欠缺必備條款勞動協議文本的法律效力研究

摘要：勞動者保護的特殊性是勞動合同訂立形式書面要求的基本考量。裁判者是否可以依據勞動協議文本裁判案件是判定當事人是否履行了簽訂書面勞動合同法定義務的方法論。不同性質的必要條款對于裁判的重要性不完全一樣。對于欠缺勞動者的個人身份信息、工作地點、工作內容、勞動合同期限、工資報酬等重大條款的協議文本因無法達致裁判的可操作性，應當認定當事人未履行書面勞動合同簽訂的法定義務，并因此承擔相應的法律責任；欠缺的工作時間和休息休假條款為可補救性條款；欠缺勞動保護、勞動條件和職業危害防護等宣示性條款的書面文本應該視為簽訂了書面勞動合同。但是，經當事人雙方簽字的欠缺必備條款合同文本除法律特別規定外，對于合同當事人仍然具有法律約束力，不應視為無效條款，仍應作為法院裁判案件的依據。

關鍵詞：勞動合同；必備條款；宣示性條款；補救性條款；雙倍工資

中圖分類號：D922.52 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2018）02-0097-11

對欠缺勞動合同必備條款的合同文本，是否可以認定為雙方簽訂了書面勞動合同以及是否排除二倍工資請求權的適用一直是司法實踐的一大難題。從現有判決看，理論和實務界存在不同意見：（1）缺少必要條款的勞動協議文本一律不予認定為履行了訂立書面勞動合同的法定義務。在葉某訴中錸公司勞動爭議案件中，法院認為：“雖然中錸公司在葉某入職時填寫了《應聘人員登記表》，但該《應聘人員登記表》并不完全具備書面勞動合同的必要條款，且該登記表僅由中錸公司持有，不符合‘勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份’的規定，中錸公司認為已經與葉某簽訂書面勞動合同而無需因此承擔責任的抗辯理由不成立。”①缺少必要條款書面文本應認定為未簽訂書面勞動合同。在新沂市廣播電視局訴被告王某勞動合同糾紛案中（以下簡稱“王案”）

新沂市廣播電視局訴被告王某勞動合同糾紛案，江蘇省新沂市人民法院“新民初字〔2010〕0943號”判決。該案為江蘇省高級人民法院公布的2008年度至2010年度江蘇省十大勞動爭議案件。

，仲裁委員會和法院均支持了勞動者的仲裁請求，即因用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，應當支付雙倍工資。法院認為：根據《勞動合同法》的規定，勞動合同要成立并生效，必須具備法定的形式要件和實質要件。如果該勞動合同因為缺乏法定的形式要件和實質要件，導致不能成立并生效，那么用人單位需承擔支付雙倍工資的法律責任。在本案中，法院認為該勞動合同由于缺乏工作內容這一核心條款，無法根據協議確定雙方的基本權利和義務，從而缺乏法定要件，應當認定勞動合同并未成立，因此判決支持雙倍工資的訴訟請求。（2）缺少必要條款書面文本應認定為已簽訂書面勞動合同。欠缺必備條款的勞動合同畢竟不同于未簽訂勞動合同，主張應根據勞動合同欠缺條款的類型進行具體分析，但一般不宜認定其無效，因為認定勞動合同無效并不利于保護勞動者利益[1]。在重慶川商投資擔保有限公司訴薛某勞動爭議糾紛案中（以下簡稱“薛案”），仲裁委員會支持了勞動者主張用人單位未簽書面勞動合同而提出的雙倍工資的請求，然而一審法院卻認為雙方協議明確了薛某工作內容。雖然該協議無明確勞動合同期限和勞動報酬等條款，但依據《勞動合同法》第18條可以補救。部分必要條款的缺乏不必然導致勞動合同不成立。當事人之間的協議具有勞動合同的性質

