刑法但書條款在入戶盜竊中的應用

邢小兵 李德勝

一、基本案情

2018年4月11日13時許，犯罪嫌疑人李某某為給自用摩托車加油，持兩個1.5升的可樂瓶進入北京市某區張某（李某某曾在張某家幫助干活一段時間）家院內（院門敞開）竊取汽油。當李某某靠近院子東側三輪車斗內的鐵質汽油桶欲抽取汽油時，被院內洗衣的劉某發現并質問，李某某回應來找張某放點汽油。劉某及趙某某（張某之母）回復沒有汽油，并令李某某離開。李某某在離開現場時趁機將鐵質汽油桶（內含16L 92#汽油，桶油共計價值人民幣165.44元）放置在該院門附近西側的廢棄木柜內。張某某（張某之父）回家發現汽油桶不在原位后報警。民警將李某某傳喚到案，李某某帶領民警找出所藏汽油桶。另查明，李某某曾因犯盜竊罪被北京市某區法院判處有期徒刑9個月，2017年9月刑滿釋放。

二、分歧意見

第一種意見認為，李某某的行為已涉嫌盜竊罪。理由是犯罪嫌疑人李某某在非法占有他人財物故意的支配下進入私人院落盜竊，其行為系典型的入戶盜竊，因入戶盜竊不存在數額和情節的相關要求，只要有入戶盜竊的行為，無論是否取得財物，其行為均應認定為盜竊罪。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人李某某的行為系盜竊未遂，但不應追究刑事責任。理由是：根據“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條的規定，盜竊財物未遂追究刑事責任的應以數額巨大財物為目標或以珍貴文物為目標，或是其他情節嚴重的盜竊行為。本案中，李某某盜竊目標的價值較小，不屬于這三種情形之一，不應當追究李某某的刑事責任。

第三種意見認為：李某某的行為不構成犯罪。理由是：本案中李某某進入的“戶”系私家院落，并非日常生活居住的房屋；其意圖盜竊的財物價值微小，在他人制止下及時放棄了盜竊行為。綜合全案情況，本案中李某某入戶盜竊汽油的行為顯著輕微，社會危害不大，適宜以行政處罰處理，無刑法處罰的必要性，根據《刑法》第13條但書條款的規定，不應評價為犯罪。

三、意見評析

筆者同意第三種意見，具體分析如下：

（一）入戶盜竊是形式違法性與實質違法性的統一

入戶盜竊作為盜竊犯罪的一種類型，并非單純的行為犯。《刑法修正案（八）》將入戶盜竊作為與多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的罪行相當的四種特殊情形之一予以規制。但如何適用“入戶盜竊”規范卻爭議頗大。有的論者認為：入戶盜竊是行為犯，只要為了盜竊實施入戶，無論是否取得財物，均應認定入戶盜竊。而持非行為犯的論者則認為：入戶盜竊客觀價值與使用價值均低廉的財物，不應認定為盜竊罪。[1]文中的第一種意見就是典型的持行為犯認知立場。綜合上述觀點分歧，筆者認為“入戶盜竊”雖侵犯的相關法益復雜，但也是形式違法性與實質違法性的統一，對入戶盜竊的判斷不應只停留于形式違法的層面，而應情境化地分析具體入戶盜竊行為的實質違法性。因為犯罪本質上是侵害社會法秩序的行為，任何犯罪均是對法益的侵害，對社會規范的違反均會帶來一定的社會危害，犯罪構成要件是形式違法性與實質違法性的融合。刑法的解釋者、適用者在解釋和適用刑法規定的犯罪成立條件時，必須從實質上理解，只能將值得科處刑罰的違法、有責的行為解釋為符合犯罪成立條件的行為。[2]就入戶盜竊的入罪評判而言，不僅要考察入戶盜竊行為是否客觀存在，是否盜竊了相關財物，更需關注入戶盜竊行為的實質性危害大小。綜合行為人是否以價值重大財物為目標，是否采取破壞性盜竊手段，是否采取危害較大的手段入戶，是否多人合伙入戶、是否在夜間趁人熟睡之機入戶等因素評判入戶盜竊行為的刑法責難性。

