風險刑法的現實風險與控制

季昊

摘要：社會上各種不穩定的因素越來越多，各種新舊思想對抗激烈，社會風險上升，社會安全的保障面臨巨大的困難。正是在這一背景之下，“風險刑法”理念被創造出來。風險刑法的運作模式是指限制人們的違規行為，以對風險進行提前頂防，從而減少人民群眾的法益侵害，風險刑法不同于傳統刑法，且相比之下在滯后性上得到了極大的提高。

關鍵詞：風險刑法；現實風險；控制

引言：

現階段，我國已經步入了深水區，整體社會也開始進行相對艱難的調整期，并處于社會轉型的關鍵關口。同時，在科學技術發展的過程中，人類社會面臨的風險越來越多。信息社會的發展讓人民群眾對社會和安全的需求逐漸增加，在應對風險和管理不安全因素的過程中，法律成為重要的工具。基于此，文章對風險刑法的現實風險與控制進行了探討，希望能夠推動中國刑法的發展和進步。

1風險刑法的現實風險

1.1政治和政策因素

通常情況下，法律的制定與實施很容易受政治或政策的影響，所以，在實際應用刑法的過程中，一旦出現不被容許的風險行為，便會引起公眾不滿。然而，刑事立法實質是象征意義較強，且帶有一定的政治性，作用也只是平復大眾情緒，而無法將問題徹底解決，也就是說風險刑法僅僅是一種象征規定，因此，不少法律學者認為風險刑法就是象征刑法。

1.2刑法的防衛線向前推移

刑法的防衛線向前推移是風險刑法在刑事立法上的突出表現，本質上是法益保護提前化或刑罰前置化的實施。在大陸法系國家，通過在各種行政刑法中增設危險犯，尤其是抽象為嫌犯立法來實現這種處罰的早期化。另外，刑法適用泛濫是這種立法的主要風險，無限擴張刑法保護社會的機能，進而大大減弱了人權保障的機能。

1.3風險犯的風險行為

風險犯是行為人實施了不被容許的風險行為，在某些場合被容許的風險行為和不被容許的風險行為差距較小，所以兩者之間很容易產生界限劃清的問題。另外，人們喪失挑戰風險的信心也會在擴大風險犯處罰范圍的過程中產生，進而對科學技術的發展產生阻礙。一般而言，在風險刑法中，很多新罪名都具有規制性，不僅容易觸碰刑事責任原則，還具有不作為等特點，加之缺少傳統刑法理論的支撐，也導致風險刑法基礎并不穩定，很容易出現各種各樣的問題。

2風險刑法的風險控制

對于風險刑法來說，在控制風險的同時也會帶來新的風險，因此，在風險控制階段就要聯系實際情況做出精準判斷，具體來講可以從以下幾方面入手：

第一，應當持特別審慎的態度對待風險刑法的立法，不能盲目照搬外國的立法，其原因在于：首先，在外國學者的著作中早已出現風險刑法與風險犯的概念，但是對風險刑法理論持反對意見的學者外國仍有很多。例如，德國哈斯·摩爾教授認為刑法規范的合理范圍應當僅針對個人進行保護的核心刑法，不然則應參照干預法的設立方式，這也是風險刑法中最顯著的特征；其次，風險刑法規制對象風險犯包含在傳統刑法理論的抽象危險犯中。外國有很多學者反對刑法中規定抽象為嫌犯。例如，德國學者認為所謂的嫌犯是有悖于罪責原則的，也有學者認為危險犯的提出并不利于依法治國。最后，我國與其他國家的國情不同，應當具有自己的司法和立法特點。在我國人民心中，只有給社會或人民帶來危害的行為才是風險刑法規制范疇，所以，在我國的風險刑法中并沒有較為寬泛的規制范疇，這也就決定了不能將國外與風險刑法有關的一切研究都照搬過來。

第二，實際當中不被容許的風險行為是引發公眾怒氣的源頭，進而會有應急性或報復性的刑事立法反應產生，進而使得風險刑法的時效性和科學性消失。比如，近年來危險駕駛造成的重大案件逐年增加，所以我國設定了危險駕駛罪。但是，如果醉酒駕駛行為沒有造成危害后果，應依據道路交通法對駕駛人進行行政處罰。雖然危險駕駛行為在刑法規定范圍內，但是刑法修正案將拘役作為最高法定刑，我國刑法過去規定所有犯罪的最高法定刑均為有期徒刑以上刑法的慣例被打破，為解決這一問題，在風險刑法的確立中，應做好調查工作，保證論證充分，只有這樣才能避免報復性等問題的出現，更可以有效避免情緒化立法所帶來的影響。

第三，對于西方國家的風險刑法來說，理論上是增強刑法效率，保護社會，而這在一定程度上卻弱化了刑法在社會中的影響力，降低了社會保護能力，這主要是由于大陸法律系過于重視人權的保護，過于強調其特殊功。尤其是在進入信息時代以后，人民群眾在關心自身安全的同時，也給予了社會更多關愛，這就要求風險刑法發揮更大作用，滿足人們實際需求。在這一過程中值得注意的是，我國國情與大陸法系國家并不相同，以前我國一直受“左”思想影響，總是用重罰處理各種違法犯罪行為，并沒有認識到刑法中還存在與人權有關的內容，面對這一現實，我國在刑事立法中依然采用風險刑法理論，就很容易再次陷入“左”思想中，這與我國現代所提出的依法治國理念是相違背的。因此，在這種情況下，應認識到刑法作用，深化對社會保護技能與人權的認識，防止忽視任何一方。

