關于民法的法典化與非法典化思考

朱迅宇

摘要：民法立法的法典化是社會理性主義的思想基礎，同時也是法制統一的政治需求，也算是當前法律科學化的追求目標。但是社會發展的多樣性也給民法立法提出了更高的要求，民法立法逐漸形成一種民法立法非法典化的新思潮。文章主要對民法立法的法典化以及非法典化展開討論，并重點闡述了民法立法非法典化的重要意義，供相關供工作者參考。

關鍵詞：民法；法典化；非法典化

引言

中國民法的法典化不止一次被國家議程所提及，可惜的是，時至今日仍然未能制定出一部真正意義上的民法典。在歐盟國家民法非法典化趨勢日盛的情況下，中國是應該追隨歐洲法制先進國家的足跡探索民法非法典化的問題，還是應該早日制定出自己的民法典，針對這一問題的探討非常多。基于《民法總則》的出臺，文章就從中國民法立法本土化、傳統化的角度出發，簡單談一下民法立法法典化和非法典化。

1法典化與非法典化的綜合比較

1.1兩大法系的哲學基礎

理性主義認為必須用完全符合人的理性或人性的法律代替舊法律或對后者進行深刻改造，并認為新的法律應該是成文形式、內容完備詳盡、表達明確和編排合乎邏輯的，能使每個成年公民都能理解和掌握的法律。法律的形式理性認為人們應當在一部唯一的、經過系統劃分的法典中對公民的權利清晰地加以規定，以便每個成年人都能知道他的權利并且獨立地對權利加以運用。目前我國部分學者也以理性主義為哲學基礎贊成民法法典化。

成文的法律具有穩定性，但不能伴隨著社會的發展而發展，因而具有滯后性。英美法系主張自由裁量主義，法官按照遵循先例的原則兼顧平衡法的價值，結合案件事實實現個案的公平與正義。當確定人們必須受其支配的法規時，感到的時間的必然性、流行的道德和政治理論、社會政策上公認的或無意識的直覺知識，以及法官與其同胞共有的偏見，都要比演繹推理的作用大得多。法律表現了一個國家幾個世紀以來的發展史，我們不能僅僅把它看成好像數學書本中的一些公理和定理。

1.2兩大法系的歷史淵源

大陸法系起源于羅馬法，羅馬法主要是關于人、家庭、繼承、財產、侵權行為、不當得利、契約等民事法律方面的規范，也有一些刑事和訴訟程序方面的規范。隨著資本主義的萌芽，文藝復興的到來，羅馬法逐漸復興。中世紀的歐洲分裂得較為嚴重，一國內部不同地區適用不同的法律或者習慣。僅法國，其南部適用成文法，北部便適用日耳曼習慣法。隨著民族國家的興起，頒布、施行成文法成為國家內部規則統一的重要舉措。

英美法系因起源于英國的普通法而得名，英國普通法是統一的中央政權下的產物。起源于英國的普通法，由于英國曾是“日不落”帝國而推廣到世界各地。英美法系采用判例法的方式維持著法律的穩定，在遵循前例的過程中，遵守先前審判過程中堅持的原則、規則。隨著社會的發展，抽象的法律規則或許有不同的釋義，但將一個案件同另一個案件相比并抽象其相同因素，再不斷地應用到新的案件之中有利于維持個案的公平與正義。依照判例的過程，其實質是再創造的過程。因而與成文法相比，判例法的優點在于法律規范穩定、明確、具體，有助于維護法律尊嚴，提高社會的法治意識。

1.3兩大法系對經濟運行的影響

法律對國家經濟發展起著非常重要的作用，法律對經濟有著信號作用、自我承諾作用，即通過法律預示、指引著市場主體的行為。在發展中國家，行政權經常干預市場經濟活動，因而通過法律的方式限制行政權，保障市場主體的意思自治，在很大程度上能激發企業家的積極性。

對于發展中國家，普通法的體制是比較有利于發展的，它比較有效率。但一個發展中國家若本身保持著大陸法系的特點，將本國法律創新、移植為英美法系需要很長的時間，這是其一。其二，英美法系之所以能保持促進效率提高的勢頭是因為有著優秀的法律職業人群，而大陸法系國家大多都在本科教學中傳播法律知識，并以抽象邏輯劃分學科開展教學。而英美法系國家的法官都從律師中選拔產生，而律師有著豐富的工作經驗和學術素養。因此，在衡量改革成本，權衡法律傳統以后哪種法系能更好促進經濟的發展還很難確定。

2民法立法非非法典化的意義

脫離現實去爭論法典化與非法典化是沒有意義的，完善民法立法的目的為的就是使民法更適合中國的文化傳統和司法現實。中國的民法立法還沒有到達一個很完備的階段，在未來很長的一段時期之內，中國的民法立法應當秉持本土化、傳統化、包容化的理念去轉變、去發展，這是一個持續開放的過程。但是，這個開放不是面對西方文化、西方法律傳統的開放，而更主要的是挖掘、甄別、篩選、恢復自近代以來我們國家現代化進程中原來盲目摒棄的、與西方法律文明相沖突的中國傳統文化和價值觀，以及一些有實踐價值的司法傳統。

