認定防衛要素但存在過當的案例

1.李明故意傷害案（《刑事審判參考》總第55期【第433號】）

[基本案情]

被告人李明，男，1978年12月23日出生，漢族，高中文化，北京勝利飯店臨時工。因涉嫌犯故意傷害罪于2002年10月15日被逮捕。

北京市第一中級人民法院經審理查明：2002年9月17日凌晨，上訴人李明與其同事王海毅、張斌（另案處理）、孫承儒等人在北京市海淀區雙泉堡環球迪廳娛樂時，遇到本單位女服務員王曉菲等人及其朋友王宗偉（另案處理）等人，王宗偉對李明等人與王曉菲等人跳舞感到不滿，遂故意撞了李明一下，李明對王宗偉說：“剛才你撞到我了。”王宗偉說：“喝多了，對不起。”兩人未發生進一步爭執。李明供稱其感覺對方懷有敵意，為防身，遂返回其住處取尖刀一把再次來到環球迪廳。其間王宗偉打電話叫來張艷龍（男，時年20歲）、董明軍等三人（另案處理）幫其報復對方，三人趕到環球迪廳時李明已離去，張艷龍等人即離開迪廳。李明取刀返回迪廳后，王宗偉即打電話叫張艷龍等人返回迪廳，向張艷龍指認了李明，并指使張艷龍等人在北沙灘橋附近的過街天橋下伺機報復李明。當日凌晨1時許，李明、王海毅、張斌、孫承儒等人返回單位，當途經京昌高速公路輔路北沙灘橋附近的過街天橋時，張艷龍、董明軍等人即持棍對李明等人進行毆打。孫承儒先被打倒，李明、王海毅、張斌進行反擊，期間，李明持尖刀刺中張艷龍胸部、腿部數刀。張艷龍因被刺傷胸部，傷及肺臟、心臟致失血性休克死亡。孫承儒所受損傷經鑒定為輕傷。李明作案后被抓獲。

北京市第一中級人民法院認為，被告人李明故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構成故意傷害罪，犯罪后果特別嚴重，依法應予懲處。鑒于被害人對本案的發生負有重大過錯，故依法對被告人李明予以從輕處罰。北京市人民檢察院第一分院指控被告人李明犯故意傷害罪的事實清楚，證據確鑿，指控罪名成立。對于被告人李明的辯護人提出的李明行為的本身是正當防衛，只是由于沒有積極救治被害人導致李明承擔間接故意傷害的法律后果的辯護意見，經查：正當防衛成立的要件之一即防衛行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能繼續實施防衛行為，而被告人李明持刀連續刺扎被害人張艷龍要害部位胸部數刀，在被害人倒地后還對其進行毆打，故李明具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構成，辯護人的此項辯護意見不能成立，不予采納。根據被告人李明犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第56條、第61條之規定，于2003年5月13日判決如下：

李明犯故意傷害罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權利3年。

一審宣判后，李明不服，提出上訴。李明上訴稱，其在遭到不法侵害時實施防衛，造成被害人死亡的結果屬于防衛過當，原判對其量刑過重，請求從輕處罰。其辯護人認為，李明的行為屬于正當防衛過當，原審判決認定事實錯誤，對李明量刑過重，請求二審法院依法改判。

北京市高級人民法院認為：上訴人李明為制止正在進行的不法侵害而故意傷害不法侵害者的身體，其行為屬于正當防衛，但其防衛明顯超過必要限度，造成被害人死亡的重大損害后果，其行為構成故意傷害罪，依法應予減輕處罰。李明及其辯護人所提李明的行為屬于防衛過當，原判對其量刑過重的上訴理由和辯護意見成立，予以采納。原審人民法院認定李明犯故意傷害罪正確且審判程序合法，但對本案部分情節的認定有誤，適用法律不當，對李明的量刑過重，依法應予改判。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第2項及《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第20條第2款、第61條之規定，于2003年8月5日判決如下：

1.撤銷北京市第一中級人民法院（2003）一中刑初字第996號刑事判決；

2.上訴人李明犯故意傷害罪，判處有期徒刑5年。

[裁判要旨]

區分正當防衛和互相斗毆的關鍵在于有無防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人在實施防衛行為時對其防衛行為以及行為的結果所應具有的心理態度。防衛意圖包括防衛認識和防衛目的兩方面內容，其中，防衛認識是產生防衛意圖的前提，防衛目的是防衛意圖的核心。

2.范尚秀故意傷害案（《刑事審判參考》總第45集【第353號】）

[基本案情]

被告人范尚秀，男，1962年3月22日出生，漢族，小學文化，農民。2003年9月9日，因涉嫌犯故意傷害罪被老河口市公安局監視居住。

湖北省襄樊市中級人民法院經審理查明：被告人范尚秀與被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨認和控制自己的行為，經常無故毆打他人。 2003年9月5日上午8時許，范尚雨先追打其侄女范瑩輝，又手持木棒、磚頭在公路上追攆其兄范尚秀。范尚秀在跑了幾圈之后，因無力跑動，便停了下來，轉身抓住范尚雨的頭發將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的范尚雨頭部打了兩棒，致范尚雨當即倒在地上。后范尚秀把木棒、磚頭撿回家。約1個小時后，范尚秀見范尚雨未回家，即到打架現場用板車將范尚雨拉到范尚雨的住處。范尚雨于上午11時許死亡。下午3時許，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。

