論先行行為保證人地位

鐘俊杰

摘 要：先行行為保證人地位是我國司法實踐中普遍接受的保證人類型，然而，由于受形式作為義務理論的影響，在司法實踐中對先行行為保證人地位存在明顯擴大適用的趨勢，將許多本不屬于先行行為不作為犯的情形也認定為違反先行行為作為義務的犯罪。根據實質化的保證人地位理論，先行行為并非獨立的保證人類型，對于先行行為+不作為引起的法益侵害結果，可以通過四種途徑科學歸責。

關鍵詞：先行行為 保證人地位 歸責

我國刑事司法實踐受形式作為義務理論的影響，對于先行行為保證人地位一直持肯定的態度，但是對先行行為保證人地位的適用，存在不當擴大的趨勢。就司法實踐中的判例來看，目前對于先行行為保證人地位的認定主要存在以下幾方面的問題。

一、司法實踐中對先行行為保證人地位認定存在的主要疑問

（一）將對危險源支配保證人地位等同于先行行為保證人地位

[案例一]2014年8月14日凌晨1時許，被告人朱某在其經營的賓館三樓值班室內，因看見一輛摩托車長時間停放在樓道內，遂產生報復心理。朱某用打火機將摩托車車座燒了兩個洞，見沒有明火后返回值班室。摩托車被燒著后將周圍電動車引燃，火勢迅速向樓上蔓延后發生火災，共造成1人死亡、2人重傷及財產損失，共計142970元。法院認為，在朱某的先行行為已導致公共安全處于危險狀態的情況下，其應負有采取有效措施排除起火危險或防止火災結果發生的特定義務，其不作為的行為放任了火災的發生，構成放火罪，判處朱某有期徒刑15年。[1]

在本案中，朱某的行為確實構成不作為犯罪，然而將其用打火機燒摩托車車座的行為認定為先行行為，進而認為其具有排除發生火災的危險或者防止火災后果發生的義務，這種論證過程存在疑問。行為人對于其實施的可能造成法益侵害結果的行為，并無防止結果發生的義務。根據刑法所規定的犯罪中止制度，行為人實施犯罪行為后，積極避免危害結果發生的，可以減輕或者免除處罰，因此，倘若防止結果的發生，是犯罪人的一項基本義務，那么刑法絕不可能因為其履行了法律義務而給予其減輕處罰。更何況，在朱某離開現場時，并無明火的產生，要求其負有防止火災結果發生的義務，顯然在主觀明知論證上，也存在難處。筆者認為，朱某的確有排除起火危險的義務，但是，該義務源于其對火源這一危險源的支配地位——他親手制造了危險源，并有能力隨時排除之——而不是其實施的先行行為。另外，朱某的行為認定為失火罪可能更為妥當。從本案的情況來看，畢竟目前無法證明朱某在離開時，已經存在火災的苗頭，進而難以證明朱某對于如此嚴重危害結果的發生持放任的態度，認定為過失犯罪更為合理。

（二）將不具有任何危險性的行為認定為先行行為

[案例二]被告人龍某甲與被害人龍某庚系堂兄弟。2013年5月4日上午8時許，龍某甲女友葛某告知龍某甲，其被龍某庚強奸。龍某甲把龍某庚叫到其房間質問并威脅龍某庚，強迫龍某庚選擇自己去跳河，或自己去買農藥服下，或與被告人龍某甲單挑等三種方式來賠罪。后龍某庚自稱選擇喝農藥后離開。龍某甲又發短信“農藥買來給我看了再吃，我要看到你吃，你要是跑走被我抓住的話后果你是知道的”給龍某庚。5月4日9時許，龍某庚購買了“百草枯”農藥并喝下后。被告人龍某甲得知其服農藥后撥打120，但龍某庚因搶救無效死亡。法院認為，被告人龍某甲先行行為與被害人自殺的結果之間存在刑法上的因果關系，應當承擔刑事責任，遂以過失致人死亡罪判處被告人有期徒刑2年，緩刑3年。[2]