重慶川商投資擔保有限公司訴被告薛某勞動爭議糾紛案（九法民初字〔2011〕03297號）。二審法院民事調解書載明：用人單位向勞動者支付包括雙倍工資差額在內5萬元費用（渝五中法民終字〔2011〕5792號）。。（3）按照是否影響主要權利義務的履行為標準來判斷是否已簽訂書面勞動合同。上海市勞動和社會保障局出臺的《上海市勞動合同條例》實施細則規定：“勞動合同必備條款不全，但只要不影響主要權利義務履行的，勞動合同成立。”（4）主體身份加真實意思表示。“浙高法民一〔2016〕3 號”規定：“勞動合同能夠確定合同雙方當事人主體身份且能夠認定該合同系雙方的真實意思表示，一般可認定合同成立。對合同欠缺的勞動合同期限、工作內容、勞動報酬、勞動保護、勞動條件等部分內容，可依照《勞動合同法》第18條及相關規定確定。勞動者主張二倍工資的，不予支持。”

一、前提追問：書面勞動合同必備條款的法律價值

（一）“薛案”和“王案”的書面合同檢視

根據《勞動合同法》第17條第1款的規定，新沂市廣播電視局業余人員（主持人、通訊員）報酬協議缺少法定條款的情況如下：協議除載有用人單位名稱、勞動者姓名、完整的合同期限和無實質意義的勞動報酬約定（“甲方依照考核結果及時按月支付乙方報酬”）信息外，用人單位欠缺住所、法定代表人或者主要負責人信息，勞動者信息部分欠缺住址、居民身份證或者其他有效的身份證件號碼，也無工作內容、工作地點、工作時間和休息休假、工作報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件、職業病防護，以及應當納入勞動合同的其他事項等信息。可見，新沂市廣播電視局業余人員（主持人、通訊員）報酬協議中有關法定條款表述存在四類情況：（1）完全符合法定要件要求的表述。協議中完全具備的法定條款僅為“勞動合同期限”，該協議約定有效期為“簽訂之日起到2008年12月31日”。（2）不完全具備法定要件要求的表述。因為用人單位信息部分欠缺用人單位住所、法定代表人或者主要負責人信息，勞動者信息部分欠缺住址、居民身份證或者其他有效的身份證件號碼，所以該協議合同主體條款不完全具備法定條款要求。（3）完全不具備法定要件要求的表述。這些條款包括工作內容、工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護。（4）看似符合法定要件要求但實質無意義的表述。在該協議中，盡管雙方當事人明確“甲方依照考核結果及時按月支付乙方報酬”，但這一約定毫無意義。

在“薛案”中，公司同薛某之父所簽訂的協議中，有關法定條款情況如下：協議除載有用人單位的名稱、勞動者姓名信息，以及部分無實質意義的條款（如“乙方在甲方工作期間”“支付相應的工資和報酬”“提供各種必要條件”）外，用人單位信息部分欠缺用人單位住所、法定代表人或者主要負責人等信息；勞動者信息部分欠缺勞動者住址、居民身份證或者其他有效的身份證件號碼、勞動合同期限、工作內容、工作地點、工作時間和休息休假、工作報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件、職業病防護，以及應當納入勞動合同的其他事項等信息。

可見，薛某同用人單位之間簽訂的協議與王案同用人單位簽訂的協議具有很大的一致性。一方面，用人單位試圖通過協議強化勞動者的義務和責任，而減輕甚至不規定自己的具體義務；另一方面，用人單位則利用自己的強勢地位強化自己的權利保護。兩案均表明：在通常情況下，書面文本中所載明的權利義務內容不僅常常不明確，同實際履行相左，甚至已經顯現出雙方的權利義務嚴重失衡。在簽約的時候，勞資糾紛的伏筆就已經埋下：用人單位的權利為“如乙方違反職業道德標準，或違反甲方有關管理規定，甲方有權終止本協議”，“乙方工作所涉及的知識產權歸甲方所有”，甲方義務為“甲方依照考核結果及時按月支付乙方報酬”；勞動者的權利為“乙方有權提出終止本協議”，勞動者的義務為“乙方必須遵守新聞職業道德”，“乙方遵守甲方的各項管理規定”和“終止協議時乙方必須提前一個月告知”。

