訴訟中證明“鏈接服務”的難度

曹麗萍

《信息網絡傳播權保護條例》明確規定了作品提供者以及區別于作品提供者的網絡服務提供者法律責任的認定規則，網絡服務提供者在滿足法定條件下可以獲得“避風港規則”免責，因此，相當部分當事人會在訴訟中主張自己提供了網絡服務，未直接提供作品，應當免除賠償責任。

該條例列舉的網絡服務提供者主要有四類，信息存儲空間服務提供者、搜索鏈接服務提供者、自動接入服務提供者和自動存儲服務提供者。近年來，包括信息存儲空間、自動接入和自動存儲服務的行為表現及性質認定大多沒有爭議，但在各種鏈接技術、商業模式不斷推陳出新的情況下，對何種行為可以認定為“鏈接服務”，實踐中則存在較多爭議。筆者梳理了近年來侵害信息網絡傳播權的相關司法判決，發現能被法院最終認定為鏈接服務的情形并不多，不少被告表示對其設定的鏈接服務證明責任過重。筆者擬以本文對當下看似相對嚴格的“鏈接服務”證明責任作分析討論。

目前的司法實踐中，對于“鏈接服務”的認定，相對一致的意見是，比照搜索引擎服務中點擊搜索結果鏈接，可跳轉到被鏈網站，并在跳轉過程中發生網址變化的情形。這一過程中，搜索引擎服務提供者通常被認為實施了搜索鏈接服務，如果對被鏈網站存在侵權內容不具有過錯，則可按“避風港規則”免責。事實上，權利人發現侵權后，較少對典型的搜索引擎服務涉及的搜索鏈接行為提起侵權訴訟，引發爭議較多的情形常發生在不發生網址跳轉的深度鏈接中。

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第六條規定：“原告有初步證據證明網絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品，但網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務，且無過錯的，人民法院不應認定為構成侵權。”可見，按目前設定的規則，除非原告明確主張被告實施了搜索鏈接等網絡服務行為，原告若主張被告提供了侵權作品，只要其有初步證據即可，對包括搜索鏈接在內的網絡服務行為的證明責任由被告承擔。初步證據一般為原告公證取證顯示被告經營的網站、客戶端等各類軟件可向用戶提供相關作品。被告否認實際提供了作品，并抗辯自己僅提供了涉案作品搜索鏈接服務的，就要承擔舉證證明責任。被告反駁證據的證明要求，一般而言就不只是初步證據即可，而要達到足以推翻原告初步證據的證明效力。

實踐中，當事人主張自己提供的僅是對作品的搜索鏈接服務，并對此進行舉證的情況主要有以下幾類：

第一，半數以上案件的當事人只是抗辯自己提供了搜索鏈接服務，但出于各種原因無法提交任何證據。

第二，部分當事人會提交與第三方網站的合作協議，證明第三方網站實際提供涉案作品，其僅提供搜索鏈接服務。

第三，部分案件當事人會提交自己的網站后臺信息，顯示涉案作品或涉案作品所在欄目的數據信息實際來源于第三方網站。對此，還可分為三種情形，一是該當事人不僅提交網站后臺信息，而且提交與第三方來源網站之間的合作協議或表達合作意思的往來郵件，證明與相關第三方來源網站之間存在符合雙方約定的API接口等合作；二是該當事人僅提供后臺數據信息，與第三方來源網站沒有合作；三是當事人提交其后臺數據信息證明其網絡傳輸速度較低，不足以支持其服務器本地存儲視頻的傳播服務。

第四，部分當事人提交軟件著作權登記證書證明其僅開發了涉訴軟件，不應對該軟件中出現的作品文件負責。另外，部分當事人提交相關硬件設備流通許可資質證明，主張其僅為電視機頂盒等硬件設備生產商，其預置在硬件中的軟件具備鏈接第三方來源網站的功能。

第五，少數當事人通過公證取證或申請法院勘驗方式證明在訪問其網站或軟件點播查看相關作品時，通過Wireshark等抓包軟件能顯示這些作品文件數據流來自第三方網站。

第六，少數當事人會提交法院此前認定其提供了搜索鏈接服務的判決。

以上情形對于被告而言，除第一類不舉證，第四類、第六類舉證相對簡單外，其余類別中，被告舉證似乎困難多多。第二類、第三類情形中被告要拿出與第三方的合作協議，第三類情形中還要提供自己的后臺數據信息，不論是涉及合作方信息，還是自己的后臺信息，都會讓被告負擔一定的泄密風險，因此，有些案件中，被告權衡再三后并不愿意出示這方面的證據。第五類證據一般發生在被告驗證完可行性后支付較高的成本公證取證，或明確技術問題后及時向法院申請勘驗并能積極配合法院完成勘驗。