本案是司法實踐受形式作為義務理論影響的典型案例。法院認為龍某甲負有先行行為保證人地位，但卻未論證，其先行行為為何，又因此承擔何種作為義務？倘若僅因行為人的先行行為與最后的法益侵害結果之間存在因果關系而需承擔刑事責任的話，那么，大量不具有法益侵害緊迫性的非實行行為，行為人可能僅僅因為與最后的結果之間存在因果關系而被假借“先行行為”之名而承擔刑事責任，無限擴大了先行行為的范圍。本案中，龍某甲實施了威脅、辱罵被害人的行為，雖然不是正當的、有益的行為，但也絕不會對被害人的生命造成侵害，或者引起其他某種危險狀態，既不可能使龍某甲處在對脆弱法益的支配地位，也不可能使其處在對危險源的監督地位。正如張明楷教授所言，將這種行為認定為先行行為，就意味著國民的一舉一動都有可能成為“先行行為”，進而負有作為義務，這顯然有悖于刑法保障國民自由的基本法理。[3]

（三）將過失的結果加重犯的情形認定為故意的不作為犯罪

[案例三]2014年11月4日5時28分許，被告人袁某駕駛重型倉柵式貨車沿道路由東向西行駛至事發路口時，與被害人李某駕駛的二輪摩托車發生道路交通事故。袁某下車檢查后發現李某躺在機動南側車道中間，后在未對李某采取任何保護措施的情況下駕車逃逸。李某先后被和某駕駛的小型轎車、韓某駕駛的重型集裝箱半掛車碾軋致死。經交警部門認定，袁某承擔事故全部責任。法院認為，袁某在發生交通事故將被害人撞倒后，為逃避法律追究，明知在事故現場不履行其先行行為產生的法定救助義務可能導致被害人死亡的危害結果，仍然放任該危害結果的發生，其行為構成故意殺人罪。[4]

本案的最大問題在于，法院并未適用《刑法》第133條關于交通肇事罪“因逃逸致人死亡”[5]的規定，而是將袁某的行為認定為不作為的故意殺人罪。交通肇事罪中，被告人肇事后，未履行報警、救助等義務，致使被害人未得到及時救助而死亡的，該如何定性，一直是司法實踐中頗有爭議的問題。筆者認為，即使承認行為人交通肇事的先行行為能產生保證人地位，對這種情形，也不宜認定為故意殺人罪。在不純正不作為犯的場合，作為義務屬于結果避免義務，作為保證人，必須保證法益侵害結果不發生。然而，根據道路交通安全法的規定，發生交通事故后，行為人的救助義務一般僅限于報警并尋求專業醫護人員的幫助，屬于履行救助行為的義務，而不是避免被害人傷亡結果發生的義務。因為在行為人先前的肇事行為使被害人陷入危險的狀態時，即使是專業的醫生，也難以保證被害人在得到及時的救助后能轉危為安。當然，在刑法理論上，這屬于作為可能性的問題。但問題是，在交通肇事罪中，要確證行為人負有相應的履行能力，既要查明在事故發生后被害人的實際傷情，還需要查明在當時的客觀情況下能夠送醫的時間及送醫后獲得有效治療的可能性，取證難度本身很大。在本案當中，更是由于介入二次事故的發生，使得關于作為可能性問題在客觀上根本無法查明。

更為重要的是，《刑法》第133條已經對“因逃逸致人死亡”作為交通肇事罪的一種結果加重犯進行了明文規定，將過失犯罪的結果加重犯認定為不作為的故意殺人罪，顯然違反罪刑法定原則。

（四）將故意的結果加重犯的情形認定為不作為犯罪

[案例四]2012年11月18日凌晨2時許，被告人徐某為達到與被害人姜某發生性關系的目的，不顧姜某反對，用摩托車強行搭載姜某，高速前往徐某家中，當摩托車行駛至某路口時，姜某被迫跳下摩托車，并摔下斜坡致昏迷，徐某逃離現場。當天凌晨3時許，徐某再次去到上述地點，在發現姜某死亡后，用汽油焚燒姜某的尸體。法院認為，徐某因其先行行為致被害人跳車處于危險處境后，不履行救助義務，致使被害人死亡，其行為構成故意殺人罪。[6]

