正當防衛裁判規則的構建

周光權

我先講兩層意思，第一層意思，這個研討會我覺得很重要，很有必要，因為看起像于歡案、昆山案處理的結局什么的老百姓都很滿意，司法機關處理的也挺好，但正當防衛認定的長效機制實際上還沒建立起來。就這個案子，實際上剛才兩位檢察官的匯報已經講了，有很多偶然的因素才導致被告人有一個好的出路，這些偶然因素，比如說有監控錄像，恰好這個不法侵害人自己又一堆的毛病，有紋身又多次坐牢，有這么些毛病。因為這些信息一傳遞出來，整個輿論幾乎是一邊倒，所以導致司法機關處理這個案件壓力小一些。但是大量的案件，那個實施不法侵害的，最后死傷的那個人并沒有那么可惡，所以老百姓判斷起來比較難，司法機關下決心也比較難。因此，我覺得建立長效機制，建立司法裁判規則，確實需要法律共同體。我覺得我們今天這個研討會就是法律人共同努力下的結果。這是我講的第一層意思。

第二層意思，呼應一下盧老師剛才講的那個問題。我也看到這次這個事出來以后，有的學者在自媒體寫文章，說這個問題還是怪我們立法不清楚，所以導致有很多爭議。但是我想回應的是，包括盧老師剛才講的，我們這個立法已經夠清楚了，第20條一共用了3款。我們翻一翻全世界的正當防衛的立法，寫成中國這樣的幾乎絕無僅有，他們寫的更抽象，都沒有什么解說，沒有第20條第3款這樣一個寫法。各位再去看看《民法總則》，去年通過的《民法總則》里也有正當防衛，民事上也有同樣的問題。《民法總則》中規定的正當防衛就很簡單，特別是該規定的第2款，“正當防衛超過限度造成損害的，是防衛過當，要承擔民事賠償責任”。就是這樣寫的，沒有什么明顯超過必要限度，重大損害之類的。其實我們都參與《民法總則》立法，我還跟他們提出來，我說是不是需要仿照《刑法》這樣寫一下？他們民法室的人告訴我說沒有必要。他說我們民法的正當防衛在實踐中認定幾乎沒什么爭議，沒什么誤區，因為法官下得了決心，下得了手，判斷得了，不用擔心。該條也沒有什么第3款，這其實也沒有什么問題。我覺得現在立法問題的板子，不應該把它打到立法者身上，還是要打在各種因素身上。司法實踐中不敢擔當，其實也是很重要的原因。

盧老師剛才講的是不是要像德國刑法那樣，增設一個被害人因為恐慌等陷入那種精神上確實是比較亂的狀態，然后他的行為就不過當，但是實際上不規定的話也沒問題。因為他本身就是超法律的責任的情形問題，就得司法官在實踐中去判斷。我再講主題，講的會很簡單，就是防衛過當和正當防衛的認定，我覺得要建立裁判規則。這個裁判規則當中可能能列出很多，但是有幾條我覺得是比較重要。

