確定賠償數額需要處理好的幾個關系

陳錦川+陳志興

確定損害賠償數額的難題主要體現為兩大方面：一是當事人舉證的難度和積極性，二是法院適用損害賠償的計算方式。本文將在此基礎上，結合北京知識產權法院的一些思考和探索做進一步的探討。

考察我國知識產權民事侵權審判實踐，怎樣確定賠償數額始終是困擾當事人和法院的一大難題。這也被稱為“世界性難題”1。在2014年6月23日提交的《關于檢查〈中華人民共和國專利法〉實施情況的報告》中，全國人民代表大會常務委員會執法檢查組就提到，專利維權存在“賠償低”2的問題。客觀來講，“賠償低”在其他知識產權侵權訴訟中也有不同程度的存在，盡管在各方的共同努力下有所好轉，但至今仍未根本改變。說到“賠償低”，至少有兩個方面的指向，一是權利人通過司法裁判獲得的賠償數額低于侵權人的侵權獲利，不足以遏制侵權行為的泛濫；二是權利人通過司法裁判獲得的賠償數額低于其維權支出，導致權利人缺乏維權動力。關于“賠償低”的根源，現有的研究成果不少，實證方面，有的將重點放在賠償證據的缺失，指出當事人應注重證據的收集3；有的提出要合理分配舉證責任和舉證內容，細化賠償計算方式4；還有的分析了不認同“賠償低”的十個理由，涵蓋了當事人舉證、知識產權價值、損害賠償計算方式的適用等十個方面5。綜合上述研究成果，確定損害賠償數額的難題主要體現為兩大方面：一是當事人舉證的難度和積極性，二是法院適用損害賠償的計算方式。本文將在此基礎上，結合北京知識產權法院的一些思考和探索做進一步的探討。

一、怎樣認識“賠償低”的現象

站在司法中立裁判的視角，“賠償低”的現象似乎根源于權利人沒有提交確定賠償數額的證據，畢竟，法院的角色是居中裁判。6但是，如果進一步想，可能就會涉及到如下問題：作為維權方，權利人為什么不提交或難以提交賠償數額方面的證據？鑒于知識產權具有無形性等特點，權利人是否應當自行承擔舉證不能的全部后果？如果因舉證不能（難以舉證）導致“賠償低”等現象長期持續存在，對于我國經濟的轉型升級、創新驅動發展國家戰略的實施是利是弊？法院在確定賠償數額的過程中，究竟處于何種地位，應該承擔怎樣的職責使命？要想回答好這些問題，就無法避開知識產權司法理念的再認識和再討論。

2014年8月31日，全國人大常委會表決通過《關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》，北京、廣州、上海三家知識產權法院于2014年底相繼成立。設立知識產權法院，一個很重要的目的便是落實國家創新驅動發展戰略、提高知識產權保護水平。2016年11月4日，中共中央、國務院印發《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，明確提出要加大對知識產權侵權行為的懲治力度，提高知識產權侵權法定賠償上限，探索建立對專利權、著作權等知識產權侵權懲罰性賠償制度。最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用確實加強產權司法保護的意見》指出，要按照“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調”的知識產權司法保護基本政策，加大保護力度，推進知識產權強國建設。可見，知識產權保護不僅是權利主體的維權問題，還直接影響到國家創新驅動發展戰略的實施，“茲事體大”。

毫無疑問，“賠償低”的現象是市場主體創新活動的反面教材，必定會對其開展創新活動產生消極影響，也不利于國家創新驅動發展戰略的實施。面對這一現狀，法院在堅持其居中裁判的同時，在確定賠償數額方面也要有所作為。法院應在現有法律的框架范圍內，積極探索加大知識產權司法保護力度的有力舉措。7在此基礎上，還應進一步探索具體操作規則上的貫徹落實問題，例如：賠償數額怎樣體現知識產權的市場價值？怎樣適用舉證妨礙等證據規則？在適用具體的損害賠償計算方式時如何體現加大保護力度的理念？等等。