本案中，被告人徐某的行為顯然可以分為兩個階段，一是違背被害人意志，為與被害人發生性關系，而強行騎摩托車搭載被害人高速行駛，二是在被害人未擺脫徐某跳車后，徐某未救助被害人，事后發現被害人死亡后，又進一步焚燒被害人尸體。法院判決顯然將徐某第一階段的行為認定為先行行為，將第二階段的行為認定為不作為的故意殺人罪。但是，該判決理由顯然存在疑問。筆者認為，徐某第一階段的行為已經構成強奸罪。關鍵問題是，徐某強行騎摩托車搭載被害人的行為，能否認定為強奸罪中的暴力行為？強奸罪的暴力行為，并非需要如同搶劫罪那般達到足以壓制被害人反抗的程度。強奸罪中的暴力、脅迫等方法，與強制猥褻罪中的暴力、脅迫方法應采取同一解釋結論，與搶劫罪中的暴力、脅迫等方法則有所區別。由于以暴力、脅迫等手段取得他人財物的行為，既可能構成搶劫罪，也可能構成敲詐勒索罪，因此暴力、脅迫行為是否達到“足以壓制被害人反抗”的程度，就成為區分二罪的標準。但是在強奸罪中，由于不存在保護法益相同，但法定刑較輕的罪名，因此對強奸罪中的暴力、脅迫等手段，就不應當有上述程度的限制，否則就會造成法益保護的不周延。

從本案的案情來看，徐某以與被害人發生性關系為目的，強行用摩托車搭載被害人高速行駛，實際上限制了被害人的人身自由，致使被害人無法逃離徐某的控制范圍，應當屬于強奸罪中的暴力行為。從徐某強行搭載被害人之際，已然是強奸罪的“著手”。法院判決未對徐某強奸這一行為進行刑法意義上的評價，明顯不妥。需要進一步探討的是，被害人跳車這一行為是否中斷徐某強奸行為和被害人受傷后死亡后果之間的因果關系。根據相當性理論，在介入被害人自身的行為的情形下，首先應當考慮該介入因素自身發生可能性的大小，其次應當考慮介入因素對造成危害結果影響的大小，綜合判斷該介入因素是否中斷因果關系。在本案中，由于被害人被徐某限制了人身自由，出于恐懼心理跳車逃跑，并不屬于異常的介入因素，因此因果關系并未中斷。從客觀歸責理論來看，徐某不顧被害人反對強行搭載被害人的行為，造成了法不允許的風險，強奸罪構成要件本身就包括對被害人人身安全的保護，因此被害人死亡這一結果并未超出該構成要件的保護范圍，被害人跳車其目的是為了擺脫徐某的限制，并非出于自由意志的自傷行為，因此也不屬于被害人自我答責的情形。因此，按照客觀歸責理論，徐某也應當對被害人死亡的結果負責。

（五）將純正不作為犯錯誤認定為不純正不作為犯

[案例五]被告人劉某系被害人秦某之妻。秦某因患重病長年臥床，一直由劉某扶養、照料。某日，劉某因不滿秦某病痛叫喊，與秦發生爭吵，秦某賭氣說想死，劉某一氣之下將家中的農藥敵敵畏倒入杯子提供給秦某，并說了一些刺激性言語，后秦某自行服下農藥后中毒身亡。法院以故意殺人罪判處被告人劉某有期徒刑7年。[7]

該案中，判決為了論證劉某的行為構成不作為殺人罪，用了三重理由：1.劉某提供農藥幫助他人自殺的行為，構成故意殺人罪；2.劉某明知被害人秦某有自殺念頭，仍然通過言語刺激強化了被害人的自殺決意，又提供了自殺的工具，其上述先行行為使其負有作為義務；3.根據婚姻法規定的夫妻之間的扶養義務，夫妻之間在危難時有相互救助的義務。但是，上述三點理由是互斥關系，換言之，只要其中一個理由成立，另兩個理由就沒有成立的空間。如果認為劉某幫助他人自殺的行為構成作為的故意殺人罪，那么就不可能再構成不作為的故意殺人罪。同樣地，如果認為劉某具有先行行為的保證人地位而構成不作為的故意殺人罪，那就不可能因違反夫妻之間的救助義務而構成故意殺人罪。

