建立賣淫嫖娼通訊群組行為的法律適用

劉洋

摘 要：建立通訊群組，供賣淫嫖娼人員聯絡、勾結，不宜直接認定為《刑法》第287條之一第1款第1項“設立用于違法犯罪活動的通訊群組”。以建立通訊群組的方式向他人提供賣淫人員通訊賬戶信息屬于“發布招嫖信息”的行為，情節嚴重的，根據相關司法解釋，應以非法利用信息網絡罪追究刑事責任。應綜合考量信息受眾人數、違法所得數額、社會影響等因素確立“情節嚴重”的入罪標準。

關鍵詞：賣淫嫖娼 通訊群組 非法利用信息網絡罪 情節嚴重

【基本案情及訴訟情況】

2017年2月起，被告人儲某某利用微信社交應用軟件，先后建立（并擔任群主）“同樂網信息分享群”主群、二群、三群及“信息分享群”，用于賣淫女與嫖客聯系，并向加入“同樂網信息分享群”主群、二群、三群的賣淫女收取每月每群人民幣100元的群費（“嫖客”入群須其審核同意，但不收取費用）。在此期間，多名嫖娼人員通過上述通訊群組與群內賣淫女結識并進行賣淫嫖娼活動。至案發，“同樂網信息分享群”主群、二群、三群、“信息分享群”群成員分別達487人、500人、500人、100人。

檢察機關提起公訴后，一審法院判決認定被告人儲某某觸犯《刑法》第287條之一之規定，以非法利用信息網絡罪對儲某某判處有期徒刑1年3個月，并處罰金5千元。一審判決后，儲某某提出上訴，但在上訴期間又提出撤訴申請，二審法院已裁定準許其撤訴，原審判決已生效。

【爭議焦點】

《刑法修正案（九）》在《刑法》第287條增設之一規定，即非法利用信息網絡罪。該條文第1款分3項列明三種行為類型成立該罪，分別是“設立用于違法犯罪活動的通訊群組”、“發布違法犯罪信息”、“為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息”，其中第2、第3項都是利用信息網絡“發布信息”。根據全國人大法工委的相關解釋，二者不同之處在于“第2項中行為人發布的信息本身具有違法犯罪性質，如制作、銷售毒品、淫穢物品等信息，而本項（第3項，筆者注）中行為人發布的信息，從表面上看往往不具有違法性，但行為人發布信息是為了吸引他人關注，借以實施詐騙等違法犯罪活動”[1]。根據兩高頒布的《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規定，“利用信息網絡發布招嫖違法信息，情節嚴重的，依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰”。

分析上述案情可知，該案爭議的焦點有二：一是儲某某的行為能否認定為“建立用于違法犯罪的通訊群組”；二是可否認定其行為性質屬于“發布招嫖信息”。從法律適用角度看，如若對儲某某定罪，其究竟觸犯的是287條之一第1款第1項還是第2項？也許有論者認為這個問題似乎有些“微不足道”，因為無論認定第1項還是第2項，對儲某某的定罪和量刑幾乎沒有任何實質影響。但是筆者認為，無論對于儲某某個人，還是對于法律群體來說，任何事關法律適用的問題都是重大而嚴肅的。具體到本案，第1項還是第2項的問題即判決的法律依據問題，不可模棱兩可，亦不存在所謂的“模糊地帶”。

基于此，筆者嘗試厘清本案事實與法律的對應關系，完成事實語言與法規規范的對接。

【裁判理由及法理評析】

（一）不宜把賣淫嫖娼人員相互聯絡、勾結的通訊群組認定為“用于違法犯罪的通訊群組”