從“王案”可見，新沂市廣播電視局同王某所訂立的協議中權利和義務的安排均是用人單位說了算。協議中有關勞動者的權利規定幾乎全是模糊表達，而勞動者的義務則不僅清晰明了，還成為了協議的主要內容。該協議幾乎成了規定勞動者義務的協議。同樣的情形在“薛案”中亦得到揭示：用人單位的權利為“分配工作任務”，“乙方工作所涉及的知識產權歸甲方所有”，“乙方違約，不給予任何補償”，“糾紛發生后由用人單位所在地仲裁或者訴訟”，甲方義務為“提供各種必要的工作條件”，“支付相應的工資和報酬”，如違約向乙方支付“5萬元違約金”，如對乙方有損害則有“損害賠償義務”；勞動者的權利為“乙方有權提出終止本協議”，享有知識產權的署名權，勞動者的義務為“按時按量完成任務”，對知識產權“無許可使用權”，“離開時提前29日書面申請并需獲得同意”，“2年競業限制，不得有損用人單位利益的任何行為”，違約需支付“5萬元違約金”，以及承擔“直接或間接損害賠償義務”和“保密義務”。

上述兩案均顯示，用人單位給勞動者附加的義務比權利多得多，而用人單位義務的表述亦不具體。一旦發生糾紛，該協議對于運用司法裁判保護勞動者權益沒有任何價值。這一現狀是理解書面勞動合同強制性功能的基本出發點和視角。曾任全國人大常委會副委員長的何魯麗在2005年12月28日所做的《全國人大常委會執法檢查組關于檢查<中華人民共和國勞動法>實施情況的報告》中指出，在實際生活中，許多勞動合同雖然有勞動報酬的條款，但沒有寫明具體數額；有的勞動合同僅規定勞動者的義務和用人單位的權利，有的甚至離譜地規定勞動者“生老病死都與企業無關”， “發生事故企業不負任何責任”。這樣的勞動合同條款違背了勞動合同法的立法初衷。該報告建議，簽訂勞動合同的責任主體用人單位不簽訂勞動合同就是違法行為，應當承擔相應的法律責任[2]。用人單位與勞動者簽訂的書面勞動者合同應當接受一定法律價值的檢視。

（二）書面勞動合同必備條款的法律價值

對于書面勞動合同規則，學界多數學者給予了否定性的評價。董保華教授認為：“書面形式成為我國立法者極力提倡的一種形式，在很大程度上已經被神話了。勞動合同本應存在著書面、口頭、黙示等多種形式，書面形式只是諸多合同形式之一”[3]。事實上，并非僅中國有書面勞動合同的強制性規定，書面勞動合同的重要性在國外立法中亦得到重視。在加拿大不列顛哥倫比亞省，1996年《雇傭標準法》第14條明確規定雇主應當同家政雇員簽訂書面雇傭合同，雇主必須向家政雇員提供合同副本。合同副本必須明確清楚載明下列條件：家政雇員應該履行的職責、工作時間、工資和食宿費用的負擔。在德國，雇傭合同一般不需要特別的形式，雙方當事人亦可口頭達成；但是，明確表示簽訂載明雇傭條件和條款的書面雇傭合同的做法值得提倡。在實踐中，大約90%的雇傭合同采取書面形式。并且，按照《文書法》（Documentation Act，Nachweisgesetz）之規定，雇主應當在雇傭開始之前的一個月內將主要雇傭條款書面通知雇員。按照《非全日制和固定期限雇傭法》（The Part-Time and Fixed-Term Employment Act，Teilzeit- und Befristungsgesetz，TzBfG），固定期限雇傭必須采用書面形式，否則該雇傭視為無固定期限[4]。