李某某為滿足日常生活需要，以價值微小財物為目標實施入戶盜竊行為雖具入戶盜竊的形式違法性，但不具入戶盜竊的實質違法性，不應評價為盜竊罪。一方面，從入戶盜竊規范的形式要件看，犯罪嫌疑人李某某的行為已滿足了入戶盜竊的客觀行為要件，具備盜竊罪的形式特征。根據《解釋》第3條第2款的規定，李某某在盜竊的主觀故意支配下未經他人允許，進入敞開院門的院落意欲盜竊的行為系典型的入戶盜竊，其行為具備了入戶盜竊的客觀要件和非法占有他人財物的主觀目的，犯罪目的與入戶盜竊行為均具有非法性。另一方面，李某某的行為不具有實質的刑事違法性，缺乏刑法責難的“應罰性”與“需罰性”。一是，從案件的具體事實看，犯罪嫌疑人李某某所欲盜竊的財物價值微小。從李某某所攜帶的竊油工具看，其所能盜竊的汽油量為3升左右（約人民幣20元），可見嫌疑人李某某即使盜竊成功，所盜財物的價值也相當微小，不具備動用刑法處罰的“應罰性”，完全可以通過行政處罰予以處理。二是，犯罪嫌疑人李某某入戶盜竊行為的實際危害小，缺乏刑罰處罰的“需罰性”。本案中李某某入戶手段平和，其利用院門敞開之際趁機溜入而非通過翻墻撬鎖等危害嚴重的形式進入；盜竊的空間在院落而非日常居住的房間內，對居民的人身安全危害較小；其在被院落內人員發現后及時放棄犯罪并自行離去，未給被害人造成任何財產損害。

（二）入戶盜竊認定中但書條款的應用

但書條款既具有限制立法擴張、縮小犯罪圈，也具有規范具體的司法裁判，排除行為的犯罪性，保障基本人權的限制司法功能。[3]但如何把握但書條款，建構實踐應用標準卻爭議頗多。《刑法》第13條明確了“情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”。從立法規制目的看，但書條款規制的目的在于確保犯罪評價的實質化，避免形式歸罪，確保罰當其罪。從條款的內在邏輯看，刑法但書條款是典型的立法提示，是立法機關要求司法者在入罪評價中要注意除罪化情形，避免僵化司法導致的形式合法但實質不合理的個案裁判問題。

首先，但書條款具有保障刑法謙抑性的規制機能。刑法是其他部門法施行的保障，具有內在的謙抑性，不宜輕易擴張使用。“公私權益茍有不加刑事制裁而獲保全之道，絕不宜以刑事制裁為保護之方法，否則適足以阻遏個性之自由，自毀道德之泉源與社會進化之原動力”。[4]而要保障刑法的謙抑性，只有理論認知還不夠，還需有規范的保障。在我國司法實踐中，行為的社會危害性大小成為司法判斷的實質所在，進入犯罪構成要件評價的任何行為都是形式違法性與實質違法性的融合，納入刑法規制的行為是應罰性與需罰性的結合。從司法實踐而言，《刑法》第13條的但書條款以“情節顯著輕微”與“危害不大”兩個實質違法篩網對形式違法進行了再次甄選，既起到了保障刑法謙抑性的作用，也推進了罪刑法定原則運用的實質化。

其次，但書條款的實踐功能應受嚴格的規范解釋限制。情理法需要的除罪建構，應符合刑法條文解釋的規范邏輯。從但書條款的內在規制邏輯看，“情節顯著輕微”與“危害不大”應是并列關系，而非二者擇一。要實質化除罪評價某一行為，此行為必須是“情節顯著輕微”且“危害不大”。但如何在實踐中地解構但書條款里相關規范語詞的邏輯關系與規范內涵，卻值得深入探究。“情節顯著輕微”實際上側重對所涉及的客觀行為予以刑法責難的必要性評判，而“危害不大”則是從“法益侵害”層面所做的綜合性價值判斷。二者之間并不存在遞進的評價邏輯關系，只是評價視角不同，一個從主觀的價值評判層面否定實質違法性，一個從客觀的行為影響層面分析形式合法性，并非只有認定“情節顯著輕微”才能遞進評價是否“危害不大”。具體案件中，相關行為是否符合但書條款的規范內涵，必須結合特定案件涉及的罪名和實際罪行，情境化和具體化地分析。

