正當防衛是抗擊侵略不是拳擊賽

車浩

以昆山案為例，針對實踐中經常出現的“侵害是否結束”或者“防衛是否適時”的問題，我提出了幾條判斷規則。

現在要說的是，為什么應當樹立這樣的規則？

顯然，如何理解刑法第20條規定的“正在進行的不法侵害”，確實存在一個見仁見智的解釋空間。因為，對不法侵害的起點和始點的界定，不能依照一般的構成要件行為的著手和既遂的標準。這就在既有的比較穩定的教義學規則之外，又提出了新的解釋任務。而這一任務，在理論上向來呈現開放之勢，也因此，實踐中做法不一，存在混亂。

“正在進行”是一個原則性規定，在這個彈性空間范圍之內，確立何種具體規則選擇余地很大，不能簡單地說，哪種規則就是法律唯一正解，相反規則就是違反法律，或者突破法治。此時，在正當防衛問題上的整體性的價值觀念，往往就決定了司法者選擇什么樣的具體標準和規則。

我認為，在司法實踐中，很多案例不被認定為正當防衛，背后的支配性觀念是司法者把侵害人與防衛人之間的爭斗關系，自覺或不自覺地類比于拳擊比賽，因而無形中在適用“Fair Play”的比賽規則。

簡言之就是，對方先用拳頭打你，你也只能用拳頭回擊；對方不打了，你也得停止反擊。

在我看來，這種將防衛場景視作拳擊比賽的潛在觀念，是影響到正當防衛成為僵尸條款的重要原因之一，必須受到質疑和批判。

在包括拳擊比賽在內的各種體育競賽的場合，競技雙方進入賽場進行對抗的前提，是出于自由意志而接受潛在的比賽風險。對于在雙方均接受的比賽規則下出現的傷害后果，是基于被害人同意或推定同意的法理而得到正當化。

按照這種自由意志選擇而設立的公平比賽的規則，當然就是雙方武器對等，點到為止，只分輸贏，不分生死。只要對方一停，另一方的進攻也應當停止。因為比賽規則之下，雙方都明白對方進退的尺度和分寸。

但是，在防衛的場合，起源、意志和規則完全不同。就侵害人一方而言，當他實施不法侵害時，就意味著他已經基于自我決定，違反了法秩序要求的“不得侵害他人”的義務，由此進入到一個可識別和能預料的規范設定的遭遇防衛反擊的風險之中。這一風險的現實化，應看作侵害人人格自由的展開，刑法不應當再對其進行保護，由此產生的后果，根據自我答責的原理由侵害人自己承擔。

侵害人實施何種強度的侵害，就應當預料和承受相應強度的反擊；他實施了刑法第20條第3款所列的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，就意味著自愿簽訂了一份被反擊致死的同意書。

相反的是，對遭受侵害者而言，他的防衛不是基于自由意志主動選擇，而是被動地卷入到由侵害人單方發起的侵略中，為了保護自己的利益而不得不應戰。所謂“不法侵害”，也正是由于缺乏對攻的合意，才與打架互毆區別開來。在這種情況下，防衛人是被侵害人牽著走的一方，既沒有主動攻擊的意愿，也難以清楚準確地評估，對方是否會加大侵害強度和持續的侵害意圖。

按照拳擊比賽規則，若有一方倒地后，裁判喊停，另一方即不能再行攻擊，而要等對方爬起來表示還有戰力后，再重新開戰。在司法實踐中，那種認為遭遇反擊的侵害人一旦逃跑或倒地后，侵害即告結束，防衛就必須停止的觀點，是把犯罪現場想象成了拳擊比賽。

問題是，比賽喊停的目的，是鼓勵雙方只要還能打，就恢復到公平狀態下繼續打。而刑法認定“侵害結束”的目的，恰恰是希望雙方徹底停止爭斗。這在本質上是完全不同的。

如果按照比賽規則去認定防衛，就會導向一個完全不可欲的結果。因為侵害本來就是由侵害人發起，由他的意志支配，如果過早裁定侵害停止，要求防衛人放棄防衛，但侵害人再度發動侵害的話，此時，法律能趕到現場吹哨喊停嗎？如果防衛人因為放棄防衛而失去了局面優勢，結果在侵害人背信棄義地轉身再度侵害時遇難，此時，法律能為死者頒發一個“Fair Play”的體育精神勛章嗎？

這些年來，多少強奸后又殺人滅口的案件，如果被害人被強奸后趁著犯罪人穿衣服不注意時突然襲擊殺死對方，按照現在通行的理解，犯罪人強奸的不法侵害已經結束了，在其沒有表現出要實施殺人行為之前，被害人的襲殺，很可能就會被認定為是防衛不適時。這實在是讓人憤懣又無力的邏輯。

犯罪現場，本來就沒有不得加重侵害或反復侵害的規則。因為不法侵害一旦發動，就意味著侵害人已經打算進入不遵守任何規則的法外之地。何況現場又沒有裁判，對違反規則者叫停。

作為防衛人，只有讓對方喪失侵害能力或者明確表達放棄侵害的意圖，才能做到自保，才能避免自己陷入難以預料的加重侵害和反復侵害之中。在此之前，他都應當被允許因為“不法侵害正在進行”而持續防衛。這就是防衛規則與比賽規則完全不同之處。

因為，如果有人通過“不法侵害”，突破了法律約束，把你帶入到一個無法及時得到法律保護的險境中，這種未經同意，侵入一個公民的權利領域的行為性質，就是一種由個體發動的侵略。此時，你面對的就是一個人的戰爭。

此時，應當適用的不是比賽規則，而是戰爭規則。

如果不是靠強力把侵略者打到無力再戰或者明確舉旗投降為止，難道還要企圖不戰而屈人之兵，兵不血刃地靠逃跑來感動對方，靠仁義來感化對方嗎？如果是這樣，那八年抗戰就打錯了。

要成為一個強大的，不受欺辱的民族，就要從培養每個人成為一個堅守正義不退縮的、不受欺辱的公民開始。難以理解的是，一邊鼓勵“正當防衛靠跑”，一邊還要唾棄那些歷史上的逃跑將軍和不抵抗政府，這不擔心會導向國格分裂嗎。

刑法第20條正當防衛條款，特別是第3款無限防衛權，它應當提供的，不是一個人主動進入賽場之后，面對競技對手時的比賽規則，而是一個人被動卷入戰場之后，面對侵略者時的戰爭規則。

因此，對刑法規定的理解與適用，必須在這樣一種價值觀念指導下展開：

正當防衛的本質，不是公平競技，而是正對不正；不是拳擊比賽，而是抗擊侵略。