二、讓賠償數額體現出知識產權的市場價值

考察《專利法》第六十五條8、《商標法》第六十三條9和《著作權法》第四十九條10，除《商標法》第六十三條規定“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額”外，其余法條都恪守著民事損害賠償的“填平原則”。根據法律條文本身的規定，不論是權利人的實際損失、侵權人獲得的利益、許可使用費的合理倍數，或是根據侵權情節等確定的法定賠償數額，實際上都應該體現為涉案知識產權的市場價值。

但是，實務中的問題在于，在大多數案件中，當事人都沒有提交確定賠償數額的證據，并主張適用法定賠償，導致法院在此過程中缺少具體的考量賠償數額的證據，而權利人也覺得判賠額沒有充分體現出其知識產權的市場價值，進而出現事實上“填不平”的局面。11 因此，法院要想在確定賠償數額方面有所作為，必須重新回到《專利法》第六十五條、《商標法》第六十三條和《著作權法》第四十九條的規定，讓賠償數額充分體現出知識產權的市場價值。

在U盾專利侵權案12中，原告握奇公司主張采用以被訴侵權產品的實際銷售數量乘以每件專利產品合理利潤的方法計算侵權賠償數額。法院根據原告的申請，向中國銀行、中國人民解放軍61046部隊、中國金融認證中心進行了調查取證，計算出被訴侵權產品的實際數量及每件專利產品的合理利潤，全額支持了原告4900萬元的賠償請求。該案是以“權利人因被訴侵權所受到的實際損失”確定賠償數額的典型案例，通過精確的數據計算，充分體現了涉案知識產權的市場價值。在涉書生公司侵犯著作權上訴案13中，二審法院認為，一審法院未充分考慮涉案作品的市場價值和行業特點，所確定的賠償數額折合成基本稿酬標準僅相當于每千字30元左右，低于現有基本稿酬的最低標準，明顯偏低，不僅不能彌補權利人的損失，也不能準確反映作品的市場價值，亦不能有效制止侵權，更不能引導數字圖書館行業的健康發展。依據填平原則，基本稿酬標準是對作品受到侵害之最低保障，故基本稿酬標準可以作為網絡著作權侵權案件中確定賠償數額時參照適用的依據。據此，二審法院參照2014年11月1日起施行的《使用文字作品支付報酬辦法》的規定，按照稿酬標準上限300元/千字確定侵權賠償數額。該案一、二審法院均適用法定賠償的方式確定賠償數額，但二審法院綜合考慮到作者及其作品的知名度、作品的獨創性程度等因素，參照適用最新修訂的稿酬標準，更好地反映了涉案圖書的市場價值。endprint

三、鼓勵權利人積極提交證據

正如多份實證調研報告已經指出的，“賠償低”的現象與權利人不提交或難以提交損害賠償數額方面的證據直接相關14，這也是全國人民代表大會常務委員會執法檢查組在《關于檢查〈中華人民共和國專利法〉實施情況的報告》中提到的“舉證難”問題。“舉證難”問題的產生，主要源于知識產權的“無形性”等特點，但不得不承認的是，司法實務中法院對當事人舉證的回應不足，在某種程度上也起到了推波助瀾的作用。

司法實務中，知識產權侵權案件與其他案件證據的采信標準相同，證明賠償數額的證據也應具備“三性”，即真實性、合法性和關聯性。尤其是關聯性的審查，以專利侵權案件中適用“權利人因被訴侵權所受到的實際損失”確定賠償數額為例，其涉及“專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數”“專利產品的合理利潤”“侵權產品在市場上銷售的總數”等具體的計算項目。而司法實務中，權利人往往很難全部提供這些證據，且其中任何內容的不精確都可能導致權利人的實際損失、侵權人獲得的利益、許可使用費的合理倍數等計算方式無法適用，進而不得不適用法定賠償的計算方式。一旦權利人舉證無法得到善意的回應，將導致其不再積極舉證，進而陷入“權利人怠于舉證，判賠數額低；判賠數額低，權利人不愿積極舉證”的怪圈。