再次，就本案而言，李某某所實施的入戶盜竊行為既符合“情節顯著輕微”的形式除罪判斷，也符合“危害不大”的實質除罪評判。一方面，李某某入戶盜竊符合“情節顯著輕微”的形式除罪要求。從本案的基本事實看，李某某主觀上具有非法占有他人汽油的故意，客觀上實施了未經允許進入院門敞開的大院欲盜竊的行為，并在他人驅逐其離開現場時將油桶藏匿于院內。但李某某的行為是在盜竊價值微小的日常生活生產用品的犯意支配下所實施的，且進入的是大門敞開的院落而非翻墻入院或進入院內日常生活居住用房，此種入室盜竊行為的財產損害與人身侵害風險較小，與以價值較大的財物或現金為目標的普通入室盜竊行為相比，法益侵害的嚴重性與刑法責難的必要性存在根本性差異。另一方面，李某某入戶盜竊的社會危害性不大，符合“社會危害不大”的實質除罪評判內涵要求。李某某作案時未給事主造成任何的財物損失，在事主發現后自動離去，雖有趁機藏匿油桶于院內的行為，但并未因此造成汽油的減損，且案發后主動投案自首，帶領民警找到藏匿于院內的油桶。從整個案件過程看，李某某的入戶盜竊實際是典型的小偷小摸行為，并未造成事主張某的重大財產權益受損，也未給張某的人身安全與家庭生活造成影響，達不到刑事入罪評價所要求的嚴重社會危害，因而李某某的行為應屬于典型的“社會危害不大”，適宜納入行政法律規制領域予以治安管理處罰。

（三）但書條款的適用不受行為人是否存在前科情況的限制

第一，按照《解釋》第2條明確規定：曾因盜竊受過刑事處罰的或一年內因盜竊受過行政處罰的“數額較大”標準減半計算。可見按照現行法律規定，行為人盜竊的前科情況只對一般的普通盜竊的數額認定有影響，而對入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、多次盜竊、扒竊的具體認定則沒有影響。從理論上而言，盜竊罪是典型的侵財犯罪，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊這三種特殊盜竊側重于對盜竊行為方式的規制，這三類盜竊行為不僅侵害了他人的財產權益，而且對被害人的人身安全也是一種潛在的威脅。而多次盜竊則更是凸顯出行為人的人身危險性和予以刑法規制的必要性[5]，無論是立法還是司法解釋對此四類盜竊行為未明確規定涉案數額，相比于普通盜竊，此四種類型的盜竊具有特殊的規制需要。因而在具體闡釋入戶盜竊的司法實踐標準時，前科情況對入戶盜竊的認定，不具有入罪評價的前置性或綜合評價性價值。

第二，但書條款的實踐適用針對的是具體犯罪事實本身，而非涉案的行為人的人身危險性。若以行為人曾經有過刑事盜竊犯罪前科就否定對其適用但書條款，違背我國刑法中主客觀相一致的刑事歸責原則。按照《刑法》第13條的規定，但書條款的具體內容是客觀性法益侵害或客觀的社會危害，而非行為人的人身危險性，但書條款的實踐功能就在于避免形式歸罪的武斷，確保實質性評價特定行為。因為無論是情節顯著輕微的評判，還是危害不大的判斷，都是針對客觀的行為而非涉案的行為人。即使行為人的人身危險性大，再次實施犯罪的現實可能性強，只要客觀的法益侵害行為不符合實質違法的內在要求，就不能排除但書條款的具體適用。

第三，就本案而言，李某某曾因盜竊受到刑事處罰的情況并不能阻斷對其適用但書條款。評價一次行為是否構成犯罪應圍繞某次犯罪行為的各項主客觀因素進行綜合性評判。李某某雖曾在2017年2月被某區法院判處有期徒刑9個月，在刑罰執行完畢后一年內再次故意實施入戶盜竊他人財物，人身危險性較大，但根據“兩高”的具體規定，犯罪前科情況對入戶盜竊的實踐認定不具有實質性的評價作用。或者說就入戶盜竊而言，行為人前科情況的存在不關涉具體案件中行為主體所實施的行為是否構成盜竊犯罪的評判。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第880頁。

[2]同[1]，第93頁。

[3]參見劉憲權、周舟：《<刑法>第13條“但書”條款的司法適用相關問題研究—兼論醉駕是否一律入罪》，載《現代法學》2011年第6期。

[4]韓忠謨：《刑法原理》，北京大學出版社2009年版，第72頁。

[5]參見魏漢壽、戴志軍：《入戶盜竊之再解讀》，載《云南大學學報法學版》2014年第2期。