“多次搶劫”中單次犯罪中止的認定與處罰原則

王喜娟

一、基本案情

某年5月9日凌晨3時50分許，原審被告人高某至上海市靜安區西康路850號文利商住賓館前臺處，采取蒙面、持刀威脅被害人寇某某的方法，搶得賓館營業款人民幣2400元后逃逸。

同年5月10日凌晨3時40分許，原審被告人高某至徐匯區宛平南路368號甌海賓館前臺處，采取蒙面、持刀威脅被害人封某某的方法，迫使封某某將柜臺內的營業款交出。后因封某某求饒，高某沒有拿走封某某交出的營業款。

同年5月11日凌晨1時許，原審被告人高某至徐匯區石龍路321號永升賓館前臺處，采取蒙面、持刀威脅被害人張某的方法，搶得營業款人民幣2，500元后逃逸。

二、分歧意見

本案的爭議焦點在于，原審被告人高某第二次的搶劫行為是否構成犯罪中止；如構成犯罪中止，應減輕處罰還是免除處罰；因三次搶劫中有一次系犯罪中止，則高某的搶劫罪能否構成“多次搶劫”而加重其處罰。對此主要有三種不同意見：

第一種意見認為，原審被告人高某以非法占有為目的，多次當場使用暴力脅迫手段，劫取他人財物，其行為已構成“多次搶劫”，應處10年以上有期徒刑。因高某第二次施持刀搶劫行為，雖其在被害人的哀求下，自動放棄了犯罪，但應當認定情節惡劣，對其不應免除處罰。高某部分犯罪系中止，依法予以減輕處罰。

第二種意見認為，原審被告人高某的第二次搶劫系犯罪中止，且未造成損害，應當免除處罰。對于免除處罰的中止犯罪不應計入多次搶劫的次數，故高某的行為不構成多次搶劫，不應加重處罰，應在3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度內處刑。

第三種意見認為，本案第二次搶劫應構成免除處罰的中止，因犯罪中止是以構成犯罪為基礎的，應算作一“次”犯罪，因此本案應構成“多次搶劫”，應在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑幅度內量刑。同時，基于其單次的犯罪中止，應對其整體犯罪減輕處罰。

三、評析意見

我們同意第三種意見。具體理由如下：

（一）本案第二次搶劫中止單獨應免除處罰

單就本案第二次搶劫而言，原審被告人尚未造成刑法意義上的“損害”，依法應予免除處罰。根據我國《刑法》第24條的規定，對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。也即中止犯是否免除處罰的依據就在于行為人是否造成損害。具體而言，該“損害”應滿足以下條件：

1.該“損害”具有特定的時空條件。借鑒《刑事審判參考》總第72期第601號指導案例“朱高偉強奸、故意殺人案”，其關于中止犯罪中“損害”的認定應符合下列時空條件：一是中止犯造成的損害應建立在犯罪成立評價前提下，不能等同于一般意義上的損傷。這是確立中止犯懲罰標準“損害”的起點。二是中止犯造成的損害只能是犯罪構成的結果出現之前的某種客觀事實，因為如果行為人已經造成了犯罪構成中的危害后果，行為就已經既遂。[1]這是中止犯“損害”存在的時空條件。

2.從質的方面來說，該“損害”是指對刑法規范所保護的法益造成的侵害結果。但如果所造成的某種結果，并不是刑法規范所禁止的結果，則不能認定為“造成損害”。如乙實施敲詐勒索行為，使被害人產生了恐懼心理，但后來自動放棄犯罪，不要求被害人交付財物的，不應認定為“造成損害”。[2]

3.從量的方面來說，該“損害”應與特定的構成要件相結合進行評判。不是只要造成一般意義上的損傷就是中止犯的“損害”，否則就可能出現刑法對中止犯的評價比既遂犯還要嚴苛的情況，違背刑法設置中止犯的初衷。具體到本案，高某在被害人封某某的哀求下，既未劫走營業款，也未造成被害人的人身傷害，被害人也未報案，沒有出現刑法意義上的“損害”后果，故此節搶劫應當認定為沒有造成損害的中止犯罪，依法應予免除處罰。

（二）原審被告人的行為構成多次搶劫

最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第3條規定，《刑法》第263條第4項中的“多次搶劫”是指搶劫3次以上。對于“多次”的認定，應以行為人實施的每一次搶劫行為均已構成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產生、犯罪行為實施的時間、地點等因素，客觀分析、認定。根據上述解釋，對于“次”的認定，應以每一次搶劫行為均已構成犯罪為前提，并不要求每一次搶劫構成犯罪且應受到刑罰處罰。換言之，搶劫的未完成形態，如未遂，中止甚至預備，都沒有排除在多次搶劫的認定之外。本案中，原審被告人高某三天內在不同地點實施搶劫，其行為依法應認定為三次搶劫，且每次都構成犯罪，因此應認定為“多次搶劫”。

（三）單次免除處罰的犯罪中止在“多次”犯罪中作整體減輕處罰

本案中兩次搶劫系既遂、一次系應免除處罰的中止，但由于三次搶劫依法構成了一個“多次搶劫”，因此單獨的犯罪中止不再具有獨立量刑的資格，這種情況下刑罰裁量應遵循“整體量刑，適度從嚴”原則，作整體減輕處罰處理。理由如下：