在“美孚”商標侵權案15中，法院認為，由查明事實16可推知，第一、二被告在2009年的年銷售額至少在1.7億元以上，2010年的銷售額亦應在該數額上下。即便兩被告并非在此之前的每年均有此銷售額，但無論如何，在整個侵權持續期間，被訴行為所獲得的利益以及該行為對原告所造成的損失，均顯然遠遠高于原告所主張的450萬元的訴訟請求，故法院對該數額予以全額支持。該案中，法院通過對權利人公證的被告及案外人官方網站的介紹，推定出相應的賠償數額。盡管該數額與實際的數額并不一定相符，但法院通過這種推定方式，對權利人的舉證活動進行了積極回應，也完成了賠償數額的確定。

當然，對權利人舉證活動的鼓勵還體現在對其因舉證行為而引發的合理開支的支持。在前述“美孚”商標侵權案17中，法院認為，原告在本案中已提交原件的票據包括：國際貿易促進委員會專利商標事務所出具的本案收費通知單，費用為19724元；北京市中信公證處出具的相關公證費用證明，金額為13550元；北京市長安公證處出具的金額為1750元的發票。法院對于上述合理支出予以全額支持。

四、充分適用舉證妨礙等證據規則

雖然說要鼓勵權利人積極提交證據，但“舉證難”之所以成為一個長期存在的現象，確實也是因為提交證據并非易事。也正是考慮到權利人的舉證難度，《民事訴訟法》及其司法解釋在“誰主張，誰舉證”這一基本規則之外，又設定了一些特殊的規則和保障措施。例如，賦予當事人申請法院調查取證18、證據保全19的權利，賦予法院特定情形下舉證責任分配的裁量權20，以及對一方不利事實的推定21。此外，在《民事訴訟法》及其司法解釋制定的舉證規則的基礎上，相關知識產權實體法及司法解釋亦細化明確了具體的操作規則。22

事實上，上述規則中，《民事訴訟證據若干規定》第七十五條、《商標法》第六十三條第二款和《專利侵權司法解釋（二）》第二十七條的規定就是舉證妨礙規則。關鍵在于，該舉證妨礙規則在實務中是否已經得到充分的運用。

在“墻錮”商標侵權案23中，原告美巢公司以被告秀潔公司因侵權所獲得的利益主張賠償數額，并提交了相關證據作為考量因素24。法院認為，原告盡其所能提交了由公開信息渠道可以獲知的被告經營被控侵權商品的證據，在法院向被告釋明后，被告雖然對上述證據所載信息的客觀性提出異議，但仍不提供相關賬簿、資料予以反駁，也未就相應公證書效力向公證行政主管機關提出撤銷，法院將結合原告美巢公司提供的相關證據對賠償數額予以確定。據此，法院結合被告的經營規模，侵權產品的單位銷售利潤、產量、銷售時間、銷售門店數量、地域范圍等因素，對于原告1000萬元的賠償請求予以全額支持。該案中，法院適用了《商標法》第六十三條第二款的規定，在被告不提供賬簿、資料的情況下，參考原告的主張和證據判定賠償數額。

五、積極發揮程序性措施的作用

正如上節提到的，為彌補權利人舉證能力的不足，更好地查明案件事實，《民事訴訟法》及其司法解釋賦予了當事人申請法院調查取證、證據保全的程序性權利。在加大保護力度、確保賠償數額體現知識產權的市場價值的背景下，如何更好地發揮調查取證、證據保全等程序性措施對固定賠償數額證據的重要作用，無疑是一項重大課題。

