二維碼，從而把購物款掃碼支付到被告人的賬戶，商家沒有收到應收購物款，因而蒙受損失。基于錯誤，顧客被騙處分購物款到被告人賬戶；商家因顧客這個錯誤處分蒙受損失，是“三角欺詐”。學說和實務普遍認可蒙受損失人與被騙處分財物人不是同一人不影響詐騙性質，能成立詐騙罪。

本二維碼案與常見三角詐騙存在一點不同，即受騙人處分的，是自己賬戶中的電子錢幣，而不是權利人或蒙受損失人的，與學說上以“三角欺詐”概念標簽的情形略有不同。因而有學者嘗試將其標簽為“新類型的三角詐騙”[1]。我認為這點差異不足以影響詐騙性質，因為三角詐騙的核心觀念是：受騙處分財物人與蒙受損失人即使不是同一人，也可成立詐騙罪。這個核心觀念足以涵蓋二維碼案的情況。此外，對二維碼案，不借助“三角詐騙”觀念也足以認定為詐騙性質，即顧客將假冒二維碼誤認作商家收款二維碼，掃碼之后在手機界面顯示假冒的商家界面，使顧客誤認為是商家收款二維碼界面，從而輸入應付金額、確認付款，電子錢幣從顧客賬戶進入到被告人賬戶，完成了電子錢幣交付。這已經形成完整的騙取交付、轉移占有并實現受騙一方（顧客）失去財物占有、施騙一方非法獲取占有。這就是一個典型的詐騙財物的過程。至于受騙客戶沒有蒙受損失、不是受害人，不影響該行為詐騙性質。關于這一點，張明楷教授其實已經給出了合理的解釋：“商戶是最終的財物損失者，這是由民事關系決定的，而并非由詐騙行為直接決定的……刑事關系的被害人與民事關系的被害人的界定，所考慮的出發點是不同的。”[2]

二、對盜竊定性的反駁

（一）對（2017）閩0581刑初1070號刑事判決書認定為盜竊罪的理由的反駁

1.“首先，被告人鄒某采用秘密手段，掉換（覆蓋）商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項，符合盜竊罪的客觀構成要件。秘密掉換二維碼是其獲取財物的關鍵。”[3]這個理由不成立。

第一，秘密調換二維碼本身不是竊取他人占有物的行為，不是獲取財物的關鍵。或者說不是決定行為法律性質的關鍵。第二，秘密調換二維碼是令顧客誤認為該二維碼是商家收款二維碼、從而掃碼支付（處分）購物款到被告人賬戶的關鍵。秘密調換（覆蓋）方式將自己的二維碼置于商家收款二維碼的位置以使商家、顧客不知道假冒，掃碼后出現的界面盡量與商家二維碼界面相似以免被顧客、商家識破，從而令顧客上當受騙誤以為是商家收費二維碼從而確認支付購物款，這是被告人非法占有他人財物的“關鍵”。

這個“關鍵”在刑法上應當評價為騙取而非竊取。應當評價為“騙取”，因為被告人非法獲取顧客占有之財物，基于顧客處分行為即顧客錯誤地把被告人二維碼誤認為商家收款二維碼、從而掃碼支付購物款到被告人賬戶。被告人因而非法占有他人財物。不應當評價為“竊取”，因為被告人獲取顧客支付之購物款不是違背顧客意志取得。顧客在微信（支付寶等）錢包以及綁定銀行卡中的以電子數據形式存在的“錢幣”，是“顧客占有財物”。顧客占有的財物如何從“顧客占有”下轉移的“被告人占有下”？什么行為導致“財物占有轉移”？被告人不是采取侵入顧客的微信錢包或銀行卡的方式、違背顧客意志將其占有的財物轉移歸被告人占有，“財物占有的轉移”不是因為被告人采取違背顧客（占有者）意志方式（竊取）實現的，而是通過欺騙占有者（顧客）將自己錢包（銀行卡）中的現金掃碼支付給被告人賬戶，如同顧客按照自己意志支付給商家的收款二維碼一樣。就按照自己意志從自己卡包中掃碼支付購物款而言，掃被告人二維碼支付與掃商家二維碼支付二者完全相同。誤把被告人二維碼當作商家收款二維碼掃碼支付，屬于基于錯誤的處分，符合騙取的特征，不符合竊取的特征。

2.“其次，商家向顧客交付貨物后，商家的財產權利已然處于確定、可控狀態，顧客必須立即支付對等價款。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密掉換（覆蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項落入自己的收銀箱，從而占為己有。”[4]這一判決盜竊的理由不成立。