湖北省襄樊市中級人民法院認為：被告人范尚秀為了使自己的人身權利免受正在進行的不法侵害，而持械傷害他人身體，造成他人死亡的后果，屬明顯超過必要限度造成他人損害，其行為已構成故意傷害罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人作案后投案自首，依法應從輕處罰。被告人范尚秀辯解稱其用木棒致死被害人不是故意的，是不得已而為之的自衛行為的理由，與庭審查明的事實相符，依法應當減輕處罰。鑒于被告人的悔罪表現，可對被告人適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第234條第2款，第20條第2款，第72條之規定，于2003年12月27日判決如下：

被告人范尚秀犯故意傷害罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年。

宣判后，范尚秀服判，檢察機關不抗訴，判決發生法律效力。

[裁判要旨]

對于不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人實施的不法侵害，可以實施正當防衛，但不能超過必要限度造成重大損害。

3.陳炳廷故意傷害（《人民法院案例選》2016年第11輯）

[基本案情]

廣東省廣州市天河區人民法院經審理查明：2014年7月18日凌晨3時許，有一名男子（另案處理）在廣州市天河區沙東大街46號一樓的樂美超市與超市老板被告人陳炳廷因買賣果凍瑣事發生口角，后該男子糾合被害人吳錦彬與涉案人員吳錦楊、吳俊強、吳佳來等多人（均另案處理）到樂美超市借故滋事。期間吳錦彬、吳錦楊、吳俊強等人先動手挑釁、損毀該超市內擺賣的果凍，并欲毆打被告人陳炳廷。被告人陳炳廷見狀持酒瓶反擊，先后數次毆打吳錦彬的頭部致其受傷，吳錦彬倒地后被告人陳炳廷仍繼續持酒瓶重擊其頭部一次，最終致吳錦彬傷重昏迷。后吳錦楊、吳俊強等人持酒瓶、雨傘等毆打陳炳廷致其受傷，并隨意毀損超市內擺放的餅干以及收銀機等財物后共同逃離現場。事發后，被告人陳炳廷明知其妻子高金紅已報警求助而留待現場等候公安人員到場處警，并根據公安人員的安排前往醫院治療，后被告人陳炳廷到公安機關如實供述主要犯罪事實。2014年7月21日，公安人員前往超市將被告人陳炳廷帶回調查。經法醫鑒定，被害人吳錦彬頭部受傷后，即行手術治療搶救，術后其意識狀態及對外界刺激反應無明顯改善，受傷治療4個月后復查，仍處于對外界刺激無反應的植物生存狀態，其損傷程度屬重傷一級；2014年12月4日，被害人吳錦彬搶救無效死亡，其死因系頭部受鈍性暴力作用致重型顱腦損傷，繼發腦水腫壞死造成神經中樞功能衰竭。被告人陳炳廷的損傷程度屬輕微傷，被毀損的財物共價值1529元。案發后，被告人陳炳廷的家屬代其向被害人吳錦彬的家屬支付治療費用1萬元；在法院一審期間，又代其交納賠償款5萬元。

廣州市天河區人民法院于2016年1月22日作出（2015）穗天法刑初字第397號刑事判決：

1. 被告人陳炳廷犯故意傷害罪，判處有期徒刑5年6個月；

2.被告人陳炳廷繳納的賠償款5萬元，發還被害人吳錦彬的家屬。

一審宣判后，被告人陳炳廷向廣州市中級人民法院提出上訴。在二審期間，上訴人陳炳廷的家屬又代其交納賠償款5萬元。

廣州市中級人民法院審理認為：上訴人陳炳廷故意傷害他人身體，致一人死亡，其行為已構成故意傷害罪，依法應予懲處。上訴人陳炳廷防衛明顯超過必要限度造成重大損害，屬防衛過當，依法減輕處罰。上訴人陳炳廷案發后明知他人報警而留待現場等候公安人員到場處理，歸案后如實供述主要犯罪事實，系自首，依法可從輕處罰。上訴人陳炳廷家屬在二審期間主動代其再次賠償被害人家屬部分經濟損失，綜合本案的起因、上訴人的作案手段及情節，可再對其從輕處罰。

廣州中院于2016年5月4日作出（2016）粵01刑終621號刑事判決：

1.維持廣州市天河區人民法院（2015）穗天法刑初字第397號刑事判決第一項對上訴人陳炳廷的定罪部分及第二項；

2.撤銷廣州市天河區人民法院（2015）穗天法刑初字第397號刑事判決第一項對上訴人陳炳廷的量刑部分；

3.上訴人陳炳廷犯故意傷害罪，判處有期徒刑3年。

[裁判要旨]

防衛人針對眾多侵害人中一人進行集中攻擊，判斷防衛行為是否明顯超過必要限度造成重大損害，不僅應將防衛人與個別侵害人的行為及狀態進行比較，也應綜合雙方的全部力量對比進行考量。