筆者認為，劉某的行為不可能構成故意殺人罪。首先，劉某不可能構成作為的故意殺人罪。本案中劉某的幫助自殺行為，具體體現為其將農藥遞給被害人，但是，該行為并不會對被害人的生命產生緊迫的危險，因此不屬于故意殺人的實行行為。其次，劉某也不因其先行行為而產生任何保證人地位，按照筆者的觀點，先行行為并不是保證人地位的依據，即使承認先行行為可能引起保證人地位，從實質上看，也是對危險源監督的保證人地位。而本案中，劉某手中的農藥并不屬于危險源，因為在本案中農藥并不會危及其他法益，因此無須采取特定的監管措施。[8]最后，從救助義務也推導不出故意殺人罪的結論，在案例3中已經予以了詳盡地分析。

通過上述案例不難發現，由于形式作為義務理論的影響，我國司法實踐在認定先行行為保證人地位時，對先行行為并未采取任何限制的方式，但凡出現先行行為可能引發法益的風險時，又介入了行為人事后的不作為，就很容易認定為違反先行行為保證人地位的不作為犯。但是，這種認定方式存在明顯的不當之處。那么，對先行行為+不作為這種類型的案件如何歸責，是實踐中需解決的首要問題。

二、第三種不作為犯的啟示

對于先行行為保證人地位，肯定說與否定說的爭論都源于一個最基本的問題：因自己的先行行為可能造成法益侵害的結果的，是否有避免該結果發生的義務？肯定說的理論基礎在此，否定說也是對此理論基礎開始展開反駁。在實踐中，雙方的主要分歧在于，對于行為人因先行行為導致法益處于危險之中，但事后又故意不救助的，肯定說認為不救助的行為有單獨的處罰必要性，尤其是在被害人生命受到侵害的情形下，對此類不作為不處罰，難免違背社會公眾樸素的正義感。反對說認為，不單獨處罰事后不救助的行為，并不意味著該行為不被處罰。爭論的結果是，肯定說在司法實踐中占據了主導地位，但耐人尋味的是，實踐中往往是認定了故意犯罪的罪名，判處了過失犯罪的刑罰。[9]不少國家將見死不救規定為一種獨立的犯罪行為，屬于純正不作為犯。按照德國學者許乃曼教授的觀點，所謂先行行為產生的作為義務，與純正不作為犯和不純正不作為犯均有所區別，先行行為其義務主體具有特定性，不屬于“好撒瑪利亞法義務”，[10]先行行為的義務主體，一般是基于行為和法益之間存在風險關系而產生，不同于基于法律規定、身份等客觀因素而產生的純正不作為犯的義務主體，也不同于行為人對法益有支配地位而產生的不純正不作為犯的義務主體，屬于第三類不作為主體，或者稱之為“中等程度的不作為”、“對特殊義務的純正不作為”，即不成立純正不作為犯，也不成立不純正不作為犯。[11]德國刑法之所以規定不救助罪，大體與許乃曼教授的上述觀點類似。

三、先行行為的歸責路徑

筆者認為，基于保證人地位的實質依據，即使否定先行行為的保證人地位，也不會帶來所謂的“處罰漏洞”的問題。由于先行行為概念本身具有不明確性，因此，有必要根據不同的情形，分門別類地加以探討。

（一）作為犯：在先行行為可歸責的情況下，由于之后的不作為并未超出先行行為構成要件的保護范圍，直接按照先行行為作為犯認定

根據客觀歸責理論，制造法所不允許的風險、實現法所不允許的風險、構成要件的效力范圍是判斷一個行為在客觀上是否可歸責于行為人的三個層次。如果先行行為符合客觀歸責理論的三個層次，最終造成的危害后果，也沒有超出其構成要件的保護范圍，那么直接認定為先行行為的作為犯即可，對于之后的不作為，不具有單獨的可歸責性。在先行行為是故意作為的情況下，又加入了行為人本身的故意或過失的不作為，前后侵犯的法益相同的，對于此處的不作為，并無單獨歸責的必要與可能性。例如過失將他人推入水中，能救助而不救助被害人最終導致其死亡的，由于行為人的先行行為本身符合過失致人死亡的構成要件，且根據支配說，行為人一旦將被害人過失推入水中，其對被害人生命法益并就喪失了支配地位，因此只能認定為過失致人死亡罪的作為犯。