司法實務中，由于各地法院對于“當事人因客觀原因不能自行收集”“證據可能滅失或者以后難以取得”等調查取證、證據保全要件的判斷標準把握不一，加之我國市場主體的財物賬簿普遍不健全、現階段司法的威懾力不足導致社會公眾提供證據的配合度過低、法院自身案多人少的矛盾突出等因素的綜合作用，導致調查取證、證據保全等工作的開展情況始終不甚理想。對此，法院應該充分認識到調查取證、證據保全等程序性舉措對于加大知識產權保護力度的重要意義，積極作為，積累程序性措施的實務經驗，并對提供偽證、阻擾作證的行為加大處罰力度，體現出司法活動的權威性和威懾力，進而樹立司法的公信力。

在U盾專利侵權案25中，法院根據原告握奇公司提出的申請，向中國銀行、中國人民解放軍61046部隊、中國金融認證中心發送《調查函》，就被告恒寶公司向有關銀行銷售USBKEY產品的數量情況進行調查取證。針對法院的《調查函》，上述各單位均向法院出具了書面證明。正是得益于上述調查取證，法院固定了被訴侵權產品的數量。

在旅游衛視臺標著作權糾紛案26中，法院認定被告愛美德公司提交的多份關鍵證據系虛假證據，全國皮革工業標準化技術委員會出具虛假證言，上述行為情節較為惡劣，嚴重妨礙民事訴訟，根據《民事訴訟法》第一百一十一條、第一百一十五條的規定，對上述二單位分別罰款100萬元和10萬元，并對全國皮革標準化委員會秘書長趙某罰款1萬元。該案涉及造假的雖然是侵權證據，但一旦涉及賠償證據造假，同樣可以適用上述《民事訴訟法》的相關規定予以制裁。endprint

六、善于適用許可使用費

對于賠償數額的確定，《專利法》第六十五條和《商標法》第六十三條均規定在權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的情形下，可參照許可使用費的倍數合理確定。雖然《著作權》第四十九條沒有類似的規定，但司法實務中不乏適用許可使用費的判例，最高法院的相關司法解釋在明確許可使用費的適用規則時，也并未區分具體的知識產權類型。27而且，最新版的《著作權法》（修訂草案送審稿）也有類似參照許可使用費倍數合理確定的規定。28

司法實務中，適用許可使用費的難題在于對“可參照性”的理解和把握，至少可能涉及到許可使用方式、許可地域、許可期間、履行方式等協議內容的可參照性。當然，我國知識產權許可使用率不高也是影響適用許可使用費的直接因素之一，即使是存在許可協議的情形，還需面臨許可協議的簽訂主體是否有關聯性、許可協議是否真實履行等質疑。

在涉WAPI標準必要專利侵權糾紛案29中，原告西電捷通公司主張以1元/件的標準確定許可費，并以許可費的3倍確定賠償數額。為證明其主張，原告提交了四份與案外人簽訂的專利實施許可合同，其中約定專利提成費為1元/件。對此，被告認為相關合同針對的是專利包，涉案專利僅僅是專利包中的一件，故1元/件的許可費標準不合理。法院認為，四份合同分別于2009年、2012年簽訂于西安和北京，其適用地域和時間范圍對本案具有可參照性。四份合同約定的專利提成費為1元/件，雖然該專利提成費指向的是專利包，但該專利包中涉及的專利均與WAPI技術相關，且核心為涉案專利，因此，上述四份合同中約定的1元/件的專利提成費可以作為本案中確定涉案專利許可費的標準。考慮到涉案專利為無線局域網安全領域的基礎發明、獲得過相關科技獎項、被納入國家標準以及被告在雙方協商過程中的過錯等因素，法院支持了原告“以許可費的3倍確定賠償數額”的主張。對于法院在該案確定的賠償數額，也有觀點提出質疑，認為涉案WAPI專利并沒有在市場上實施。該觀點也許有其事實基礎，但本案主要是適用許可使用費的方式確定的賠償數額，而根據法院查明的事實，涉案四份許可協議具有真實性，也有發票一類的證據證明其已實際履行。