除了不舉證或無法舉證外，一個被告盡力完成以上類別中的全部或部分舉證責任，是否就足以證明其提供的是鏈接服務呢？答案是不能一概而論。甚至在一些案件中，即使被告未舉證，也不完全排除將被告行為認定為鏈接服務的情況。

侵害信息網絡傳播權案件中，原告主張被告直接提供了侵權作品，而被告抗辯稱其僅提供鏈接服務時，判斷被告提供了作品還是提供了鏈接服務，首先應從原告提交的初步證據進行考察。如果原告提交的證據明確顯示在被告網站或客戶端軟件中搜索后，跳轉到被鏈網站中才能實際獲得作品，且整個過程存在不同網站網址的變化，此種情形符合一般意義上鏈接服務的基本特點，即使被告不提交其提供了鏈接服務的證據，在原告無法進一步舉證并說明這種跳轉鏈接不屬實的情況下，法院通常會認定被告提供了鏈接服務。

需要指出的是，即使發生跳轉鏈接，但原告發現此情形只是掩人耳目的障眼法，實際是被告自行設置的虛假跳轉鏈接，可以通過將跳轉網址輸入瀏覽器地址欄進行驗證，或者直接登錄第三方來源網站搜索查看涉案作品，比較從被告處鏈接后獲得的作品頁面與直接進入來源網站相同作品頁面存在的不同，而否定被告實際提供了鏈接服務。筆者審理的多起案件中發現，部分當事人存在有意“做鏈接”“做跳轉”的情況，經原告驗證來源網址，發現來源網站中根本不存在來源網址所對應的頁面或文件。

一些當事人還容易將頁面文件加載過程中的緩沖提示主張為頁面跳轉。當然，不排除網頁實際跳轉過程中存在緩沖，但如果僅顯示“緩沖過程中……”“努力加載中……”等，緩沖前后的頁面設置、風格設計完全相同，或緩沖后頁面并無來源網站URL地址等相對客觀的標識信息，讓人無法判斷此緩沖為不同網站間切換而發生的緩沖，則通常會認為僅發生了被告網站本站內的緩沖，發生原因可能是上網用戶自身網絡或硬件設備原因，如網速過低、網速不穩定所致，也可能是被告網站自身原因所致。endprint

如果原告提交的初步證據中難以看到跳轉鏈接的過程，而被告又否認直接提供了侵權作品，被告提交前述不同類別的證據時，法院會如何認定？

僅提供合作協議較難證明被告提供鏈接服務。一般的，合同關系僅能約束合同相對方，無法對抗合同以外的第三人。如果被告僅提供與第三方的合作協議抗辯其實際提供了鏈接服務，侵權作品來源于第三方，則可能出現兩種情形：（1）被告與第三方的合作關系從原告初步證據中無法體現出來，且原告否認合作關系真實存在的，被告僅提供與第三方的合作協議，無法認定其完成了鏈接服務的舉證責任；（2）若是被告與第三方的合作關系從原告初步證據中有所體現，相關合作協議中明確約定了被告對包括侵權作品在內的作品提供鏈接服務，由于原告初步證據顯示被告直接提供了侵權作品，被告與第三方的合作協議也可能被認定為被告與第三方以分工合作形式提供侵權作品，被告就不能作為鏈接服務提供者獲得免責。如果被告同時能提供其網站后臺信息，且相關信息顯示為與合作協議約定嚴格相符的鏈接服務表現形式，在能排除被告與第三方以分工合作形式提供作品的情況下，被告的行為有可能會被認定為提供了鏈接服務。當然，此種情形在實踐中極少見，究其原因，一方面，被告與第三方的合作協議往往較為籠統，不會具體到雙方合作欄目甚至作品名稱，另一方面，即使合作協議中明確約定了具體業務合作流程，業務人員在執行過程中也難以嚴格依約執行。

被告應訴后提供的網站后臺信息證明力較弱。網絡數據信息存在易修改且修改不留痕跡的特點，被告網站后臺信息完全在被告掌控中，因此，原告起訴材料送達被告，被告清楚了解原告所指控的侵權事實后，完全有機會、有能力調整自己的網站后臺信息，從而對被告提交的后臺數據信息真實性、完整性提出質疑。因此，如果被告僅以其網站后臺信息證明其提供了侵權作品鏈接服務，在原告否認的情況下，法院一般不采信被告的抗辯。