（二）結果加重犯：在先行行為可歸責的情況下，由于之后的不作為造成了更為嚴重的結果，認定為結果加重犯

結果加重犯，是在指刑法規定的基本犯之外，由于發生了比基本犯更為嚴重結果，從而加重行為人法定刑的情況。在先行行為可歸責的情況下，如果之后的不作為造成了比基本犯（先行行為）更為嚴重的結果，而刑法對結果加重犯有明文規定的，則可依據結果加重犯的規定對行為人定罪處罰。也有學者對這種觀點提出了質疑，例如，行為人在追砍被害人的過程中，被害人慌不擇路地掉入水中，行為人揚長而去，導致被害人死亡的，如法醫鑒定結論是被害人溺水身亡，就不能簡單地認定為作為犯，因為刑法中的結果是具體的結果，只有確定了被害人是被砍死還是溺死，才能討論因果關系的問題。[12]但是，這種觀點存在疑問。此例中行為人砍殺被害人的行為與被害人死亡之間是否有因果關系，應當判斷被害人落水這一介入因素是否為異常的介入因素，如果該介入因素并不異常，那么被害人的死因并不是決定行為人行為性質的關鍵因素。更何況，因果關系的錯誤，一般并不影響犯罪的成立。例如，行為人朝被害人開槍射擊，被害人并非死于槍擊而是死于驚嚇過度的，由于行為人的行為合法則地引起了被害人死亡的結果，并不影響以故意殺人罪對行為人處罰。

這里需要解決的一個問題是，先行行為之后的不作為造成了更為嚴重的結果，但是刑法未將其規定為結果加重犯的，應如何處理。一般而言，刑法對于通常情況下可能造成加重結果的情形基本上做了規定。即使是在個別特殊的案件中，刑法對于加重結果并未規定結果加重犯，也并不會造成處罰漏洞，完全可以按照下文即將論及的兩種歸責模式處理。

（三）不純正不作為犯：通過認定屬于對“危險源的支配”，成立不純正不作為犯

如前文所述，在先行行為使法益陷入脆弱狀態時，無法產生保證人地位。但是，當行為人因先行行為產生某種具體的危險時，如果其對危險源處于支配地位，直接因此認定其負有危險物的管理義務即可，并不需要依靠先行行為才能認定其保證人地位。

[案例六]毛某搬入新居后棄住了原來的舊房屋。但毛某并未拆除舊屋，而是留下四堵土墻，而其中緊鄰李某家5米多高的西墻因雨水較多，已微微傾斜。村民們讓毛某扒掉西墻， 但遭拒絕。某日凌晨，西墻突然倒塌，砸中李某家的東間臥室，將正在睡覺的李某父子二人砸死。[13]

毛某的行為構成不作為犯罪，這一點并無爭議，根據案例原文的觀點，毛某因先行行為引起的消除危險的義務，其不履行義務的行為構成以危險方法危害公共安全罪。筆者認為，此結論值得商榷。毛某拆除房屋的行為并不具有任何緊迫的危險性，將此行為認定為先行行為，顯然屬于前文所列舉的誤區之一。筆者認為，毛某的行為構成不作為的故意殺人罪或者故意傷害罪，其之所以有保證人地位，是因為其對于隨時可能倒塌的西墻（危險源）處于支配地位，故有義務防止危險轉化成實害，而不是因為其拆除舊屋頂的先行行為產生的作為義務。