2.1民法立法非法典化，有利于在保持西方現代法律文化為主流的前提下，審慎的引入中國傳統法律文化中合理的部分

西方的法文化促進了物資文明的高度發展，促進了社會進步，發挖了個人潛質，但也帶來了貧富懸殊以及對外在環境的掠奪性的破壞。而中國傳統法文化主要還是以儒家倫理為內核，講究“天人合一”，講究社會的和諧，講究教化對整個社會關系的正面作用。打一個不怎么恰當的比方，西方法律文化就像是西醫西藥，它已經到了一個DNA層面、準分子層面去研究病理醫理和藥理，當然具備極高的科學性，我們投醫問藥還是主要依賴西醫。而中國傳統法律文化就像是中醫，其中很大一部分沒有被科學論證，但也并非毫無是處，它所倡導的全身調理、陰陽平衡以及事先預防等種種理念，對于疾病的輔助治療是非常有效的。因此，我們之前全面摒棄中國傳統法律文化的行為，站在后來人的角度去反思，似乎有點矯枉過正。現在，中國的社會物質文明發展到一個較高的程度，政局穩定，法律體系逐步完善，是到應該花精力挖掘中國傳統法律文化中相對合理的元素并將其法律化的歷史階段了。這樣的一個過程，必然是從無到有，從少到多，從淺到深的。非法典化的立法原則可以靈活及時的使其法條化、固定化，為中國民法的本土化、傳統化提供便利。

2.2民法立法非法典化，有利于在以堅持現有司法制度的前提下，恢復適用部分具體的中國傳統法律制度，降低司法成本，調和社會矛盾

由于東西方社會發展的不同，中國法律制度與西方法律制度，有著鮮明的區別。在我國清末時期，政治體制的落后被尖銳社會矛盾倒逼，倉促進行法律現代化，不假思索的全盤接受了西方法律制度。從十九世紀至今一百多年的司法實踐，雖然在大多數領域證實了西方法律制度的先進性與科學性，但是在某些方面，特別是在調整民生民俗、人身關系以及財產關系方面，西方個人主義傾向的文化傳統與中國家族式文化傳統顯得非常格格不入。在中國的傳統文化中有著重要地位的諸如“保甲” 、“嫡長子繼承”、“父債子償”等制度，雖然看似與現代法律精神有所沖突，但是拋開西方法律文化先入為主的影響，仔細思考之后，其實這些制度在正當性上并沒有問題，沖突的只是中西方文化與價值觀。中國的傳統法律制度是在中國歷史進程中隨著社會的發展而慢慢建立完善起來的，在處理中國傳統社會關系的過程中起到的正面作用，遠比生搬硬套西方法律制度來的有效，產生的司法后果也更能為國人所接受。因此，我們這一代法律人，把西方法律制度改頭換面拿來用，并沒有什么獨到之處，而真正需要的，是改良并恢復那部分適合中國社會獨特性的傳統法律制度。這就要求民法在立法的過程中，要有相當大的彈性和寬容度，逐步把相關的傳統內容納入到司法實踐中去。

2.3民法立法非法典化，有利于及時有效的消除西方法律文化中不適用于中國社會的部分對于中國法治現代化產生的消極影響

西方民法的理論根源基于市民社會，無論是古希臘文明、古羅馬文明以至于文藝復興之后從意大利起源的近現代商業文化，甚至發源于中東的猶太文明、波斯文明或伊斯蘭文明，無不重視經商貿易，從這樣的文化土壤中發展起來的市民法，從骨子里帶有個人主義與拜物主義的基因。西方民法精神重視契約、規則、獨立，講究自由、平等、誠信，這一系列的理念給清末封閉的中國封建社會帶來了壓倒性的沖擊，這是進步的，是需要接受的。但與此同時，這樣的法文化也帶來一種把所有社會關系物化的傾向，一定程度上導致了西方社會的人際關系理性但陷于冷漠，無法反映人與人之間、人與物之間以及人與自然之間客觀存在的感情、倫理以及這樣的感情、倫理在調整社會關系中起到的各種作用。而中國社會，說到底還沒有徹底走出熟人社會（同時，筆者認為熟人社會和市民社會沒有孰優孰劣之分），這樣一種冷冰冰的西方法文化并不是包治所有中國社會問題的靈藥，其中不適用中國社會傳統的理念、制度，應當也必然會在中國法律本土化的發展進程中揚棄。比如，婚姻并非是簡單的契約，而相鄰也絕非僅限于物權，至于自然人破產的制度，筆者認為就不應當被引入中國的民事法律制度中來。這一系列的不兼容都需要我們在立法中善加取舍，只有堅持民法立法的非法典化，才能在探索中不斷完善，日益精進。

結束語

總而言之，民法的法典化與非法典化探討必須要在結合本國國情的基礎上進行，脫離現實的爭議是沒有任何意義的。民法法典化與非法典化的爭議最終要歸結于哲學問題上。到底是我們認為應當制定法典而產生了民法法典化，還是歷史時代的巨輪選擇了民法法典而推動我們去編撰這樣一部民法典，還是說堅持推行非法典化，這是需要我們不斷探索的一個問題。但是無論是秉承哪一種觀點，首先都必須要立足于我國國情，這樣才能真正發揮民法在社會經濟發展中的作用。

參考文獻：

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