第一個，防衛是不是過當，我覺得主要看行為，不要事后去看結果。因為最后成為案件，到了司法機關案頭的那些都是有結果的，那個結果不是死就是傷，往往都很嚴重。你要只看事后的癥狀，案子都沒法判了，哪有什么癥狀？沒有。那個結果都是血淋淋的，后果很嚴重。我覺得要重新看第20條第2款。可能我這個觀點，始終跟張明楷老師說的所謂的結果無價值，也有點爭議，他們都認為這個結果是判斷核心。但是我的意思第20條第2款，已經不是單純重視結果。因為該款講防衛行為明顯超過限度，先是講行為的，后面才是造成重大損害。它是講這兩個你都要去判斷，而且同時存在的時候，才能得出一個防衛過當的結論。那這個判斷在我看來始終是那個行為，就是防衛的當時。行為人的行為是不是合適，是不是相當，這個是重點。如果只重視后面造成損害，每個案子都有損害。而且如果只重視損害，那第20條第2款本來就應該是別的表述方式，寫成防衛行為造成重大損害的不是防衛過當，但是立法者不是這個意思。所以對防衛過程當中行為的判斷，我覺得很重要。剛才馮老師提的那個問題，就是行兇字典上和教科書解釋上有差別， 但行兇肯定也是重視過程、重視行為當時，行為的危險性向前發展是一個什么樣的危險性，它肯定不是說行為人下手這下形成了什么結局。如果是這樣，像強奸，那就沒法防衛了。要等到犯罪分子強奸完再去防衛，就沒有什么意義了。所以針對被害人的暴力，如果被害人不防衛，對被侵害的婦女，下一步發展就是強奸了，這個時候無限防衛權就可以行使了。所以行為人當時的判斷，我覺得很重要，而且還要立足于行為人本人的一些判斷。行為人站在當時立場，他的判斷點是什么？不能說一個冷靜的法官，我事后看錄像說你當時可以跑，你當時為什么不跑？這樣就是正義向邪惡屈服，要委屈才能求全，這是不可以的。 還有一個，我覺得在司法上判斷行為的時候，確實要考慮危險的分擔，不法的分擔。換句話說，不法侵害，當你去侵害別人的時候，其實你是分擔了特別大的風險。所以第20條第3款背后隱藏一個法理，你侵害別人的時候下手越重，別人對你的反擊就可以越重。所以分擔的這種法理，也可以是客觀規則的法理，也可以是被害人自我負責的一些考慮。如果這樣，有些案子，我看三亞有個判決，被害人遭受不法侵害，他老婆被人調戲了，他又被人圍毆，然后他就防衛，防衛的時候在旁邊撿了一把刀，那個刀是短刀，沒這個案子刀那么長，他在那揮舞，其中刺了一刀，把不法侵害人刺中，同時揮舞的時候，把旁邊另外三個人也劃傷，后來有一死三傷。整個案子的判決書里就講，行為人是持刀揮舞，揮舞姿勢是防衛的姿勢，如果旁邊的這些人不往上撲，這個后果就沒有，我覺得這個判決書寫得很精彩。被刺中的那些人，看起來你可以說，我對你的不法侵害不是行兇，沒有要你的命，你為什么把我刺成這么嚴重。人家法官就說了，你往上撲你承擔風險，背后的法理講得很好。

第二個裁判規則，就是要注意持續的侵害，特別是實踐中那種持續不斷的侵害，在它持續時間很長以后，我覺得對防衛的要求就要放寬。在昆山這個案子里，王勇處長起草的那個說明里面大概有這個意思，我覺得講得挺好。就是說你連續不斷地毆打他人，要讓那個防衛人很準確地判斷你這一下，你這連續不斷的當中哪些是開玩笑的，哪些是當真的，你下手很重，特別是兇器很厲害的時候，要作出判斷那是不可能的。于歡那個案子也是這樣，你持續那么長時間的非法拘禁然后人家都處于崩潰狀態，你要讓人家防衛很清醒，去把那個分寸感掌握得很好，我們刑法教授去都弄不好，都掌握不了。所以持續侵害、不法侵害，累積升高，這個時候防衛限度的把控不應該太嚴。

第三個規則，我覺得即使是最后不能認定正當防衛的案子，防衛的因素一定要考慮。就是在我們的司法文書里，比如說我們的起訴書或者是公訴詞里頭，還有法院的判決，有的案子你最后認定不了它，但是防衛的因素一定要承認。有的案子比如說指控一個被告人涉黑，但是實際上他是涉惡，真實的罪名是尋釁滋事。為什么說他尋釁滋事呢？他打了別人，但是他就提出來，我打的人是被打的那個人把車堵在我門口，我沒辦法，我找幾個人去打他，最后雙方都有傷，那被害人有輕微傷，打人的人也有輕微傷，最后現在把這個很多年的事翻出來，說你很多年前打了人，你尋釁滋事，你涉黑，當然他還有點別的事情。但是像這種的話，我覺得他是有防衛因素的，你就得承認。有防衛因素，你一旦承認了的話，他的尋釁滋事就不成立，他不是無事生非。所以我覺得正當防衛這種例子，它的裁判規則其實是要放大，就是不僅僅在我們提供的有死傷的，最后認定正當防衛的這些少數的案子，我們要考慮防衛因素，其實一些更多的案子也是要考慮。刑法中這種體系性的思考，危險的分配，要貫徹到對所有法律問題的討論中，而不是緊緊盯住現在這些案子。當然現在這些案子能夠把它處理得很妥當，已經是很了不起了。所以我是完全贊成昆山這個案子的處理，從整個處理的司法程序，檢察機關的介入，到最后的結局，釋法說理等等，都完全同意。當然我們這中間也有反對派，還是再聽聽他們的意見。