七、靈活適用法定賠償

眾所周知，我國知識產權侵權司法實踐中，在確定賠償數額時，絕大多數案件采取的是法定賠償的計算方式。2013年，中南財經政法大學知識產權研究中心曾經發布過一份《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》。根據該報告，在著作權、商標權、專利權侵權糾紛案件中，適用法定賠償的比例分別為78.54%、97.63%和97.25%。30但需要注意的是，不能因為法定賠償適用比例高就否定其存在的價值，或者把“賠償低”的現象歸因于法定賠償的適用。恰恰相反，在我國現行賠償數額偏低的情形下，法定賠償是司法實踐不斷發展的結果，有利于滿足加大知識產權保護力度的需要。31

司法實務中，面臨的問題是如何更加靈活地適用法定賠償，以發揮出其應有的價值。在“MONCLER”商標侵權案32中，法院適用法定賠償考慮的因素包括：1.根據法院查明的事實，原告的商標具有較高的知名度；2.被告網站上展示的服裝上帶有與原告“MONCLER”商標相同的商標；3.被告作為涉案服裝的生產者，其在網站上邀請加盟并招募代理商且侵權的時間較長；4.被告故意在其生產的服裝上不標示生產者，侵權惡意明顯，侵權后果比較嚴重；5.被告生產、銷售的涉案服裝價格較高；6.被告未提供其因侵權獲利或者生產、銷售服裝數量的證據。綜合考慮上述因素，法院以法定賠償的上限300萬元確定損害賠償數額。這個案件也是新《商標法》施行以來法院就商標侵權適用法定賠償最高限額的首例判決，對于加大知識產權保護力度具有示范效應。

在實踐經驗的基礎上，最高人民法院對賠償數額的確定方式也正在逐漸完善，“酌定賠償”（“裁量性賠償”）的方式應運而生。例如，在“音響（金剛便攜式xway-m5）”外觀設計專利侵權糾紛案33中，最高人民法院指出，在侵權產品銷售數量可以確定的情況下，根據專利產品或者侵權產品的利潤率，即可以計算出被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益，并以此來確定賠償額；在有關產品的利潤率難以準確計算時，法院可以酌定一個合理的利潤率來計算。當然，如果當事人能夠證明存在一個真實合理的按照產品件數計算的專利許可使用費時，也可以根據按件計費標準乘以侵權產品數量所得之積計算賠償額。

在《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中，最高人民法院指出，對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。34在“動態平衡閥”發明專利侵權案35中，法院綜合考慮被告經營規模、主觀惡意、專利產品及被控侵權產品單價、行業利潤等因素，突破法定賠償上限，判令被告賠償經濟損失150萬元。

八、大膽提高律師費

合理開支體現為權利人獲取正義的成本，在制度設計上，該成本由何方承擔會影響到權利人尋求正義的行為。因此，合理開支的賠償一方面是對權利人訴權保障的體現，另一方面也能在一定程度上減少“贏了官司輸了錢”的現象，而律師費無疑是合理開支的重要組成部分。

司法實務中，權利人可能只提供了委托合同或者收費憑證，或者僅是主張其委托了律師參與維權，但未提供委托合同和收費憑證，在這種情況下，法院就權利人的主張應如何處理？如果按照嚴格的證據要求，權利人的請求肯定不能得到支持，但在具體的司法實務中，一概拒絕的做法也很難說完全合理。有的案件中，法官結合具體的案情，針對這種情況就律師費用的問題進行了酌情支持。我們認為，這一做法符合實事求是的原則，也較好地體現了加大知識產權司法保護力度、降低權利人維權成本的司法保護政策，是值得肯定的。

另外，對律師費的確定還應考慮到律師收費市場的實際。在U盾專利侵權案36中，原告主張以計時收費方式作為律師費的計算標準，對此，法院經審判委員會討論予以認可。在此基礎上，法院結合案件代理的必要性、案件難易程度以及代理律師為本案的實際付出等情況認為，原告在本案中主張的律師費數額合理，對該項請求予以支持。endprint