被告通過抓包文件證明其提供鏈接服務存在較高的技術要求。雖然移動端已經越來越弱化網頁URL地址，但仍有較多方式可以查看網站中文件數據流信息。一些被告會主張其被訴應用軟件本身就是一個搜索鏈接應用，并通過抓包方式取證證明通過該應用所訪問的所有作品都來自于第三方網站。實踐中，部分判決已經采納了被告的此類舉證并認定被告提供了鏈接服務。值得一提的是，此種舉證方式有三點需要注意：一是以原告公證取證當時的被告應用軟件作為數據流抓包的對象軟件。由于應用軟件不斷升級更新是常態，使用不同版本的被告應用軟件來抓包驗證文件來源是不合理的。被告或者從第三方應用市場取得與原告公證取證當時版本一致的被告應用軟件，或者從原告公證取證過程中保存的被告應用軟件進行抓包操作，并注意在操作過程中不能更新升級。二是從公開正規市場中選擇抓包軟件。Wireshark等抓包軟件是較為常見的工具類軟件，一般的應用市場都有正版下載，如果使用不知來源的抓包軟件，可能直接影響抓包結果的可采性。三是確保抓包過程的客觀性。被告或者通過公證程序，或者由法院組織雙方勘驗，完整留存抓包數據流信息，并使用第三方分析工具軟件查看數據來源信息。上述過程中，對于被告提出的技術要求比較高，不僅要有原告取證當時版本的被告應用軟件，而且整個抓包過程還要清潔、完整，當事人的技術人員能與法務人員共同配合完成整個操作，才能使最終的抓包結果用于證明被告提供鏈接服務的事實。

筆者也注意到，一些案件中，被告為了證明其提供的僅是作品鏈接，會通過一些技術措施展示作品來源地址。由于原告會針對具體的侵權作品提出主張，因此，被告的有效抗辯嚴格而言也只能回應這些侵權作品的來源。但這會發生一些矛盾：被告要強調其提供了鏈接服務，就應在知道侵權后及時刪除侵權鏈接，這樣就無法在應訴期間對被告實際行為及涉案作品來源做出針對性舉證；如果為了證明被告提供的是鏈接服務，在應訴之后不及時刪除涉案作品，則即使被告能提出有效證據證明提供了鏈接服務，也可能面臨存在明知侵權卻不及時刪除的過錯而應承擔法律責任。

著作權登記證書、資質文件以及法院判決僅能作為證明被告提供鏈接服務的間接證據。相關證書、資質文件主要是為了滿足行政管理等需要而辦理，并不能據此認定被告在經營過程中的實際行為及行為性質。另外，法院在個案中判定侵權，強調要查明侵權行為本身在個案中的表現形式，與當前互聯網快速發展環境下網絡企業廣泛拓展自身業務的客觀實際并不矛盾。許多企業所經營的網站既有自己員工編輯整理后發布的作品，也有供用戶上傳作品的欄目，還有與其他主體合作的欄目，以及對其他網站中特定欄目或內容設置的鏈接。某一判決中法院認定被告提供了鏈接服務，不代表在其他爭議案件中被告行為仍能被認定為鏈接服務。

通過以上分析，被告要在訴訟中證明自己提供了鏈接服務似乎不是一件容易的事情，這也是大部分案件中被告僅提出抗辯但不舉證的原因。這樣的舉證規則的設計是否對被告過于苛刻，是否會出現被告無論如何都證明不了自己提供了鏈接服務的情況？筆者想說明的是，被告不要只看到在訴訟中對其課以的舉證責任有多重，而看不到其經營行為本身存在的問題。如果被告只是鏈接服務提供者，就應該向用戶誠實告知自己只提供了鏈接，并讓用戶知道內容的實際來源。而事實上，很多被告在經營活動中專門強調自己能提供海量影視劇等作品，并以此作為宣傳亮點，只是在被訴侵權的時候才強調侵權內容與自己無關。當然，也有被告一方面標注自己僅提供鏈接，內容都來源于第三方，另一方面卻以與第三方網站完全不同的方式提供侵權作品，比如第三方網站僅提供某文學作品20章免費試讀，其余為付費閱讀內容，但被告應用軟件可以提供顯示來源于第三方網站中該文學作品的全部內容。因此，被告在訴訟中舉證自己提供“鏈接服務”的難度，取決于其通過應用軟件等經營活動提供內容的方式以及誠信公示的程度。endprint