第一，商家向顧客交付貨物后，顧客應支付的對價就“處于確定、可控的狀態”純屬無對象的空想，與該行為是盜竊還是詐騙的性質無關。顧客的錢財仍然在顧客的支配下，如果顧客不掃其假冒二維碼，不可能出現被告人侵犯他人財物的結果。第二，這種侵犯財物的結果，不是秘密調換二維碼的結果，秘密調換二維碼（或如判決書比喻的“收錢箱”）一萬次也得不到一分錢！足以說明這個秘密調換二維碼行為本身不是竊取行為。這個“秘密”與所謂盜竊的“秘密性”風馬牛不相及。這秘密調換二維碼不過是被告人將自己的二維碼假冒商家收款二維碼的行為，非法獲取財產的“關鍵”是顧客掃這個假冒的二維碼支付購物款，而這個過程財物由顧客占有轉移到被告人占有，商家自始至終都沒有占有該被侵犯的財物，只有顧客占有的財物轉移歸被告人占有，而這個占有轉移基于顧客的處分行為，跟商家毫無關系。商家既沒有被偷也沒有被騙，是顧客遭被告人用假冒的二維碼欺騙，向被告人交付了財物（電子錢幣）。

3.“第三，被告人并沒有對商家或顧客實施虛構事實或隱瞞真相的行為，不能認定商家或顧客主觀上受騙。”[5]這個理由更不成立。

秘密調換二維碼，使被告人的二維碼出現在商家收款二維碼位置上，商家和顧客都以為該被告人的二維碼是商家的收款二維碼，導致顧客向被告人二維碼掃碼付款。被告人將自己二維碼冒充商家收款二維碼，使顧客誤認為是商家收款二維碼，這就是欺騙或“使詐”、“有人受騙”。如果商家或顧客發現界面不對、識破假冒二維碼，商家便不會使用該假冒二維碼或顧客就不會確認支付。相反，被告人對顧客卡包中的錢自始至終都沒有實施過竊取的行為。

（2017）閩0581刑初1070號判決書判決被告人鄒某的行為構成盜竊罪的三個理由，脫離案件事實和刑法學基本概念，進行不著邊際地推論，其結論和理由皆不應當被當作先例遵循。

（二）對有論者根據二維碼支付的本質特征認定本類案件應當定性盜竊的反駁

持該種理論的理由是：

“第一，二維碼支付的本質屬性是資金在支付機構賬戶內的流轉。商戶和客戶對支付機構享有債權，而支付機構則實際占有并管理著賬戶內資金。”[6]

“第二，通過前述對二維碼支付特征的探討，不難發現其實在客戶掃碼確認的時候，債權已經發生轉讓，也就是客戶以掃碼確認的方式通知了支付機構，其享有的債權已經轉讓給了商戶。……在債權發生轉讓以后，行為人因技術手段獲得了商戶的債權，構成對債權的盜竊罪。”[7]

這個根據“二維碼支付本質特征”認定盜竊的觀點不成立。這種觀點貌似深入到二維碼支付的規范流程論證二維碼案的盜竊性質，其實以貌似深奧的二維碼支付流程來曲解二維碼案的規范解讀。二維碼支付流程再玄、債權如何總是在支付機構賬戶內流轉，這與二維碼案應該定性盜竊還是詐騙定毫無關系。對于二維碼“用戶”包括商戶、顧客、被告人以及其他用戶而言，都不過是通過“賬戶”（或賬號）擁有、支配、管理電子錢幣，如同用戶在銀行的存款，都在銀行的占有管理控制下，用戶則是通過自己的銀行“賬戶”來實現存放銀行財產（金融資產）的擁有、支配、管理。包括被告人在內的二維碼支付用戶，都是通過自己的賬戶（賬號）實現電子財產（權）占有管理處分的。回到二維碼案上，顧客購物付款，把被告人的二維碼當作商家收款二維碼，掃碼、在假冒的商家收款界面上輸入金額、確認支付，使顧客賬戶占有的電子錢幣（或稱債權）轉移到被告人賬戶，由被告人非法占有，此電子錢幣（或曰債權）在支付機構的賬戶中從顧客賬戶流轉到被告人賬戶，這個使財產（電子錢幣）轉移的過程已經完成。這個財產（電子錢幣）在用戶此賬戶到彼賬戶之間轉移過程的完成，被告人非法占有財物（債權），是通過什么手段（方式）實現的呢？是騙取手段！因為被告人通過調換二維碼方式，使顧客將被告人的二維碼當作商家收款二維碼，將賬戶中的錢財（債權）向被告人假冒的二維碼掃碼支付，基于誤解處分了自己占有的財物給被告人占有。相反，未見竊取手段。被告人非法獲取顧客卡包中的電子錢幣（債權）沒有采取竊取手段，顧客向被告人假冒的二維碼掃碼支付電子錢幣（處分財物）之后，不存在所謂的“技術手段”獲取，而是按照二維碼支付流程或銀行劃賬打款流程，進入到被告人賬戶，被告人因而實現非法占有他人財物。