其實，律師計時收費的做法也有先例可循。在“后換檔器支架”發明專利權糾紛案37中，最高人民法院指出，日騁公司雖對上述律師費（按照每位律師每小時3000元計收，共計442500元）的數額提出質疑，但未提出充分的事實和理由，且律師費以每小時3000元計收并未違反有關法律、行政法規以及行政規章的規定，故予以支持。

九、充分、大膽地說明理由

伴隨著“賠償低”的現象，法院判賠所遭受的另一詬病，就是裁判文書不說理或者說理不充分。客觀來講，在絕大部分案件都適用法定賠償的情形下，如何對判賠進行說理確實也是困擾法官的一大難題，尤其是在當事人未就賠償問題進行舉證的案件中，要求法官說理未免有“巧婦難為無米之炊”之嫌，這也導致一些法官索性放棄說理，以免言多必失。

站在法官的立場，上述做法似乎是法官的理性選擇。但是，立足于加大知識產權保護力度的語境，判賠說理其實也是加大保護力度的一個方面。充分的判賠說理能夠讓當事人、社會公眾更為清晰地了解法官在確定賠償數額時的考慮因素，并且在其做出相關行為（包括訴訟行為）時給予更為明確的指引，使其再次涉訴時按照法院的判賠思路進行舉證，從而促進法院判賠數額的精細化和整體提升，形成一種良性循環。

至于說具體的判賠說理方式，大體上包括兩個方面，一是敢于說理，要徹底拋開言多必失的擔心；二是要善于說理，而不能僅僅依靠事實和法律的堆砌。在“紫玉商標侵權案”38中，二審法院對一審判賠額進行改判，將一審法院確定的100萬元賠償數額提升至法定最高限額300萬元。二審法院認為，在適用《商標法》第六十三條第三款確定賠償數額時，應當考慮涉案商標的顯著性與聲譽、不動產商標的特殊性、侵權行為的性質及持續時間、侵權行為的地域等因素綜合確定。具體而言：1.紫玉山莊公司涉案商標具有較高的顯著性與知名度；2.不動產商標具有特殊性，直接代表了不動產項目的質量、品質、配套設施及環境等特點，且不動產商標因不動產的特殊物理屬性而對相關公眾產生持續甚至越來越強化的影響力；3.海潤公司與紫玉山莊公司同處于北京地區，對于紫玉山莊公司具有較高知名度的涉案商標理應知曉。海潤公司使用“紫玉公館”及“海潤紫玉公館”的行為缺乏正當理由，且其在接到紫玉山莊公司發送的律師函后仍將“紫玉”作為涉案樓盤名稱的主要識別因素，繼續實施侵權行為，致使其侵權行為長達八個月左右，侵權惡意明顯；4.侵權賠償的數額應當與涉案商品的市場價值相對應。紫玉山莊公司的涉案商標實際使用的項目與海潤公司的涉案樓盤均指向商品房，市場價值巨大，在建造成本相對穩定而商品房價格較高的情況下，開發商的利潤空間則相對較大。將涉案商品的市場價值納入確定賠償數額的考量因素，也會使得侵權成本提高，從而達到有效防止侵權、制止侵權行為、保護權利人的合法權益的效果。可以看出，該案判賠說理把合議庭和審判委員會確定賠償數額時的考慮因素都寫進入了判決書，既敢于說理，又善于說理，令人信服。

本文立足于加大知識產權保護力度的背景，圍繞“怎樣認識‘賠償低的現象”等九個問題，對確定侵權賠償數額的路徑做了探討。需要注意的是，盡管文中案例都體現出了加大保護力度的裁判理念，但是，加大保護力度始終需要事實基礎，不能毫無依據。我們不能將加大保護力度曲解為盲目地提高侵權賠償額，而必須始終立足于案件事實。39endprint