恰如王全興教授所言：“在我國現階段，勞動合同在勞動權利義務依據體系中的地位顯得特別重要，其所負擔的作為勞動權利義務依據的任務比西方國家要重要得多，不做如此書面形式，就不足以明確勞動權利義務的內容”[5]。界定“書面勞動合同”的基礎在于法律規定“建立勞動關系，應當簽訂書面勞動合同”的意旨，《勞動合同法》規定用人單位需與勞動者訂立書面勞動合同，其目的是為了平衡勞動者與用人單位之間的利益[6]。即從形式上看，勞動者相較于用人單位，他們大多處于弱勢地位，勞動者的權益更多時候容易受到用人單位的侵犯，這就需要法律進行平衡。在勞動法領域，必須簽訂書面勞動合同的規定就是方法之一。有學者提出雇主的經營管理、雇主與受優待勞動者之間的勞動合同，以及雇主對集體合同的履行所導致的一般性差別對待都可納入司法合理性審查[7]。顯然，《勞動合同法》所規定的書面形式規則具有保護弱勢群體利益的功能，其涉及社會公共利益的維護。正因如此，《勞動合同法》的98個條文中就有64個條款使用強制性用語，其中“應當”達70次，“不得”達28次[8]。

《勞動合同法》第17條有關必備條款的價值功能體現為：（1）促使雙方通過書面文本確定雙方的權利義務，或者宣示包括社會保險、社會保護等法律強制性規定；（2）證明勞動關系的存在；（3） 一旦勞資雙方發生糾紛，以利于司法者裁判和避免當事人各執一詞而形成裁判困境。在“薛案”中，法院認為“該協議證明了薛某接受原告的管理，其提供的勞動為原告業務的組成部分，故本院認定原告與薛某存在勞動關系”。（4）知情權保障。對勞動者知情權的保障源自于因勞動者同用人單位的信息不對稱。《勞動合同法》第8條規定了勞動者對工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬等的知情權；但是，并沒有知情權行使的方式。而中國部分地方性立法則明確要求書面形式。《江蘇省勞動合同條例》第11條規定，用人單位招用勞動者，應當如實向勞動者告知與勞動合同有關的工作內容、崗位要求、工作地點、工作時間、勞動報酬、職業危害和勞動條件。對可能產生職業病危害的崗位，還應當告知

待遇和職業病防護措施等內容，并在勞動合同中載明。書面勞動合同對于勞動爭議條款的意思表達具有顯著的訴訟裁判意義，而對當事人的客觀意思表達則不產生任何影響，即使在沒有簽訂書面勞動合同，甚至空白合同，任何一方當事人沒有簽字的情況下，只要勞動關系建立，均不影響雙方當事人的權利和義務。這一點可以從裁判書中法院對雙方當事人權利義務的確認中得到印證。

二、認定方法：書面勞動合同認定標準

何為“書面形式”？一份書面文本需要滿足什么條件才能被視為《勞動合同法》第10條所指稱的書面形式？對某文本是否應定性為書面勞動合同取決于其能否實現書面勞動合同的目的。