此“二維碼支付的本質”決定盜竊性質說，解說了一通二維碼支付流程后，好像不能說明什么問題，不得不返回人間，指出：“從社會的一般觀念來說，客戶支付錢款肯定是向商戶而非向篡改二維碼的行為人支付，從而換取商品。”[8]這種說法恰恰支持了詐騙定性。顧客購物付款其真實意思當然是要向商戶收款二維碼付款，但誤將被告人假冒的二維碼當作商家收款二維碼掃碼支付，是因誤解陷入錯誤所作的錯誤處分，導致被害人蒙受損失、被告人非法占有財物，完全符合騙取的特征，未見竊取行為。

至于“本案的被害人是商戶”，被騙處分的人是顧客，被害人與被騙處分財產人不是同一人，屬于三角詐騙，不影響詐騙罪的性質。

（三）對有學者認為應當定性盜竊罪的反駁

有學者認為應當定性盜竊罪的理由是：盜竊與詐騙區分是：財物的轉移占有，是否在“權利人（被害人）無感知情況下發生的”。（1）“超市是被害人”。“因為顧客無義務也無能力懷疑查證碼的歸屬”[9]。（2）“超市對錢款失去也毫無感知”[10]。調換二維碼“此舉與在超市的錢柜下面挖個洞讓所收錢款掉到洞下行為人自己袋子里沒有本質區別。”[11]

這個觀點存在以下疑問，不能成立：第一，不切合二維碼案的案情，本案是電子（錢幣）支付，不是實物（錢幣）支付，以實物（錢幣）支付的思維，以及“在超市的錢柜下面挖個洞讓所收錢款掉到洞下行為人自己袋子里”這樣實物（錢幣）支付的比擬，不切合二維碼案的案情。二維碼案中，顧客卡包中的電子錢幣自始至終都未曾被超市（商家）占有，其占有財物在沒有感知情況下被轉移的事實不存在。涉案電子錢幣占有轉移只是發生在顧客賬戶與被告人賬戶之間，占有轉移與超市（商家）無涉。既然超市（商家）從未占有該電子錢幣，其占有的轉移是否被商家感知對定性盜竊還是詐騙沒有意義。第二，本案所見電子錢幣及其占有轉移只是發生在顧客與被告人的電子錢幣賬戶（錢包）之間。顯然，顧客在把自己賬戶中的電子錢幣掃碼支付出去是有感知的，即在占有者（顧客）有感知情況下電子錢幣的占有發生了轉移。被告人得到、顧客失去占有，電子錢幣此間、此后沒有任何再轉移，非法占有財物的過程就此完成，完全符合交付的條件。占有者（顧客）對占有轉移感知需要感知到什么程度？涉及交付（處分）意思的內容。對此至多要求受騙者“對‘轉移物或者財產的利益”[12]有認識，不以處分者對獲得占有者是誰，是超市（商家）還是被告人有認識為必要。如甲假冒乙身份令丙向其交付錢財，丙誤以為甲就是乙而交付的，仍是基于自己意思交付，是詐騙。第三，將“權利人或受害人”對財物占有轉移有沒有感知來界分詐騙與盜竊，過于狹隘。詐騙案中，通常受騙交付財物人與權利人、蒙受損失人為同一人，但是受騙交付人與權利人、蒙受損失人不是同一人的，是否排斥成立詐騙？這種情形通常被標簽為“三角欺詐”，如前所述三角欺詐屬于詐騙的一種，仍是詐騙性質。

注釋：

[1]張明楷 ：《三角詐騙的類型》，載《法學評論》2017年第1期。

[2]同[1]。

[3]（2017）閩0581刑初1070刑事判決書。

[4]同[3]。

[5]同[3]。

[6]參見《阮齊林、全國十佳公訴人談“偷換店家收款二維碼案”定性》，網名為機器貓大王的作者認為，從二維碼支付的本質談本案定性，二維碼支付的本質屬性是資金在支付機構賬戶內的流轉。商戶和客戶對支付機構享有債權，而支付機構則實際占有并管理著賬戶內資金。本案行為人破壞的是商戶對支付機構享有的債權。本案的行為手段更符合盜竊罪的特征。載“刑事實務”微信公眾號， https：//mp.weixin.qq.com/s/80OmCDjGyIIBjMRjDcRLlg，訪問日期：2017月12月28日。

[7]同[6]。

[8]同[6]。

[9]參見《偷換店家收款二維碼坐收顧客支付款，實務答案居然是......》，浙江工業大學李永紅教授認為，小店是被害人，與顧客無關，此舉與在超市的錢柜下面挖個洞讓所收錢款掉到洞下行為人自己袋子里沒有本質區別。載“刑事實務”微信公眾號，http：//mp.weixin.qq.com/s/0rfT9OOPlEnDYH87eDutUw，訪問日期：2017年12月28日。

[10]同[9]。

[11]同[9]。

[12][日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第300頁。