1.關于“違法犯罪活動”語義外延的解釋分歧

《刑法》第287條之一第1款第1項以列舉的方式規定“設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通信群組”屬于非法利用信息網絡罪的客觀行為。對于該條款中“違法犯罪活動”的語義外延，司法實踐中存在不同理解。擴大解釋論者認為，第287條之一第1項涵射的客觀行為方式不僅包含所列舉的那些“違法犯罪活動”，還包括“宣揚恐怖主義、極端主義、侵犯知識產權、組織考試作弊等違法犯罪活動”。[2]持此觀點的論者認為本罪系信息網絡犯罪的兜底條款，故應發揮該罪名控制信息網絡安全風險的功能，擴張其處罰范圍，即“違法犯罪活動”涵蓋一般違法行為；與此相對，限制解釋論者認為，“違法犯罪”的表述實際上僅包括“犯罪”，“違法”屬于表述的贅言，我國以往的立法也有先例。將網絡違法行為的“預備行為”予以犯罪化，不僅缺乏正當性，也不符合國際立法潮流。[3]

2.在遵循立法原意的基礎上，應對“違法犯罪活動”做必要限縮解釋

當前法教義學已成為刑法學之顯學。各種解釋方法不一而足。每一種解釋方法都有不同的側重點，對于一個規范文本，單獨運用任何一種解釋方法都存在不能準確劃定該文本語義外延的可能，所以，筆者認為法律文本的解釋應該是在遵循基本語義規范的基礎上，綜合某幾種解釋方法形成的語義外延判斷。對于本罪中“違法犯罪活動”語義外延的框定，筆者認為應綜合運用語義解釋、體系解釋和目的解釋。

語義解釋，顧名思義，是對語詞規范語義的闡釋。目的解釋是指在解釋時充分體現立法之目的，而體系解釋是將語詞置于刑法條文所處章節之中，結合 “上下文”、罪與罪之間的關系對語詞外延進行界定。對于本罪而言，進行目的解釋的過程中不可避免的交融著體系解釋。隨著網絡2.0時代的到來，信息網絡使得人類社會實現了徹底的互聯互通。與此同時，信息網絡犯罪也呈現出隱蔽性強、涉案人員多、犯罪地域廣等突出特點。在司法實踐中，完全查清楚網絡犯罪的全鏈條著實存在困難，而對于那些通過信息網絡實施的具有較大社會危險性的普通犯罪的預備行為，如若聽之任之或者僅施以行政處罰，似乎又有“妄縱犯罪”之嫌。正是基于此，信息網絡時代需要將刑法規制的環節前移，實現積極的刑法危險控制，對危險性明顯偏高的網絡預備行為采取獨立、實質處罰。然而，刑法又是謙抑的、節制的，絕不允許自陷“普通違法行為無須刑法規制，但對其預備行為加以刑法規制”的混亂邏輯。

對于擴大解釋論，將“違法犯罪活動”解釋為既包括犯罪行為又包含一般違法行為，其弊端顯而易見。第287條之一第1款第1項“設立用于違法犯罪活動的網站、通訊群組”的行為具體表現為“違法犯罪活動”的“預備行為”。如果這里的“違法犯罪活動包括一般違法行為”，那么將出現實行行為不構成犯罪，預備行為成立犯罪的尷尬局面。顯然這樣的定罪邏輯于情于理都是不能接受的。