（一）必要條款類型化

“法釋〔2009〕5號”關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”這表明最高人民法院將民事合同成立要素分為兩個層面，并明確了合同是否成立的處理思路：（1）核心要素。核心要素包括當事人要素、交易標的要素和數量要素。核心要素是判斷合同是否成立的要素，其意義在于，任何一個合同對于該因素的缺少均給當事人之間的關系確立帶來不可確定的障礙因素。例如，一份合同中當事人的缺少必然導致法院無法確定權利和義務主體；交易標的缺少導致雙方權利義務所共同關注的、權益義務所涉及的邊界無法確定；數量要素的缺少將無法對當事人之間所主張的權利義務的范圍進行明定。缺乏這些因素，公平和正義理念無法解決爭議，因為缺乏這些因素便無法再現客觀事實，無法體現當事人的真實意思。（2）非核心要素。非核心要素包括質量、價款或者報酬、履行地點。非核心要素實質上是屬于可以基于法律的公平和正義的邏輯，通過法院本身的裁斷達至合理性裁判的因素。可見，最高人民法院有關合同效力的解釋表明了最高人民法院貫徹了“寧愿有效的原則”。這一原則乃是基于合同法促進交易之目的。最高人民法院有關合同的核心要素和非核心要素的區分為《勞動合同法》第17條所規定的必要條款缺少時如何處理提供了可以借鑒的思路。筆者將《勞動合同法》第17條所規定的必要條款分為三類：（1）事實性條款——當事人信息、工作內容和工作地點。“事實性條款”是指雙方當事人通過履約行為而對外呈現的客觀事實，是證明當事人之間是否具有某種關系的客觀事實。合同簽約主體的缺失意味著意思表示主體的缺失，違背了合同的一般原則，自當認定為未簽訂書面勞動合同。從實踐看，工作內容和工作地點通常在“用工”狀態存在的時候就已確定，不會有爭議。與之相關的爭議源自用人單位改變原來的工作內容和工作地點。而糾紛發生的根本原因聚焦于該種變化是否對勞動者生活帶來重大影響。例如，工作地點發生變化后可能直接影響到勞動者對家庭成員的照顧；工作內容發生變化導致勞動者工作時呈現的能力超過了勞動者在被用人單位招錄時所要求的能力，或者勞動者為了完成該項任務需要花費更多的精力。此外，勞動合同期限亦可歸于事實性條款。在民法中，合同自由理念美國普通法中“合同自由原則”是在“M. Witmark Sons”案中確立的。在該案件中，Frank法官認為：“人應當有享有在他們愉悅時最大可能簽訂合同的自由”（See M. Witmark Sons v. Fred Fisher Music Co.，125 F.2d 949，962 （2d Cir. 1942） （Frank，J.，dissenting），affid，318 U.S. 643 （1943）。Note，Reforming At-Will Employment Law： A Model Statute，16 U. MicHl. J.L. REF. 389，391 （1983）。過去是普通法假設的基礎。該假設命題為：因為每一個當事人得自由簽訂一定期限的合同，即雇傭期限，雇傭合同中此特別條款的缺少意味著當事人保留了在任何時候結束合同自由的彼此期待。但是，勞動合同期限意味著當事人對于未來確定性的期待。對于勞動者而言，有了期限條款便于職業規劃、工作及生活安排；對于用人單位，勞動合同期限是人力資源管理必不可少的要求。（2）基于公平正義可以裁判的條款。法院可以基于公平正義進行裁判的因素是指在認定為勞動關系的前提下，相關糾紛可以依據履約行為和事實判斷，在裁判時給予補救的因素。對于裁判者而言，明晰該類條款有利于雙方權利義務合理性的判斷。基于公平正義可以裁判的條款是關涉勞動保護標準的要素，包括兩個層面，一是因其他法律作了勞動者最低保護的規定，當事人爭議的焦點在于是否超過該最低基準，例如工作時間和休息休假盡管法律對休息休假作了規定，但是立法許可在總體上不違背工作時間每日8小時和法定休假量總量的基礎上，許可當事人約定靈活變通的工作時間制度和休息休假制度，前提是要么是報經批準，要么是給予勞動者更多的經濟補償。、勞動報酬；二是《勞動合同法》第18條規定可以彌補的包括勞動報酬、勞動條件等標準。工資報酬是勞動關系雙方主要權利義務的邏輯起點，是必備條款中的核心條款。因為勞動者所有的經濟權益保障都是以其勞動報酬作為標準的，勞動爭議處理的主要內容均與工資報酬相關。事實上，即使沒有書面勞動合同的存在，只要勞動者提供了勞動，其工資保障權必然應該得到救濟。此時，就會涉及到工資報酬的標準。顯然，若對于勞動報酬這樣重要的核心條款未予以明確，則不能認定為書面勞動合同已經簽訂。（3）宣示性必要條款。宣示性必要條款是指法律已作了強制性規定，僅具有告知性法律意義的條款。其他法律已經規定了屬于用人單位的法定義務，即使合同不載明亦不影響當事人的權利享有和義務的承擔，這包括社會保險和職業危害防護。該類必備條款的缺少不妨礙法院對當事人雙方的任何權利和義務的裁判，欠缺該類必備條款不應當認定為書面勞動合同未簽訂。