（四）純正不作為犯：通過重新解釋遺棄罪，認定先行行為之后的不救助行為構成遺棄罪

值得研究的是，在先行行為本身并不可歸責的情況下，如該行為意外地使法益陷入危險境地，行為人又不保護該法益的，應當如何處理。例如，甲至人跡罕至的深山中打獵，因獵槍走火，誤傷躺在100米之外草叢中睡覺的乙，甲發現乙中槍流血，因害怕承擔責任，未救助乙而逃離現場，致使乙因得不到救助失血過多而死亡。顯然，本案中，甲對于獵槍走火射中乙這一結果并不存在預見可能性，因此無法認定為作為的過失致人死亡罪。由于不存在“十拿九穩的把握”，甲也不具有保證人地位，無法成立不作為的故意殺人罪。那么，甲“見死不救”的行為該如何定性？筆者認為，對于此類案件，由于甲對乙的生命法益不存在支配地位，不能成立不純正不作為犯，而我國刑法目前又沒有類似于德國刑法中不救助罪的規定，故應當通過對遺棄罪進行擴大解釋，來解決可能存在的處罰漏洞。將見死不救的行為解釋為遺棄行為，并不違反罪刑法定原則。首先，根據刑法分則的體系，遺棄罪屬于侵犯公民人身權利罪，且刑法對于遺棄罪的主體并未限定。其次，對《刑法》第261條中“扶養”一詞的含義，應當進行擴大解釋。從司法實踐來看，對個別刑法概念進行擴大解釋，有利于保護法益，例如將普通的不具有透支功能的儲蓄卡，也認為屬于刑法中規定的“信用卡”[14]；“以營利為目的的加工利用行為”，也屬于非法出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪中的出售行為。[15]在前述見死不救的場合，認定行為人負有救助的義務并不困難。[16]在非家庭成員之間可以成立遺棄罪，也早已被司法實踐所認可。[17]事實上，在現行刑法的罪名體系下，有必要對遺棄罪進行擴大解釋，只有承認非家庭成員之間也存在遺棄行為，才能克服某些行為要么無罪、要么成立故意殺人罪的奇怪現象。[18]

注釋：

[1]山東省濱州市中級人民法院（2015）濱中刑一終字第81號刑事附帶民事裁定書。

[2]浙江省蒼南縣人民法院（2015）溫蒼刑初字第122號刑事判決書。

[3]張明楷：《不作為犯中的先前行為》，載《法學研究》2011年第6期。

[4]山東省新泰市人民法院（2015）新刑初字第212號刑事判決書。

[5]根據最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

[6]廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑一終字第104號刑事裁定書。

[7]最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（總第84輯），法律出版社2012年版，第11-12頁。

[8]如果存在農藥容易被幼兒接觸的情形，那就可能存在危險源監督型保證人地位。

[9]前文所引的案例三就是如此，考察司法實踐中不作為的故意殺人罪的案例，法院在認定被告人的行為構成故意殺人罪的同時，往往按照“情節較輕”來量刑，絕大部分案件宣告刑都在有期徒刑7年以下，造成了按照故意犯罪來定性，卻判處了過失犯罪的刑罰的現象。

[10]“好撒瑪利亞法義務”是指路過者對于危難中人的救助義務，對于義務主體無限制。

[11]姚詩：《先前行為保證人地位的理論根據》，載《清華法學》2014年第5期。

[12]同[3]。

[13]周聞勝、馬玲：《棄住房屋砸死人 不作為也構成犯罪》，載《檢察日報》2004年7月26日。

[14]參見2004年全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》。

[15]參見2000年最高人民法院《關于審理野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。

[16]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第379頁。

[17]例如烏魯木齊市新市區人民法院審理的被告人王益民等人涉嫌遺棄罪一案，法院認為：被告人王益民等人身為福利院的工作人員，對依賴于福利院生存、救助的無家可歸、無依可靠、無生活來源的公費病人，負有特定扶養義務，應當依據其各自的職責，積極履行監管、扶養義務，而不應將被扶養中的28名病人遺棄，拒絕監管和扶養。被告人王益民等人的行為均已觸犯我國刑法中關于對于年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的處5年以下有期徒刑的規定，構成遺棄罪，應予懲處。參見陳興良：《非家庭成員間遺棄行為之定性研究》，載《法學評論》2005年第4期。

[18]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第865頁。如果認為遺棄罪僅限于家庭成員之間的話，那么在非家庭成員之間的見死不救行為，便無法按照遺棄罪處理，結果就會出現要么以故意殺人罪處罰，要么就宣告無罪的奇怪現象。