1.“多次搶劫”是法定一罪，并體現了“整體量刑、適度從嚴”的量刑路徑和裁量原則。（1）從性質上看，“多次搶劫”是實質的同種數罪，但根據法律的規定而成為法定的一罪，“多次”作為加重情節出現。（2）從量刑路徑來看，這里的數個搶劫罪沒有按照同種數罪的處罰原則以一罪論并在法定刑幅度內予以“從重處罰”，也沒有按照數罪并罰的要求先分別量刑再合并處罰，而是先合并一罪整體確定其量刑起點和基準刑，再根據其他情節予以相應的增減。（3）從刑罰裁量的原則看，合并后整體犯罪的量刑比同種數罪、數罪并罰的量刑在幅度上都適當從嚴，體現了刑法對“多次搶劫”更強的否定評價。如果將3次搶劫行為，按照同種數罪的一罪從重原則裁量刑罰，則最高只能判處15年有期徒刑；如果分別認定為3個犯罪實行并罰，對這種行為最高只能判處20年有期徒刑。而按照《刑法》第263條對多次搶劫應當適用加重法定刑的規定，則整體量刑最高可判處死刑。刑法加重處罰的內在根據在于犯罪人一次又一次實施搶劫犯罪的主觀惡性與客觀危害，相較于單次搶劫更為嚴重。因此這種將3次及以上的犯罪作為一個整體來予以裁量的“整體量刑、適當從嚴”的刑罰裁量原則是法定的，也具有其內在的合理性。據此本案構成“多次搶劫”的法定一罪，應在10年有期徒刑以上確定量刑起點和基準刑。

2.對本案第二節搶劫的中止情節也應放在“多次”的整體犯罪中來加以裁量，并應體現“適度從嚴”。根據上述對法定加重情形的分析，單次中止的量刑原則與數罪并罰、同種數罪也不同，體現了三種量刑路徑：

（1）數罪并罰是數罪先分別裁量，中止等情節各歸各罪，各罪不得互為情節，最后并罰。[3]（2）同種數罪（連續犯）不并罰，而是以一罪論，以其中一罪為基準，數罪作為從重情節，中止等作為從寬情節整體裁量。[4]（3）關于本案“多次搶劫”，則應先整體加重，在法定加重量刑幅度內確定量刑起點和基準刑，之后再對量刑情節予以整體裁量。

本案的法定加重與同種數罪的刑罰裁量，相同點在于兩者都是整體裁量，以一罪論，各罪的量刑情節也在犯罪整體中加以裁量，這點與數罪并罰正相反。不同點在于：（1）裁量路徑相反。同種數罪是同向裁量，即先以其中一罪確定量刑基點（如以重罪或既遂的犯罪），再將其余各罪作為從重情節增加刑罰，具有中止等情節，則相應增加的幅度就小一些，如果是免除處罰的中止犯，則無需再從重，不增加整體刑罰的量。而法定加重則是逆向裁量，即按照刑法規定的“次數”先確定整體的加重刑罰的基準刑，再根據中止等情節予以從輕或減輕，減去相應的刑罰量。（2）裁量幅度不同。同種數罪是以一罪從重處罰，最高不超過法定刑幅度；而法定加重則由法律規定了更高的法定刑幅度，體現了“適度從嚴”。

據此，本案在整體裁量確定了量刑基準點之后，應將第二次搶劫的中止情節作為整體犯罪的量刑情節來加以裁量，對整體刑罰基準刑予以減輕處罰。

3.依照上述思路來裁量刑罰，符合刑法總則關于量刑基本原則的規定。根據本案具體情況，建議在10到11年有期徒刑左右裁定基準刑。因本案具有一次搶劫中止的情節，該節中止就單次搶劫來說應免予處罰，因無法準確減去其在整體刑罰中的量，實際操作中可采取衡量其余兩次既遂搶劫的刑罰量，在并罰的基礎上適度從嚴的方法。在司法實踐中，搶劫一次，致一人輕傷以下或者雖未造成人身傷害但劫得財物（2000元以下）的，量刑起點為有期徒刑4年至5年；每增加一次搶劫，增加有期徒刑3年；對持械搶劫和有預謀搶劫應從重處罰。在本案中，在對第二次搶劫行為免予處罰的情況下，對第一、三次犯罪行為的量刑應在有期徒刑7年以上。同時考慮到原審被告人高某還具有主動交待前兩次搶劫事實、主動退賠以及初犯等情節，可在此基礎上再予以從寬。這一量刑幅度充分考慮到了原審被告人犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，符合《刑法》第61條關于量刑的基本原則的規定。

本案中第一種處理意見的不當之處在于以“情節惡劣”為由，裁定本案第二次搶劫的中止情節不予免除處罰，于法無據。第二種意見雖然避免了“一次搶劫的量刑情節在整體犯罪中如何適用”的問題，但對“多次搶劫”次數裁量錯誤，進而會導致量刑不當。

注釋：

[1]薛進展：《搶劫罪中“多次犯罪”如何認定》，載《上海檢察調研》2012年第4期。

[2]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年，第346頁。

[3]根據最高人民法院量刑指導意見規定，被告人犯數罪，同時具有適用各個罪的立功、累犯等量刑情節的，先用各個量刑情節調節個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰，再依法實行數罪并罰，決定執行的刑罰。上海市高級人民法院量刑指導意見規定，在數罪并罰的情況下，各罪一般不得相互作為從重處罰的情節，本細則另有規定除外。

[4]我國刑法理論與實踐認為，對同種數罪包括連續犯以一罪論，在裁判上從重處罰，即把它看作是一個量刑的從重情節。連續數行為的犯罪，同時又既遂、未遂或犯罪中止，因只論以一罪，應以既遂罪論，如果輕罪既遂而重罪未遂時，仍以既遂論，但裁判上不排斥從輕處罰。刑法總則、分則規定的其他重罰或者輕罰的法定情節，無論重罪、輕罪，應依法在實行從重處罰原則的同時，綜合裁量，決定應執行的刑罰。馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社2010年版，第700頁。