（二）認定是否為書面勞動合同的標準

缺少哪種必要條款的書面文本應該認定為未簽訂勞動合同應根據案件實際確定。只要因某一法定必要條款的缺失就會導致“無法裁斷”或者“妨礙裁斷”的后果，即應認定為未簽訂書面勞動合同。實務中，可以從如下兩個方面考慮：（1）權利義務明晰。判定雙方是否訂立了書面勞動合同，不能僅以雙方所簽訂的文件的名稱是否叫勞動合同書來判斷，而應該以該書面文件的內容是否足以依法確認雙方勞動關系中的權利和義務來判斷[9]。“王案”和“薛案”從仲裁裁決到法院一審和二審均對書面文本的內容是否能認定為簽訂了書面勞動合同給出了獨立的評判，即是否能根據書面文本確定雙方的權利義務是判斷其用人單位同勞動者之間是否訂立了書面勞動合同的核心標準；如果不能根據書面文本內容確定雙方的權利義務，則應當視同為書面勞動合同未訂立。特別是當雙方簽訂的書面合同文本過于簡單，欠缺必備條款時，將很難被認定為勞動合同。（2）妨礙裁判的可能性。書面文本所記載的權利義務明晰則意味著裁判者根據書面文本就能夠確定雙方的權利義務，意味著裁判具有可操作性。在“浙甬民一終字〔2010〕184號”裁判書中，法院認為雙方當事人簽訂的協議雖在形式上較為簡單，但其內容包括了用人單位名稱、勞動者姓名、工作期限、工作崗位、薪酬待遇等法律規定的勞動合同必要條款，雖部分內容違反法律法規的規定，屬無效條款外，但其基本明確了用人單位和勞動者的主要權利和義務，具有可操作性。原審法院據此認定該協議內容實質就是勞動合同，依法有據。在此案中，法院提出了“可操作性原則”，即“基本明確了用人單位和勞動者的主要權利和義務”；但是，在理論上，何謂“基本明確了主要權利和義務”仍值得探討。在“王案”中，“工作內容”條款的缺少并不是雙方當事人爭議的焦點，甚至諸多必備條款的缺少也并未形成“無法裁斷”或者“妨礙裁斷”的后果。缺少“工作內容”必備條款只是法院因用人單位未簽訂符合法律要求書面文本而給予罰則的一個選項而已，法院可以選擇任一“必備條款”的缺少而作出雙倍懲罰的罰則。

立法目的決定了裁判者的邏輯。在“王案”中，雙方當事人爭議的焦點在于用人單位是否屬違法解除合同，而對各自的實體權利義務均無異議。在此案中，協議書必備條款的缺少并沒有影響到權利義務的明晰。那么若按補救之說，無需裁定用人單位未簽書面勞動合同，且不應支持王某的二倍工資請求。但是，該協議明顯屬于沒有任何實質權利義務內容的條款。因此，對于是否影響裁判，應以“妨礙的可能性”為標準，而非實際有了妨礙裁判的后果為標準。裁判者是否認定某文本為書面勞動合同，用人單位是否履行了法定的簽訂書面勞動合同的義務，需要從文本本身內容判斷，而非從文本之外的雙方當事人履行權利義務的行為中判斷。通過具有公共資源耗費性質的仲裁和司法程序才使得權利義務明晰的這一事實，就表明用人單位對簽訂書面勞動合同義務的違反。在“王案”中，法院認為雙方的協議缺乏工作內容這一核心條款，無法根據協議確定雙方的權利和義務，勞動合同并未成立。這樣將書面勞動合同的立法目的同案件實際結合，避免了因必要條款欠缺后僵硬地適用法律的弊端，亦達到了立法本來所期待的目的。