對于限制解釋論，有論者指出，將“違法犯罪”限縮解釋為狹義的“犯罪”意味著“非法利用信息網絡的行為人，必須認識到所服務的對象或利用的主體實施的是刑法意義上的犯罪；同時，作為故意的認識內容，是法定的構成要件要素，是刑事訴訟需要證明的對象事實。”[4]對此論斷筆者無法茍同。原因有二：其一，眾所周知，并非所有的構成要件要素都是行為人故意的認識對象。[5]本罪非法利用信息網絡的客觀行為是后續“犯罪行為”的預備行為，而后續“犯罪行為”的實行者可能與非法利用信息網絡行為的行為人非同一人，即行為人為他人后續犯罪實施了非法利用信息網絡的預備行為，刑法單獨對此“預備行為”定罪處罰，倘若要求行為人不僅預見到而且認識到尚未發生的他人實施的行為的犯罪屬性，顯然既有違一般法律邏輯又不符合立法初衷。不僅本罪，任何一個罪名都不會存在這樣的“主觀故意認識對象”。其二，不要求行為人認識到“所服務的對象或利用的主體實施的是刑法意義上的犯罪”并不會造成處罰的偏頗。通說認為，違法性認識錯誤一般不能阻卻犯罪的成立。[6]換言之，通常情況下，刑法本身就不要求行為人對行為犯罪屬性存在明確認識，行為人“不知罪”的抗辯并不會影響對其定罪處罰。故此，作為個罪來講，非法利用信息網絡罪對行為人主觀認識內容不做這方面的要求從維護法律適用統一的角度來說，也是無可厚非的。

具體到本案，賣淫嫖娼人員在通信群組內相互聯絡、勾結，是賣淫嫖娼行為的“預備行為”，賣淫嫖娼行為系一般違法行為，不具有犯罪屬性，其“預備行為”當然也不具備應予以刑法干預的重大法益的抽象危險。因此，本案被告人儲某某建立供賣淫嫖娼人員聯絡、勾結的通信群組的行為不屬于《刑法》第287條之一第1款第1項所規定的“建立用于違法犯罪活動通信群組”。

（二）以建立通訊群組的方式向他人提供賣淫人員通訊賬戶信息屬于“發布招嫖信息”

1.準確理解“利用信息網絡發布招嫖信息”

既然儲某某的行為不能定性為“為違法犯罪活動建立通訊群組”，那么問題的焦點就集中在其行為是否可以認定為第287條之一第1款第2項“發布違法犯罪信息”。根據兩高頒布的《解釋》的規定，“利用信息網絡發布招嫖違法信息，情節嚴重的，依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰”。之所以認為“招嫖信息”屬于《刑法》第287條之一第1款第2項所規定的“違法犯罪信息”，不僅僅因其具備《解釋》的“權威背書”，利用信息網絡發布招嫖信息入罪還具有充足的法理基礎。但這里需要強調的是，將發布招嫖信息行為以非法利用信息網絡罪定罪處罰的規定出自《解釋》第8條第2款，而《解釋》第8條系對引誘、容留、介紹賣淫罪犯罪構成的司法解釋。因此，這里所說的“利用信息網絡發布招嫖信息”實際上是介紹賣淫行為的信息網絡化。換言之，利用信息網絡發布招嫖信息成立非法利用信息網絡罪的前提是具有介紹賣淫的行為外觀。一般而言，利用信息網絡發布招嫖信息通常表現為兩種類型：一種即賣淫者本人通過信息網絡做“自我推銷”，發布招嫖信息，希望嫖客獲悉信息后與其直接聯系，達成賣淫嫖娼活動；另一種則表現為，中間人利用信息網絡發布其掌握的賣淫者信息給潛在的嫖客，希望嫖客獲悉信息后與其聯系，而后其在賣淫者與嫖客之間居間介紹，促成賣淫嫖娼活動，獲取居間“中介費”等非法利益。《解釋》所針對的系第二種行為類型，即利用信息網絡實施的介紹賣淫行為的預備行為。此種情形下，如果同時線下實施了介紹賣淫行為，構成犯罪的，應以介紹賣淫罪定罪處罰。[7]而對于第一種賣淫者自己利用信息網絡發布招嫖信息的行為，因沒有中間人居間撮合的環節，而僅表現為利用信息網絡實施的一般賣淫嫖娼活動，故屬于一般違法行為，不構成非法利用信息網絡罪。