繆樹權（國家檢察官學院教授）

防衛過當的界限問題無論在理論上還是在司法實務中歷來是頗具爭議的焦點問題。隨著廣受輿論關注的“聊城于歡案”“昆山于海明案”的出現，這一問題再一次引發激烈的討論。我國刑法對防衛過當有明確規定。《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”據此，防衛過當具有以下三個特征：一是行為的防衛性，即防衛過當同正當防衛一樣，均屬于防衛行為的范疇之內，防衛過當行為的開始一定是在進行防衛。成立正當防衛應具備的起因條件、時間條件、主觀條件和對象條件同樣是防衛過當的必備條件。它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。二是客觀的危害性，即從客觀上看，防衛過當是在行為的強度、后果上明顯超過了防衛的必要限度，給不法侵害人造成了重大損害，從而危害了社會。也就是說，防衛過當與正當防衛的最大區別在于防衛過當缺少成立正當防衛應具備的限度條件，違反了法律對防衛行為合法化的限度要求。三是主觀的罪過性，即從主觀上看，防衛過當人在實施防衛行為時，對防衛過當的結果持有放任或過失的心理態度，因而主觀上具有罪過。此特征與第二個特征密切相關。

其中對第一個特征的判斷主要涉及到量刑輕重的問題。也就是說對行為造成了重大損害，如果認定行為人的行為具有防衛性，那就屬于防衛過當，應當減輕或者免除處罰，否則正常量刑，典型案例一的爭議焦點正在于此。北京市第一中級人民法院認為，被告人李明持刀連續刺扎被害人張艷龍要害部位胸部數刀，在被害人倒地后還對其進行毆打，不具有防衛性，沒有定性為防衛過當而給予從寬處罰。而被告人及其律師均主張該行為以實施防衛目的，具有防衛性，應按照防衛過當行為給予從寬處罰。我們同意北京市高級人民法院的意見，李明的行為顯然是為制止正在進行的不法侵害而實施，明顯具有防衛的性質，但是在侵害人受傷無力進行繼續侵害的情況下，沒有停止反擊致使侵害人死亡的行為明顯超過的必要限度，屬于防衛過當的行為，綜合考慮過當程度、防衛動機、權益性質和社會輿論等因素，應當從輕處罰。

對第二個和第三個特征的判斷更多的涉及罪與非罪的問題，亦即是否超過必要限度的問題。這是一個非常復雜的問題，理論上有諸多看法，司法實踐中所涉及的因素也很多，操作難度較大，典型案例二爭議的焦點就集中于此。一般認為，這里所謂“必要限度”就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必需的限度。“足以制止住”通常包含三層含義：（1）能用較緩和的手段制止住不法侵害時，就不允許采用激烈的防衛手段。（2）為了避免較輕的不法侵害，不允許防衛造成嚴重的危害后果。（3）對于沒有明顯危及人身安全或者國家和人民重大利益的不法侵害行為，不允許采用重傷、殺死的手段去防衛。在第二個典型案例中，范尚秀為了制止毆打這一人身危險性相對較低的加害行為，而持械傷害加害人身體，造成加害人死亡，屬于明顯超過了必要的限度，應當認定為防衛過當，法院的判決是適當的。

這里還有一個無過當防衛的問題，即刑法第20條第3款的規定，由于法律表述的模糊，導致司法實踐中使用該款的案件微乎其微。第三個典型案例中上訴人陳炳廷就以此提出了辯護理由。何謂“行兇”？它與殺人、搶劫、強奸、綁架是什么關系？“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的內涵和外延是什么？這些問題目前都缺乏統一的說法，給司法的認定帶來了很大困難。最高人民法院編輯出版的《刑事審判參考》第34集刊登的李小龍案，法院在其裁判理由中，對認定“暴力犯罪”提出了兩個要點：一是正在進行的暴力犯罪行為；二是足以危及人身安全。這其實對“行兇”的理解也提供了思路。只有持那種足以嚴重危及他人的重大人身安全的兇器、器械傷人的行為，才可以認定為“行兇”。因此，第三個典型案例中三個加害人并沒持有兇器，被告人陳炳廷人身安全難以談及嚴重威脅，認定無過當防衛似有不妥。

此外，本人認為，由于不法侵害往往是突然襲擊，防衛人沒有防備，精神極度緊張，情況又十分緊急，必須立即作出反應，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實意圖和危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當的防衛方式、工具和強度來進行防衛，甚至也難以預料防衛所造成的后果。因此，對正當防衛行為不宜提出過嚴的要求。在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大的損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為。如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當。長期以來，我們對正當防衛的認定把關較嚴，甚至有些苛刻，一定程度的抑制了正當防衛制度作用的充分發揮，不利于弘揚正氣、懲惡揚善社會風氣的形成。筆者認為，在當前推動掃黑除惡等刑事政策的背景下，司法機關在認定防衛是否過當的案件時，更應堅持正當防衛的目的，更多鼓勵、支持公民同違法犯罪行為作斗爭，當然對那種明顯濫用正當防衛權利，隨意傷人、殺人，造成不應有的危害也要及時追究相應的責任。