三、詮釋疑惑：欠缺必要條款時權利義務的補救同書面勞動合同認定關系

（一）欠缺必備條款可補救時不影響書面勞動合同的認定

勞動者同用人單位之間的勞動權利和義務源自于“用工”事實，而非勞動合同的簽約行為。就這一意義說，勞動者和用人單位的實質權利義務的內容并不完全取決于當事人之間是否有書面合同文本。有意見認為，雖然勞動合同缺乏有些必備條款，但只要不影響勞動合同的履行，就可以根據《勞動合同法》第18條的規定執行。如果不能補救則表明了對《勞動合同法》第17條的實質性違反[1]。在“王案”中，新沂市法院認為“原告提供的協議缺乏工作內容這一核心條款，無法根據協議確定原、被告雙方的權利和義務，雙方亦無法根據該協議建立勞動關系，協議內容不具備勞動合同的本質特征”。在“薛案”中，法院亦認為原告與薛某簽有協議，基本明確了雙方基于勞動關系產生的權利義務，具有勞動合同的性質。雖然該協議無明確勞動合同期限和勞動報酬等條款，但根據《勞動合同法》第18條的規定，勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定。因此部分條款的缺乏不必然導致勞動合同不成立。故法院認定該協議為雙方簽訂的書面勞動合同，故原告不應支付雙倍工資差額。可見，法院將欠缺必要條款是否可以補救作為認定該協議是否為書面勞動合同的前提條件之一。這一點也同“浙高法民一〔2016〕3 號”意見一致。

在學界，有學者亦贊同上述法院觀點，認為“欠缺勞動報酬條款并不導致勞動合同無效，而是可以通過其他方式補正”[1]。依據為《勞動合同法》第11條之規定：“約定勞動報酬不明的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”邏輯在于，既然可以采用補救手段裁判雙方糾紛，則不能認定書面勞動合同未簽訂，而應肯定該合同的效力。然而，《勞動合同法》第18條的立法目的在于為缺少該必要條款的合同提供一個解決問題的機制，并不意味著在缺少勞動合同法定條款后仍然認定勞動合同已經簽訂，并非肯定該類合同的做法。勞動爭議往往是圍繞工資報酬或者同工資報酬有關權利的享有而產生的。可以說，連工資報酬都沒有明確的合同就缺少了雙方當事人“交易標的要素和數量要素”。這既不符合常理，亦容易導致糾紛。事實上，《勞動合同法》第18條所指“雙方對工資報酬”等約定不明情形包括三個方面：（1）在合同中已約定，如先后出現兩個工資標準的；（2）在合同中僅明確“用人單位按時按照相關崗位支付勞動報酬或工資的”；（3）合同中沒有約定工資報酬的。毫無疑問，如果許可合同文本不明定“工資報酬”，則易導致書面勞動合同的法律價值大打折扣，立法目的不能實現。

不同的案件意味著裁判者補正的必備條款內容上的差異。“薛案”補正后必備條款情況如表1。

表1顯示：（1）勞動報酬和工作時間為案件的爭議焦點。在本案中，作為勞動者的薛某舉示了工資表一份，工資構成中包括績效工資、加班工資等項目，不能證明薛某每月的實際工資為3 500元。（2）勞動合同期限、工作地點等必備條款并未成為案件爭議的內容，法院也未進行補正。其根本原因在于：這些必備條款在本案中通過勞動者行為事實和用人單位用工事實均可推斷，當事人亦無爭議。但這并不表明這些必備條款在其他案件中不會成為爭議焦點。“王案”就是一個例證。具體見表2新沂市廣播電視局業余人員（主持人、通訊員）報酬協議欠缺法定條款分析。

表2顯示，“王案”呈現出同“薛案”同樣的諸多特點：（1）勞動報酬和社會保險成為爭議焦點；（2）工作內容和工作地點等并未成為關注的內容，法院并不需要補正。但不能據此認為“能補救就視同欠缺必備條件的文本為書面勞動合同”的結論。《勞動合同法》第18條所提出的補救機制并非是免除書面文本欠缺法定條款時用人單位責任的理由，其原因在于：（1）免除后導致立法目的無法實現。“薛案”和“王案”顯示，恰恰是因為包括勞動報酬在內的條款的缺失才導致勞動仲裁、一審和二審程序的出現，增加了糾紛解決的成本。（2）補償機制只不過是一種擬制，是事后無奈的處理辦法，不能倒推欠缺必備條款的合理性。（3）因補救機制的存在就免除對不簽訂書面勞動合同的罰則必然助長負效應，降低法律的實施效力。