2.厘清“建立賣淫嫖娼通訊群組”的行為本質

正如有學者所言，“網絡的發展使許多新的行為方式成為可能”。[8]本案中，被告人儲某某的行為是否屬于“發布招嫖信息”是對其能否定罪的關鍵。從行為模式來看，被告人儲某某并沒有采用常見的行為方式，直接向他人發送露骨的“招嫖信息”。但從行為指向來看，被告人儲某某為眾多賣淫人員建立通訊群組，而對于加入通訊群組的那些“潛在嫖客”來說，考慮該類通訊群組的特性，其行為無異于向他們提供了群組內所有賣淫人員的通訊賬戶信息。并且，這些通訊賬戶信息不僅包含賣淫人員的通訊方式，還通常包含一定的文字信息和圖片信息。事實上，通過建立這樣的賣淫嫖娼人員通訊群組，可為不特定多數人提供獲取賣淫人員信息的便利渠道，通過在群組中獲取有效通訊信息，賣淫嫖娼人員可順利進行線上聯絡、線下交易，從而完成賣淫嫖娼活動。因此，被告人儲某某以建立通訊群組的方式向他人提供賣淫人員通訊賬戶信息的行為屬于“發布招嫖信息”。顯而易見，儲某某的行為同時也具備了明顯介紹賣淫的行為外觀。換言之，儲某某的行為形式上是建立賣淫嫖娼人員聯絡、勾結的通訊群組，但該行為之下卻隱藏著儲某某意圖發布招嫖信息的本意，可謂“醉翁之意不在酒”。

對此，可能有論者會認為儲某某的行為屬于“介紹嫖娼”而非“介紹賣淫”。筆者認為二者的主要區別在于服務的對象以及主觀是否具有營利目的。[9]介紹賣淫具有主觀營利目的，而且其是服務于賣淫者，為賣淫者尋找嫖客；而介紹嫖娼一般不具有營利目的，是為嫖客介紹賣淫者。本案中儲某某通過收取賣淫者“群費”的形式獲利，然后利用通訊群組向潛在的嫖客發布賣淫女的信息，其本質上是服務于賣淫者。因此儲某某的行為符合介紹賣淫罪的客觀行為模式。

（三） “情節嚴重”的入罪標準

當前，關于本罪“情節嚴重”的入罪細則尚未出臺，而入罪標準的闕如也給司法實踐該罪名的適用平添了不必要的障礙。一方面，我們呼吁有關方面盡快出臺相關司法解釋，明確入罪標準，消除法律適用障礙；另一方面，現階段即使缺少明確標準，我們也不應將該罪“束之高閣”，避而不用。司法實踐在讓我們不斷面對法律適用困境的同時，也為我們提供了大量鮮活的案件素材，作為司法工作者和法學理論研究人員，我們在實踐中嚴格、規范適用現有法律法規的同時，也應當不斷從新情況、新問題中汲取開拓創新的原料和養分，充分發揮主觀能動性，大膽嘗試，謹慎求證。

1.確立入罪標準需依循罪刑相適應原則

罪刑相適應原則要求重罪配重刑，輕罪處輕刑。各個法律條文之間對犯罪量刑要統一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。[10]筆者認為，該原則至少包含兩方面內容：其一，罰當其罪；其二，此罪與彼罪間刑罰的平衡和協調。依循罪刑相適應原則的上述內涵，采用以刑罰倒推入罪行為的模式，對于本罪入罪標準的問題，思考的邏輯脈絡可以從以下兩個方面展開：

其一，本罪法定刑為3年以下有期徒刑，從法定刑來看屬于輕罪，故入罪行為的 “罪量”不必要求過高。對此，由學者提出本罪“情節嚴重”應當做嚴格解釋，以防止本罪淪為新的“口袋罪”。[11]對此，筆者持不同見解。一方面，避免出現“口袋罪”應更多從“罪質”范疇加以考量，而“罪量”標準的界定是在打擊行為類型已基本框定的情況下，研究行為“程度”或者“危害”大小，故以避免出現“口袋罪”為由提高入罪行為“罪量”，此論證邏輯似乎存在問題。另一方面，正如有論者所言，本罪本就承擔一般性規制功能，片面主張嚴格解釋并不足以應對新的非法利用信息網絡行為。[12]在此筆者認為，在確立“情節嚴重”的入罪標準時，應處分考量本罪系打擊信息網絡濫用行為的兜底罪名，故在設置具體入罪細則時應對不同濫用行為的類型、模式、特點給予充分考慮，而且在充分列舉的基礎上還應設置“其他”、“等”兜底性規定。