3風險社會我國刑法的適用界限

風險社會認識論視野下，危害行為的犯罪化須切中風險社會理論指向的制度風險與民眾主觀構建的風險，不能不加區別地將任何風險都放置于風險社會的理論框架下進行探討。

3.1刑法只能在微觀層面處理法益侵害的行為

3.1.1刑法不應將失范法律引發的風險納入刑法范圍

成文法體系下，刑法的任務是維護社會正常運轉而不是建構秩序，因此，刑法只能對破壞法律的行為施以懲罰，不能介入法律正常運轉造成的風險。刑法雖是維護法律運轉的中介手段，但刑法也具有獨立的公正價值。刑法須以維護公正為前提，如果刑法維護的法律失范，刑法就沒有必要再維護該法律，否則，會出現刑法對該制度作肯定性評價，而社會卻對該法律作否定性評價的扭曲現象，最終使刑法脫離生活背叛民意。

刑法是通過威懾行為人而預防風險，卻不能從根本上消除誘發風險的原因，如果完善風險制度能夠消除風險，就沒有必要再將造成風險的行為規定為犯罪。因為這樣既能消除誘發風險原因，又符合訴訟經濟的要求。對失范法律造成的風險，將造成風險的行為納入犯罪實際上是通過刑罰威懾、強化公民的道德化身，國家將本應主動承擔預防風險的責任轉加給民眾，這是不公平的。因此，刑法不應將失范法律造成的風險納入刑法評價的范圍。

3.1.2只能將破壞法律并侵害法益的風險納入刑法范圍

風險的制度化不僅針對具有嚴重社會危害性的風險，即使社會危害性不大的風險，國家也制定法律進行規制。因此，破壞風險制度還無法表現行為的嚴重社會危害性，不能認為一旦破壞了風險制度、造成了風險，危害行為就具有嚴重的社會危害性，刑法就應當介入。如果這樣，刑法就成為風險的管理制度，混淆刑法與其他法律的功能。同時，雖然并非一旦風險出現刑法就應當介入，但這也不意味著刑法就放棄了對風險制度的保護。刑法是后盾法，只有危害行為破壞風險制度并對法益造成侵害、且通過其他手段已無法預防時，刑法才可以介入。因此，刑法介入風險社會仍需以危害行為侵害法益為前提。除此以外，以法益侵害限定風險社會刑法介入的實踐意義還在于，防止司法機關以防范風險為名濫用權力。就我國近年來司法整體執法情況而言，與司法權被限制相比，司法權被濫用的情形更加突出，一些司法機關在預防風險的名義下，借助于法律的某些形式性特征或行為社會危害性的臨界點擴大化打擊犯罪。因此，為限制司法機關以防范風險為名濫用權力，社會風險的預防必須以法益侵害為前提。

3.2刑法不應將民眾擴大化認識的風險作為保護對象

我國現階段社會風險判斷具有較強的主觀性，刑法作為最嚴厲的制裁措施不應將民眾擴大化認識的風險作為保護的對象，這樣實際上是利用刑法保護民眾的安全感受。

首先，風險與社會進步呈現為一體兩面，國家必須允許一定范圍內的風險存在，并對風險進行適當的分配。其中，被允許的危險行為涵蓋了當今公共交通、工業生產、有風險的體育表演、醫生在醫療事故職責范圍內采取的治療措施等諸多領域。現代社會，只要風險沒有影響民眾生活、對社會造成危害，民眾就應對風險給予適當的容忍，對風險控制提出苛刻的要求甚至通過刑法保護民眾的主觀安全感受是不切合實際的。

其次，安全感受因人而異，且較為抽象，將安全感受作為刑法保護對象將使行為社會危害性的判斷缺乏統一的認定標準，使立法及司法的隨意性增強。受感性認識的影響，民眾面對危害行為必然要求嚴厲處罰，處罰越重越能切中民眾的安全感受，這會導致刑罰變得越加殘酷。一旦刑罰殘酷，民眾又會反過頭來譴責國家，從而破壞刑法尊嚴，孫偉銘案即是典型，孫偉銘醉酒駕駛造成嚴重危害后果，民眾要求嚴厲處罰，因此，一審法院判處孫偉銘死刑。判決一出，民眾又認為刑罰太重，要求國家減輕處罰，后來二審法院又對孫偉銘的量刑進行改判。如果刑法適用主要是滿足于民眾的安全感受，刑法不僅不能平息沸騰的民意，緩解民眾的重刑思想，反而助漲民眾怨氣，導致刑法適用被民意綁架，增加民眾對刑法的依賴。

最后，將安全感作為刑法保護的對象可能導致法治被破壞。當前，一些地方的社會治安形勢仍然較為嚴峻，一些地方政府為獲取民意便采取超常規手段打擊犯罪以滿足民眾對安全的需要。在特定時間和地域，犯罪率有自身的變化規律，采取非常規手段違背犯罪發生規律打擊犯罪表面上保護了民眾的安全感受，實際上卻犧牲了犯罪者的合法權利。

結束語：風險刑法的出現是為了保護人民群眾自身與社會的安全，是一種相對先進的刑法理論，研究風險刑法對建設社會主義法治社會具有重要作用，然而，風險刑法在實際利用中存在不少風險，這就需要分析與控制風險刑法的現實風險。并且，在風險社會背景下，我國刑事立法不能被風險預防綁架，不能盲目采用風險刑法、敵人刑法等觀念。

參考文獻：

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