（二）強調書面勞動合同和事實的協調

書面勞動合同的極端化并未克服雇傭關系的形式和事實的矛盾。《勞動合同法》特別強調書面勞動合同，對沒有簽訂書面勞動合同的過錯方，特別是用人單位給予嚴格的懲罰。對于書面勞動合同的存在與否在實踐中有著非常形式主義的認識，特別體現出在勞動關系認定上的形式先于實質的司法裁定思維。早在2005年，《山東省高級人民法院關于印發全省民事審判工作座談會紀要的通知》就明確規定了如何正確理解勞動法第1條和第2條的規定，特別是對是否形成勞動關系的問題如何處理也給出了指導性意見。這樣處理具有一定的可取性：由于用工決定權在用人單位手中，勞動者更多時候處于求職地位。中國農民工在國家基礎設施建設降溫和去產能的背景下，獲取工作機會更不容易，就連工作后獲取應有的勞動報酬在部分地方都變得十分困難。農民工追索勞動報酬一度成為舉國上下關注的話題。加之農民工的文化素養不夠，書面勞動合同對其意義不大。所以將農民工追索勞動報酬案件中的勞動者與用工者之間的關系認定為雇傭關系遠比認定為勞動關系更為公平合理。在這樣的情況下，農民工與用工企業之間發生爭議要求他們按照《勞動合同法》的規定，遵循先調后裁再審的糾紛處理機制，顯然不符合權利對等的法律原則，也不符合現實中訴訟的實踐。因為，許多農民工不知道，也不愿意走這個程序。此外，最高人民法院的通知中也明確規定法院可以適用督促程序解決農民工工資糾紛。可見，將農民工追索勞動報酬糾紛不作為勞動爭議案件處理，而采用民事案件直接立案審理為宜。這樣做還有一個好處就是可將書面的形式要件要求與現實實踐進行較好協調。

在除農民工追索勞動報酬案件的其他案件中，也應處理好書面合同的強制性要求與現實生活的差別，對于必要性條款的處理尤為重要。不能過度拘泥于書面勞動合同形式，只把具備書面勞動合同基本形式要件和實質要件的合同認定為成立并生效，即不能過度縮小認定實踐中的書面勞動合同；也不能將各種形式的協議、約定，甚至基本要件都缺乏的協議和約定認定為有效的書面勞動合同。

四、結論

對于書面勞動合同內容的具體化責任配置設計的認知應該同勞動法的相關制度聯系后作出評價。在日本，日本公司要求工人需通過在職培訓（on-the-job training），其積極的人力資源投資已經形成習慣。對在職培訓的要求同經常地給予不同種類的工作中的輪流培訓制度相關。對于人事安排，雇主享有廣泛的自決權，至少對于那些工作地點和工作類型在雇傭合同中沒有明確限制的典型雇傭工人而言是這樣的。有時候，反對雇主工作安排工人可能遭受懲罰性的解雇。值得注意的是給予雇主有關人事事務方面所具有實質性內容的自決權不直接導致對雇主嚴重的經濟賠償。原因在于日本的工資支付制度同辦公室工作和地點的種類沒有緊密的聯系[10]。

圍繞必備條款缺失的爭論本質上是對《勞動合同法》相關制度內在機理的不同解讀，只有從體系化的視角才能正確闡釋相關規定。事實上，任何法律都無超驗的性質。這種爭論只不過是社會發展中各種利益訴求在法律上不同程度的表達。《勞動合同法》不過是勞動者群體、用人單位群體，以及相關社會力量在中國當下相互平衡的產物。高發的勞動糾紛也不過是這種力量在仲裁和訴訟活動中進行再平衡的體現。立法創設“二倍工資”條款，賦予勞動者“二倍工資”請求權，將維權的著重點置于勞動爭議仲裁和訴訟。這樣既提供了賠償標準，又減輕了舉證負擔，從而大大提高了勞動者維權的積極性和可行性，同時也增強了對用人單位的威懾力[5]。可見，《勞動合同法》第82條的目的在于處罰“不簽訂書面勞動合同”的行為，而非處罰不簽訂書面勞動合同的意思表示。

參考文獻：

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