其二，應避免“刑罰攀比”，注重刑罰平衡。任何一個罪名都不是孤立的存在。在刑罰層面，這種體系性架構就要求罪與罪之間的刑罰配置應當相互平衡，協調統一。本罪位于第287條之下，與本節其他罪名，如破壞計算機系統罪，在“罪質”層面既有聯系又相互區別。由于“罪質”層面存在相通性，入罪標準即存在相互借鑒的可能性。所以，在確定非法利用信息網絡罪入罪標準時，可以借鑒本節其他罪名界定入罪行為的方式方法，這樣既可以有效避免“刑罰攀比”，有可以做到罪與罪之間的刑罰平衡。

2.確立具有網絡時代專屬特征的入罪標準

對于一般普通犯罪來說，傳統入罪標準包括“違法所得數額”、“危害后果”等。而在信息網絡時代，在虛擬的網絡世界里，鑒于信息網絡安全法益的特性以及信息網絡濫用犯罪的客觀行為類型，一些說明行為“罪質”、“罪量”的新因素并不能夠為這些傳統入罪標準所囊括。這就要求我們在面對信息網絡犯罪時，需要建立一套具有網絡時代專屬特征的新型入罪標準。但需要強調的是，確立網絡時代新型入罪標準，并不是說傳統入罪標準已經“落伍”，應當摒棄。相反，應當在傳統入罪標準的基礎上，探索網絡時代的新標準。而且，這些新標準不是憑空產生的，是通過對信息網絡犯罪罪質、犯罪構成、法定刑等因素充分分析，結合信息網絡時代具體情況，加以確立，并逐步完善的。以本案所適用的第1款第2項為例，我們認為，應綜合考量信息受眾人數、違法所得數額、社會影響等因素確立“情節嚴重”的入罪標準。如利用信息網絡發布違法犯罪信息500條以上、獲得轉發200次以上、實際受眾人數1000人以上；違法所得5000元以上或造成經濟損失10000元以上；非法侵入國家機關、企事業單位信息平臺，發布違法犯罪信息，造成嚴重社會影響。諸如此類，當某一因素不足時，也可以結合其他定罪因素，綜合考量行為對法益的侵害程度，作出整體判斷。

注釋：

[1]雷建斌主編：《中國人民共和國刑法修正案（九）解釋與適用》，人民法院出版社2015年版，第161頁。

[2]喻海松：《網絡犯罪的立法擴張和司法適用》，載《法律適用》2016年第9期。

[3]歐陽本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增網絡犯罪的法律適用》，載《江蘇行政學院學報》2016年第4期。

[4]孫道萃：《非法利用信息網絡罪的適用疑難與教義學表述》，載《浙江工商大學學報》2018年第1期。

[5]西田典之：《日本刑法學總論》，劉明祥譯，中國人民大學出版社2009年版，第168頁。

[6]張明楷：《刑法學》，法律出版社2010年版，第270頁。

[7]周峰、黨建軍、陸建紅、楊華：《〈關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2017年第25期。

[8][德]埃里克·爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第383頁。

[9]張云波：《介紹嫖娼是否構成介紹賣淫罪》，載《中國檢察官》2013年第2期。

[10]同[6]，第61頁。

[11]蘇青：《網絡謠言的刑法規制：基于〈刑法修正案（九）〉的解讀》，載《當代法學》2017年第1期。

[12]同[4]。